ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"23" січня 2025 р.                                                  Справа №914/753/24
Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючої судді                                                                      Орищин Г.В.,
суддів                                                                                          Галушко Н.А.,
                                                                                                    Желіка М.Б.,
секретар судового засідання Хом`як Х.А.          
розглянув апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Львівенергозбут»
на рішення Господарського суду Львівської області від 29.08.2024 (повний текст рішення складено 10.09.2024, суддя Березяк Н.Є.) 
у справі № 914/753/24
за позовом Керівника Дрогобицької окружної прокуратури Львівської області в інтересах держави в особі Відділу освіти Трускавецької міської ради, м. Трускавець Львівської області,
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Львівенергозбут», м. Львів,
про визнання недійсною додаткової угоди №2 від 19.02.2022 та стягнення безпідставно отриманих коштів в розмірі 96707,25 грн

за участю представників:
прокурор – Букаловська Л.Є.
від позивача – не з`явились
від відповідача – Борис В.Ю. 

Керівник Дрогобицької окружної прокуратури Львівської області 22.03.2024 звернувся до Господарського суду Львівської області в інтересах держави в особі Відділу освіти Трускавецької міської ради з позовом про визнання недійсною додаткової угоди №2 від 19.02.2022 та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Львівенергозбут» 96707,25 грн безпідставно отриманих коштів.
В обґрунтування своїх позовних вимог прокурор покликався на те, що постачальником під час укладення спірної додаткової угоди до договору, всупереч вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», збільшено ціну електроенергії більше ніж на 10 відсотків без належного підтвердження наявності коливання ціни на електричну енергію як на момент звернення відповідача з пропозиціями про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірної додаткової угоди. У зв`язку з цим спірна додаткова угода підлягає визнанню недійсною на підставі ст. ст. 203, 215 ЦК України як така, що укладена з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 вказаного Закону.
Господарський суд Львівської області в рішенні від 29.08.2024 позовні вимоги прокурора задоволив; визнав недійсною додаткову угоду № 2 від 19.09.2022 до договору постачання електричної енергії споживачу № 5 від 12.01.2022, укладену між ТОВ «Львівенергозбут» та відділом освіти Трускавецької міської ради; з відповідача на користь позивача стягнув 96707,25 грн безпідставно отриманих коштів; за рахунок відповідача відшкодував Львівській обласній прокуратурі сплачений судовий збір.
При ухваленні вказаного рішення місцевий господарський суд виходив з того, що:
-          ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто, під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 Цивільного кодексу України та п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі. В іншому випадку не досягається мета, визначена Законом України «Про публічні закупівлі», яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а надалі, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку. З огляду на вказане додаткова угода № 2 до договору про постачання електричної енергії №5 від 12.01.2022 суперечать вимогам ч. 5 ст. 41 Закону, відтак підлягає визнанню недійсною;
-          різниця між сумою коштів, яка перерахована товариству «Львівенергозбут» за отриману електроенергію по ціні, визначеній з урахуванням додаткової угоди №2 від 19.09.2022 та сумою, яку мали сплатити за отриману електроенергію по ціні, зазначеній у додатковій угоді №1 від 10.08.2022, становить 96707,25 грн з ПДВ. Таким чином, в результаті укладення сторонами з порушенням вимог закону додаткових угод, якими безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, позивачем з місцевого бюджету безпідставно та у надмірній сумі сплачено відповідачу бюджетні кошти у сумі 96707,25 грн, які підлягають поверненню в бюджет.
