ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 грудня 2024 року
м. Київ
справа № 740/3943/23
провадження № 51-4346км24
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 05 жовтня 2023 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 01 липня 2024 року, постановлені стосовно
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоазовська Донецької області, жителя АДРЕСА_1 ,
за обвинуваченням у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого статтею 336 Кримінального кодексу України (далі - КК). 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
За вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 05 жовтня 2023 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 336 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_7 , як військовозобов'язаний, пройшовши військово-лікарську комісію, за результатами якої 24 жовтня 2022 року визнаний придатним за станом здоров'я до військової служби, за відсутності обставин, передбачених статтею 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», які надавали б йому право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, 31 березня 2023 року відмовився від отримання під особистий підпис персональної бойової повістки про призов його на військову службу, яку було запропоновано отримати старшим офіцером відділення обліку мобілізаційної роботи ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_8 в присутності свідків, та в подальшому ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомленим у встановленому законом порядку про явку на загальну мобілізацію до ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованого в АДРЕСА_2 , на 22 год 05 квітня 2023 року для проходження військової служби за мобілізацією, умисно, будучи повідомленим про наслідки неявки, маючи можливість прибути до вказаного центру комплектування, не маючи підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, безпідставно, пославшись на небажання проходити військову службу, без поважних причин, відмовився від проходження військової служби для проведення призову за мобілізацією та відправки у військову частину, та умисно не прибув у визначену повісткою дату та час до ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження військової служби у зв'язку із призовом за мобілізацією, чим ухилився від призову на військову службу під час загальної мобілізації.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 01 липня 2024 року вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 05 жовтня 2023 рокузалишено без змін.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзізахисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 05 жовтня 2023 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 01 липня 2024 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Так, у касаційній скарзі захисник зазначає про те, що з огляду на поранення та травми - видалення селезінки та встановлення металевої пластинки під час проведення операції з приводу перелому ключиці, яка обмежує рухи рукою, ОСОБА_7 є обмежено придатним до військової служби у воєнний час, а відтак не може проходити військову службу на передовій, але може проходити службу у тилових підрозділах, від якої він не ухилявся.
На обґрунтування вимог касаційної скарги, захисник зазначає про те, що внаслідок хибного тлумачення змісту принципу змагальності сторін суд першої інстанції ухилився від з`ясування обставин, які підлягають обов`язковому з`ясуванню у кримінальному провадженні, а саме щодо захворювання ОСОБА_7 , обмежився вказівкою у вироку на те, що обвинувачений не надав докази свого хворобливого стану.
Крім того, указує на те, що рішення апеляційного суду не відповідає вимогам статті 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). 
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 у судовому засіданні просив задовольнити касаційну скаргу з підстав, зазначених у ній.
Прокурор у судовому засіданні просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення без зміни.
Інших учасників було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з'явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, позиції захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Колегія суддів вважає слушними доводи касаційної скарги захисника щодо невідповідності ухвали апеляційного суду вимогам статті 419 КПК з огляду на наступне.
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку. Вона повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Положеннями статей 370, 419 КПК передбачено, що ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Відповідно до вимог статті 370 КПК законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд апеляційної інстанції має перевірити рішення суду першої інстанції з точки зору його законності й обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
Статтею 372 КПК встановлено, що ухвала суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин. У мотивувальній частині ухвали має зазначатися суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається, встановлені судом обставини з посиланням на докази, а також мотиви неврахування окремих доказів та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Положеннями частини 2 статті 418, статті 419 КПК визначено, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.
Тобто суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, що надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (частина 1 статті 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод). Захищене статтею 6 Конвенції право на справедливий судовий розгляд також передбачає право на змагальність провадження.
У національному законодавстві ці принципи знайшли своє відображення в статті 7 КПК, відповідно до якої, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, серед яких - рівність усіх учасників процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Реалізація цих принципів здійснюється, зокрема, через відсутність привілеїв чи обмежень у правах учасників процесу, самостійному обстоюванні стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК, а також через свободу сторін кримінального провадження у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом. При цьому, суд зобов`язаний, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створити необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Недотримання наведених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та є підставою для скасування судового рішення.
На переконання колегії суддів, під час розгляду кримінального провадження в порядку апеляційної процедури апеляційний суд вказаних вимог закону не дотримався.