Відповідач не погодився з ухваленим рішенням суду першої інстанції та оскаржив його в апеляційному прядку, оскільки вважає, що місцевим господарським судом безпідставно не застосовано приписи ст. 204, 629 ЦК України та положення договору. Так, в своїй апеляційній скарзі відповідач покликається, зокрема, на те, що суд помилково не застосував п. 5.4.2. договору щодо можливості підняття ціни за договором не більше ніж на 10 % кожного разу. У порівняні з додатковою угодою №1, позивач та відповідач підняли ціну за одиницю товару не більше ніж на 10% - а саме на 8,83%, що відповідає вимогам вищевказаного п. 5.4.2. договору. Відтак, сторони правомірно уклали спірну додаткову угоду №2, з огляду на що правові підстави для визнання недійсною цієї додаткової угоди №2 відсутні. Водночас, апелянт вказує на зміну судової практики та зазначає, що у відповідності до судової практики, яка була актуальна станом на час укладення спірної додаткової угоди, у відповідача були легітимні очікування щодо правомірності його дій в частині, що стосується підняття ціни за одиницю товару за спірним договором не більше ніж на 10 % щоразу на підставі п. 2 ч.5 ст. 41 Закону. Таким чином, відповідач просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржуване рішення місцевого господарського суду та в задоволенні позовних вимог прокурора відмовити.
Позивач, скориставшись своїм правом, наданим ст. 263 ГПК України, подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що ціна за одиницю товару, у будь-якому разі, не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та п.2 ч.5 ст. 41 Закону, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі. За вказаних обставин, позивач просить суд апеляційної інстанції відмовити в задоволенні вимог апеляційної скарги, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін.
Прокурор також подав суду відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечив доводи відповідача та звернув увагу суду на те, що апелянт в своїй апеляційній скарзі не заперечує факту збільшення додатковою угоди № 2 вартості електричної енергії понад 10 %. Прокурор зазначає, що ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення, однак загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі. В іншому випадку не досягається мета, визначена Законом України «Про публічні закупівлі», яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.
З огляду на вказане, прокурор просить суд апеляційної інстанції залишити оскаржуване рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу відповідача – без задоволення.

Процесуальний хід розгляду апеляційної скарги відображено у відповідних ухвалах Західного апеляційного господарського суду.
В дане судове засідання прибув прокурор та представник відповідача, які підтримали свої доводи, міркування та заперечення, викладені в апеляційній скарзі та у відзиві на неї.
Позивач участі уповноваженого представника в судове засідання не забезпечив, причини неявки суду не повідомив. Враховуючи строк розгляду апеляційної скарги на рішення суду, визначений ст. 273 ГПК України, приймаючи до уваги, що всі учасники спору були своєчасно та належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги шляхом надіслання ухвал до їх електронних кабінетів, участь уповноважених представників жодною ухвалою суду обов`язковою не визнавалась, відтак судова колегія вважає за можливе завершити розгляд апеляційної скарги за відсутності представника позивача.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора та представника відповідача, оцінивши подані сторонами докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, судова колегія не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги з огляду на таке:
Відділом освіти Трускавецької міської ради Львівської області проведено відкриті торги за номером UA-2021-11-18-006167- b Iaa898b74ee64b49830621c964a7f50f щодо постачання електричної енергії ДК 021:2015:09310000-5 на загальну суму 3539625 грн, 943900 кВт*год. Джерело фінансування - місцевий бюджет.
12.01.2022 між відділом освіти Трускавецької міської ради (далі - споживач) та переможцем торгів ТОВ «Львівенергозбут» (далі - постачальник)  було укладено договір про постачання електричної енергії №5 на суму 3533961,60 грн (далі - договір) з терміном дії до 31.12.2022, відповідно до умов якого постачальник зобов`язався постачати електричну енергію за ціною, визначеною в його тендерній пропозиції, яка є для нього економічно вигідною, а споживач зобов`язався прийняти та оплатити цю електричну енергію, на умовах цього договору (п. 2.1, 15.1 договору).
В п. 5.2 цього договору сторони погодили, що ціна за 1 кВт год. електричної енергії становить 3,12 грн. без ПДВ, ПДВ - 0,624 грн, ціна за 1 кВт з ПДВ стане 3,744 грн.
За змістом п.5.3., п.5.4, п.5.4, п.5.4.2 договору умови цього договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови цього договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. У разі коливання ціни товару на ринку, зацікавлена сторона ініціює внесення змін у договір щодо зміни ціни за одиницю товару в межах до 10 % від ціни за одиницю товару. Факт коливання електричної енергії на ринку підтверджується довідкою (ми) або листом (ми) (завіреними копіями цих довідки (ок) або листа (ів)) відповідних органів або організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію, щодо коливання ціни товару на ринку. Інформація у довідках повинна бути складена з використанням даних про середньозважену ціну на електричну енергію на ринку, оприлюднених за результатами моніторингу ринку електроенергії. До розрахунку береться інформація про середньозважену ціну на електроенергію на ринку за 10 днів місяця /20 днів місяця/місяць, оприлюдненої відповідними підприємствами\установами\організаціями, які уповноважені оприлюднювати відповідну інформацію, щодо ціни товару на ринку.
Розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць (п.5.5 договору).
Пропозиції щодо внесення змін, у відповідності до п.п. 6.4, 6.5 договору, мають містити обґрунтування необхідності внесення таких змін договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття. Обмін інформацією щодо внесення змін до договору здійснюється у письмовій формі шляхом взаємного листування.
Згодом, у серпні та вересні 2022 року між відділом освіти Трускавецької міської ради та ТОВ «Львівенергозбут» було укладено дві додаткові угоди до договору від 12.01.2022 № 5, якими збільшено ціну електричної енергії з одночасним зменшенням обсягу її постачання.
Укладення спірної додаткової угоди про зміну істотних умов договору закупівлі шляхом збільшення ціни на електроенергію призвело до збільшення ціни на одиницю товару на 11,8 % від первісної ціни. Під час вивчення інформації, яка розміщена на офіційному веб-порталі публічних закупівель «Prozorro.gov.ua», Дрогобицькою окружною прокуратурою Львівської області встановлено факти безпідставного укладення додаткової угоди до договору постачання продукції, якими збільшено ціну за одиницю товару, що призвело до неефективного використання бюджетних коштів, що слугувало підставою для звернення прокурора до суду з даним позовом про визнання додаткової угоди недійсною, як такої, що укладена з порушенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону, та, як наслідок, стягнення надміру сплачених коштів за електричну енергію.
Як вбачається з даних офіційного веб-порталу «Судова влада України» та листа №06- 36/700 від 18.12.2023, відділ освіти Трускавецької міської ради, який є виконавчим органом органу місцевого самоврядування та є стороною договору №5 від 12.01.2022 й усіх додаткових угод до нього, з вимогами про визнання недійсною оспорюваної додаткової угоди та повернення зайво сплачених коштів до суду не звертався.
Водночас, на виконання вимог ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», окружна прокуратура на адресу відділу освіти Трускавецької міської ради 01.03.2024 надіслала повідомлення про намір звернення прокуратури до суду із даним позовом.
У відповідь на повідомлення прокуратури, відділ освіти Трускавецької міської ради в листі №06-36/113 від 04.03.2024, зазначив, що позов самостійно він пред`являти не буде.
Отже, прокуратурою повідомлено відділ освіти Трускавецької міської ради про виявлені порушення, однак, вказаний орган самостійно не звернувся до суду з позовом, що стало підставою для звернення Керівника Дрогобицької окружної прокуратури Львівської області в інтересах держави в особі Відділу освіти Трускавецької міської ради з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Львівенергозбут» про визнання додаткової угоди №2 від 19.02.2022 недійсною та стягнення 96707,25 грн безпідставно отриманих коштів.
Згідно зі статтями 15, 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
До способів захисту цивільних прав та інтересів належить визнання правочину недійсним (ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України).
Звертаючись до суду з даним позовом, прокурор просив визнати недійсною додаткову угоду №2 від 19.09.2022 до договору про постачання електричної енергії №5 від 12.01.2022, укладену між відділом освіти Трускавецької міської ради та переможцем торгів ТОВ «Львівенергозбут» за результатами проведення процедури публічних закупівель.
Стаття 627 ЦК України передбачає, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
За умовами ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Договір про закупівлю, у відповідності до ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Згідно зі ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ст. 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.