Так, суд апеляційної інстанції у своєму рішенні зазначив, що у поданій апеляційній скарзі  ОСОБА_7 не оспорює фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію його дій, просить змінити вирок суду першої інстанції та пом`якшити покарання, застосувавши статтю 75 КК, та звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.
Однак, в апеляційній скарзі (т. 1, а. п. 80-89), поміж іншого, ОСОБА_7 зазначав, що суд першої інстанції жодним чином не врахував причин та обставин, за яких він відмовився отримувати бойову повістку, а отже у такий спосіб висловлював незгоду з встановленими фактичними обставинами.
Крім того, з огляду на пояснення обвинуваченого, висловлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що суть доводів його апеляційної скарги не зводилася виключно до прохання застосувати положення статті 75 КК. 
Відхиляючи доводи сторони захисту, які, на її погляд, мали істотне значення для ухвалення законного і справедливого рішення, суд апеляційної інстанції зазначив, що на пропозицію апеляційного суду надати документи про стан здоров`я (видалення селезінки), а також документ про отримання статусу учасника бойових дій, ОСОБА_7 такі документи не надав.
Проте колегія суддів за результатами касаційної перевірки дійшла висновку, що поза увагою апеляційного суду, залишились наявні в матеріалах кримінального провадження оригінал тимчасового посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_1 (т. 1, а. п. 41) та оригінал облікової картки до нього (т. 1, а. п. 46), в яких міститься інформація про наявність у ОСОБА_7 статусу учасника бойових дій та періоди проходження ним військової служби.
Крім того, апеляційним судом не взято до уваги конкретні обставини, які перешкодили ОСОБА_7 надати документи, що посвідчують його статус учасника бойових дій та медичні документи. В поясненнях, наданих у суді апеляційної інстанції, обвинувачений вказав, що, знаходячись в окупованому м.  Маріуполь, який разом з сім`єю покинув 28 березня 2022 року, він був змушений спалити військовий квиток та посвідчення учасника бойових дій, прибувши на підконтрольну територію України подав документи на відновлення посвідчення, але упродовж року не отримав жодної відповіді.
У судовому засіданні 05 жовтня 2023 року суд апеляційної інстанції з`ясував у обвинуваченого де, коли і ким йому було видане посвідчення учасника бойових дій, і зазначив, що судом буде зроблений офіційний запит з приводу цього. Проте матеріали кримінального провадження не містять ані запиту, ані відповіді на нього.
Колегія суддів, розглядаючи це провадження, вважає за необхідне вказати, що, незважаючи на те, що КПК не містить у якості окремої загальної засади кримінального провадження принципу сприяння захисту (favor defensionis), однак він втілений у низці законодавчо визнаних загальних засад, таких як верховенство права, змагальність, презумпція невинуватості та забезпечення права на захист і має застосовуватися, серед іншого, у тих випадках, коли для захисту об`єктивно складно отримати докази на свою користь.
Під час касаційного розгляду захисником були надіслані Верховному Суду  оригінали відповідей на його адвокатські запити від командування Медичних сил Збройних Сил України від 18 вересня 2024 року та Військово-медичного клінічного центру Південного регіону від 16 вересня 2024 року з належним чином завіреною виписної епікризи № 1718 із медичної картки стаціонарного хворого ОСОБА_7 , проте з огляду на положення частини 1 статті 433 КПК касаційний суд наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 91 КПК до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні відносяться й обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження.
Як свідчить стала судова практика Верховного Суду, досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо. 
Не переконання Суду, апеляційний суд належним чином не перевірив повноту та правильність встановлених судом першої інстанції обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні і мають значення для ухвалення законного і справедливого рішення, та дійшов передчасного висновку щодо безпідставності доводів сторони захисту, у зв`язку з чим ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого слід врахувати наведене вище (підтвердити чи спростувати статус у ОСОБА_7 учасника бойових дій, обставини, пов`язані з видаленням у нього селезінки та отримання травми ключиці) й прийняти законне та обґрунтоване рішення.  
Оскільки протягом досудового розслідування та судового розгляду справи запобіжний захід у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 не обирався, а ухвала Чернігівського апеляційного суду від 01 липня 2024 року, на підставі якої вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 05 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_7 набрав законної сили, скасовується, правові підставі для відбування ОСОБА_7 покарання за цим вироком відсутні, тому він підлягає звільненню з-під варти.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 01 липня 2024 року стосовно  ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з-під варти.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                  ОСОБА_3