Частиною 1 ст. 628 ЦК України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Відповідно до ст. 638 ЦК України договір вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов (предмету, визначених законом необхідних умов для договорів даного виду та визначених за заявою сторін умов).
Згідно з ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
За результатами проведених відкритих торгів, між відділом освіти Трускавецької міської ради та переможцем торгів ТОВ «Львівенергозбут» було укладено договір про постачання електричної енергії №5 на суму 3533961,60 грн з терміном дії до 31.12.2022, в п. 5.2 якого сторони погодили, що ціна за 1 кВт год. електричної енергії становить 3,12 грн. без ПДВ, ПДВ - 0,624 грн, ціна за 1 кВт з ПДВ стане 3,744 грн.
Як вбачається з матеріалів справи, згодом, у серпні та вересні 2022 року, між сторонами було укладено дві додаткові угоди до договору від 12.01.2022 № 5, якими неодноразово збільшено ціну електричної енергії з одночасним зменшенням обсягу її постачання.
Отож, додатковою угодою № 1 від 10.08.2022 (яка вступає в силу з 10.08.2022 і діє протягом терміну дії договору) внесено зміни до договору, зокрема, п. 5.2 договору викладено в новій редакції, відповідно до якої ціна за 1 кВт год. електричної енергії за цим договором становить 3,20562 грн без ПДВ, ПДВ -0,64112 грн, разом з ПДВ - 3,84675 грн.
Вказаною додатковою угодою за № 1 ціну товару було збільшено на 2,7 % від ціни зазначеної в договорі.
Додаткову угоду №1 від 10.08.2022 укладено на підставі листа ТОВ «Львівенергозбут» за №922-2022-3735/4 від 05.08.2022 в якому зазначено, що у відповідності до довідки, виданої Львівською торгово-промисловою палатою №19-09/365 від 04.08.2022 ціна на електричну енергію зросла, зокрема, у довідці вказано, що за результатами, отриманими з сайту ДП «Оператор ринку», на ринку «на добу наперед» (торгова зона БуОс РДН), без ПДВ, станом на січень 2022 - 2561,40 грн/МВт*год, на лютий 2022 - 2572.28 грн/МВт*год та на липень 2022 - 2640,45 грн/МВт*год.
Таким чином, цінова довідка від Львівською торгово-промисловою палатою №19-09/365 від 04.08.2022 підтверджує коливання ціни такого товару на ринку в період з початку дії договору (12.01.2022) до дати початку дії додаткової угоди №1 (10.08.2022), оскільки містить інформацію про ціни на ринку «на добу наперед» (торгова зона БуОс РДН), що входять у вищевказаний період та у відсотковому співвідношенні становить 2,65 %.
Вказане свідчить про те, що додаткова угода № 1 від 10.08.2022 укладена у відповідності до норм чинного законодавства та умов договору № 5.
Через місяць, 19.09.2022 між сторонами було укладено додаткову угоду №2, якою внесено зміни до договору, зокрема, п. 5.2 договору викладено в новій редакції, відповідно до якої ціна за 1 кВт год. електричної енергії за цим договором становить 3,48876 грн без ПДВ, ПДВ - 0,69775 грн, разом з ПДВ - 4,18651 грн. Дана угода вступає в силу з 01.09.2022. Інші умови договору залишились без змін.
Додаткову угоду №2 сторони уклали на підставі листа-повідомлення ТОВ «Львівенергозбут» за №922-2022-4288/4 від 15.09.2022, в якому йшлося про збільшення ціни на електричну енергію, що зафіксовано у довідці, виданій Львівською торгово-промисловою палатою №19-09/480 від 14.09.2022.
Цінова довідка Львівської ТПП містить інформацію про середньозважені ціни на електричну енергію за результатами, отриманими з сайту ДП «Оператор ринку», на ринку «на добу наперед» (торгова зона БуОс РДН), без ПДВ, станом I декаду вересня 2022 - 3303,4 грн/МВт*год та січень 2022 - 2561,4 грн/МВт*год, на ринку «на добу наперед» (торгова зона ОЕС РДН), без ПДВ, станом 1 декаду вересня 2022 - 3303,4 грн/МВт*год, лютий 2022 - 2127,23 грн/МВт*год, березень 2022 - 2299,33 грн/МВт*год та січень 2022 - 2855,07 грн/МВт*год, на ринку «на добу наперед» (торгова зона РДН), без ПДВ, станом 1 декаду вересня 2022 - 3303,4 грн/МВт*год, серпень 2022 - 2993,06 грн/МВт*год, та січень 2022 - 2818,8 грн/МВт* год.
За результатами укладення додаткової угоди № 2ціну товару було збільшено на 9,1 % від ціни за попередньою додатковою угодою №1, тоді як від первісної ціни за результатами торгів та договору №5 - на 11,8 %, чим перевищено максимальний ліміт щодо зміни ціни на 10%, який передбачений п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону та зазначений в договорі. Таким чином, внаслідок підписання додаткових угод, ціна 1 кВт/год електричної енергії збільшилася, а обсяг поставки електричної енергії за договором істотно зменшився.
Пунктом 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 20.12.2020 (далі - Закон)) передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
Вказана норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%.
Інше тлумачення відповідної норми Закону нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. При цьому, кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.
Закон встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 % ; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни.
Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору. Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.
Відділ освіти Трускавецької міської ради мав беззаперечне право на отримання електричної енергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, однак без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції постачальника про збільшення ціни підписав додаткові угоди, внаслідок чого ціна 1 кВт/год електричної енергії збільшилася, а обсяг поставки електричної енергії за договором істотно зменшився.
У постановах від 15.06.2022 у справі № 924/674/21, від 07.09.2022 у справі №927/1058/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, від 16.02.2023 у справі № 903/366/22 Верховний Суд зазначив, що метою регулювання, передбаченого частиною п`ятою статті 41 Закону, а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Водночс, Верховний Суд у постанові від 07.09.2022 у справі № 927/1058/21 (п. 5.60) вказав, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 відсотків. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.
Застосування вказаної правової позиції до спірних правовідносин за наслідками розгляду спорів про визнання недійсними додаткових угод, що були укладені під час дії нової редакції Закону, яка вступила в силу 19.04.2020, підтверджено також постановами Верховного Суду від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21 та від 07.12.2022 у справі № 927/189/22.
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 04.08.2021 у справі № 912/994/20 з подібних правовідносин виклав правову позицію про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого «каскадного» укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця (п. 57 постанови).
Ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.
Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.
Відповідний висновок про застосування норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» зробила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24 січня 2024 року по справі №922/2321/22.
Зміст правочину, у відповідності до ст. 203 ЦК України, не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу.
Згідно з приписами частини першої ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
Відповідно до ст. 236 Цивільного кодексу України правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.
Укладення Відділом освіти Трускавецької міської ради додаткової угоди №2 з постійним збільшенням ціни за товар жодним чином не відповідає принципу максимальної економії та ефективності.
За приписами статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Невиконання встановлених законодавством норм при організації та проведенні тендерних процедур порушує інтереси держави в частині гарантування організації діяльності органів державної влади відповідно до вимог Конституції та законів України, забезпечення безумовного виконання нормативно-правових актів держави.
Згідно з частиною першою ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
Відповідно до ч. 1 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Пункт 8 ч. 2 тієї ж статті передбачає, що способом захисту цивільних прав та інтересів можуть бути відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.
Згідно з п. 26 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ринок електричної енергії» електрична енергія є товаром та призначена для купівлі-продажу.
Відповідно до ст. 4 вказаного Закону учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах.
Для забезпечення постачання електричної енергії споживачам електропостачальники здійснюють купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами та/або на ринку «на добу наперед», внутрішньодобовому ринку і на балансуючому ринку, а також шляхом імпорту.
Постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням Правил роздрібного ринку. Умови постачання електричної енергії, права та обов`язки електропостачальника і споживача визначаються договором постачання електричної енергії споживачу (ст.56 Закону України «Про ринок електричної енергії»). Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК України, ГК України, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання електричної енергії споживачу.
Отже, ТОВ «Львівенергозбут» ініціювало укладення додаткової угоди №2 від 19.09.2022 про зміну істотних умов договору закупівлі шляхом неодноразового збільшення ціни на електроенергію, що призвело до збільшення ціни на одиницю товару на 11,8 % від первісної ціни, тоді коли законодавець свідчить про недобросовісність дій відповідача, нівелювання самої процедури закупівлі та порушення принципів закупівель, визначених Законом.
Відповідач загалом не заперечує факту збільшення додатковою угодою № 2 до договору про постачання електричної енергії № 5 від 12.01.2022 року, вартості електричної енергії більш як на 10%, однак зазначає, що на час дії договору існувала інша практика.
Разом з тим, у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 Цивільного кодексу України та пункті 2 частини 5 «статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.
В іншому випадку не досягається мета, визначена «Законом України «Про публічні закупівлі», яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а надалі, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.
З огляду на вказане, додаткова угода № 2 до договору про постачання електричної енергії №5 від 12.01.2022 суперечать вимогам ч. 5 ст. 41 Закону, відтак правомірно визнана недійсною судом першої інстанції.
Крім визнання недійсною додаткової угоди за № 2, прокурор також просить суд стягнути з відповідача на користь позивача 96707,25 грн безпідставно отриманих коштів за договором №5 від 12.01.2022.
Недійсний правочин, відповідно до ч. 1 ст. 216 ЦК України, не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
Згідно ст. 712 ЦК України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю- продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.
Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Згідно листа відділу освіти Трускавецької міської ради №06-36/69 від 13.02.2024 та розрахунку вбачається, що після укладення додаткової угоди №2 від 19.09.2022 ТОВ «Львівенергозбуту» перераховано 1191623,09 грн за поставлену електричну енергію в обсязі 284 634 кВт/год.
Розрахунок надмірно сплачених коштів необхідно здійснювати, виходячи з ціни, зазначеної у додатковій угоді №1 від 10.08.2022 до договору з врахуванням ПДВ та без урахування інших додаткових угод яка становить - 3,844675 грн. Відтак, відділом освіти, молоді та спорту Трускавецької міської ради за фактично поставлену електроенергію за вересень - грудень 2022 року в кількості 284634 кВт год. повинен був сплатити кошти у сумі 1094915,84 грн.
Отже, різниця між сумою коштів, яка перерахована товариству «Львівенергозбут» за отриману електроенергію по ціні, визначеній з урахуванням додаткової угоди №2 від 19.09.2022 та сумою, яку мали сплатити за отриману електроенергію по ціні, зазначеній у додатковій угоді №1 від 10.08.2022, становить 96707,25 грн з ПДВ.
Таким чином, в результаті укладення сторонами, з порушенням вимог закону, додаткових угод, якими безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, позивачем з місцевого бюджету безпідставно та у надмірній сумі сплачено відповідачу бюджетні кошти у сумі 96707,25 грн, які підлягають поверненню в бюджет, відтак суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог прокурора в повному обсязі.
Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
З врахуванням викладеного вище в сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення ухвалене відповідно до норм чинного законодавства, актуальних правових позицій Верховного Суду та встановлених обставин справи.
Арґументи, наведені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції, не доводять порушення або неправильного застосування судом під час розгляду справи норм матеріального та процесуального права, а тому не можуть бути підставою для зміни чи скасування ухваленого у цій справі рішення.
Судові витрати, у відповідності до ст. 129 ГПК України, покладаються на скаржника.
Керуючись ст. 129, 269, 273, 275, 276, 282, 284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
В задоволенні вимог апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Львівенергозбут» відмовити.
Рішення Господарського суду Львівської області від 29.08.2024 у справі №914/753/24 залишити без змін.
Судові витрати покласти на скаржника.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення. 
Справу повернути в Господарський суд Львівської області.
повний текст постанови складено 03.02.2025
Головуючий суддя                                                  Г.В. Орищин

суддя                                                                                Н.А. Галушко

суддя                                                                                М.Б. Желік