УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
23 грудня 2024 року
м. Київ
справа № 233/85/23
провадження № 51-5558 ск 24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого        ОСОБА_1 ,
суддів:                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 03 липня 2024 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 24 вересня 2024 року щодо останнього,
встановив:
Вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 03 липня 2024 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 4 ст. 402 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили у виді тримання під вартою залишено без змін.
Строк відбування покарання вирішено рахувати з дня застосування запобіжного заходу - з 11 листопада 2022 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 11 листопада 2022 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 24 вересня 2024 року вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання змінено, постановлено вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 4 ст. 402 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
У решті вирок залишено без змін.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період та проходячи її на посаді стрільця-снайпера 1 мотопіхотного відділення 2 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 6, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України у безпосередньому зіткненні з противником, близько 10 год 16 хв. 07.11.2022 солдат ОСОБА_5 , перебуваючи у місці тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 у населеному пункті АДРЕСА_1 , отримавши законний усний наказ (бойове розпорядження) № 258/дск від 06.11.2022 свого прямого начальника - командира мотопіхотного батальйону капітана ОСОБА_6 , доведений своїм прямим начальником заступником командира мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_7 , про продовження утримування ВОП 30431 «Сміливий», розташованого поблизу АДРЕСА_1 та здійснити посилення вказаних позицій військовослужбовцями 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 , відкрито відмовився виконати зазначений наказ начальника, чим підірвав бойову готовність та боєздатність підрозділу, що могло призвести до прориву російсько-окупаційними військами оборони Збройних Сил України на зазначеній ділянці оборони.
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати вирок місцевого суду і ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Також вказує про необхідність передачі вказаного кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду. В обґрунтування зазначає, що згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_5 не виконано розпорядження, а не наказ, тому в діях засудженого відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України. Посилається на наявність у засудженого хвороб та прийом у зв`язку з цим медичних препаратів, що підтверджується медичними документами. На думку захисника, командир після повідомлення ОСОБА_5 про хворобу, відповідно до ст. 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України мав направити останнього до медичної частини, чого зроблено не було. Вважає помилковим посилання суду на висновки ВЛК про придатність до військової служби, оскільки поняття придатність не є тотожним поняттю здоровий. Судами не враховано, що відповідно до ст. 335 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України на бойове чергування забороняється призначати хворих осіб. Наголошує, що стороною обвинувачення не доведено винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України. Вважає, що за наявності підстав, суд апеляційної інстанції при призначенні покарання, необґрунтовано не застосував положення ст. 69 КК України. 
Перевіривши касаційну скаргу та долучені до неї копії судових рішень, Суд дійшов висновку про відмову у відкритті касаційного провадження на підставі пункту 2 частини 2 статті 428 КПК України з огляду на таке.
Згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставами для перегляду судового рішення в касаційному порядку. 
При розгляді скарги Суд виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, при цьому переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Таким чином, Верховний Суд не перевіряє доводи касаційної скарги, які стосуються невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України).
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Європейський Суд у рішенні від 21 квітня 2011 року «Нечипорук і Йонкало проти України» та рішенні від 6 грудня 1998 року «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
При цьому, доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Висновок місцевого суду щодо доведеності винуватості   ОСОБА_5 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення зроблено з додержанням положень ст. 23 КПК України на підставі з`ясування всіх обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу. 
За результатами оцінки наданих стороною обвинувачення доказів, досліджених під час судового розгляду, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість  ОСОБА_5  у вчиненні кримінального правопорушення доведена поза розумним сумнівом та кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 402 КК України, як непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника в умовах воєнного стану.
Так, суд дійшов висновку про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення на підставі сукупності доказів, детальний зміст яких наведено у вироку.
Разом з цим, місцевим судом обґрунтовано зазначено, що доводи сторони захисту щодо невинуватості засудженого є безпідставними та такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, які мали місце в дійсності та встановленні судом.
При цьому суд констатував, що вчинення інкримінованого ОСОБА_5 злочину у зв`язку зі скаргами на незадовільний стан здоров`я на час віддання наказу, не впливає на кваліфікацію його дій, та не є обставиною, що виключає кримінальну відповідальність.
Не погодившись із вироком місцевого суду, захисник ОСОБА_4 подала апеляційну скаргу.
За приписами статей 370, 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Судове рішення повинно бути ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
Переглядаючи вирок суду першої інстанції в порядку апеляційної процедури, в межах доводів апеляційної скарги захисника, апеляційний суд дійшов належних висновків про відсутність підстав для її задоволення, при цьому, відповідно до вимог ст. 419 КПК України, проаналізував доводи апеляційної скарги захисника, які аналогічні доводам касаційної скарги, належним чином їх перевірив, надав змістовні відповіді, з наведенням мотивів постановленого рішення, з якими погоджується і суд касаційної інстанції.
Так, суд апеляційної інстанції, спростовуючи доводи апеляційної скарги про відсутність наказу, його незрозумілість, невідповідність форми, відсутність відмови і усвідомлення факту відмови та інші підстави для заперечення змісту встановлених судом фактичних обставин справи, вказав, що оскільки наказ був чітко сформульований, не допускав подвійного тлумачення, був відданий та доведений прямим начальником обвинуваченого і всі присутні, в тому числі і ОСОБА_5 , у повній мірі усвідомлювали зміст обставин, що мали місце.
Крім того, апеляційний суд обґрунтовано зазначив, що судом ретельно перевірено версію ОСОБА_5 , висунуту ним на свій захист, про неспроможність виконати наказ за станом здоров`я, а саме через його незадовільний стан, викликаний минулим пораненням та контузіями, останнє з яких мало місце 22.09.2022, та не встановив підстав вважати, що існували будь-які перешкоди, які б об`єктивно унеможливлювали виконання ОСОБА_5 наказу.
З матеріалів провадження вбачається, що згідно медичної характеристики солдат ОСОБА_5 під медичним наглядом лікаря військової частини знаходиться з 2022 року. 22.09.2022 знаходився на лікуванні в 65 ВМГ м. Дружківка з діагнозом: МВТ (22.09.2022), ЗЧМТ, СГМ.
Відповідно до довідки військово-лікарської комісії № 2132 солдат ОСОБА_5 пройшов медичний огляд військово-лікарської комісіїї військової частини НОМЕР_2 14 жовтня 2022 року та на підставі статті 75 «в», 83«б» графи II Розкладу хвороб, графи - ТДВ визнаний придатним для проходження військової служби.
Згідно з вимогами п. 1.1 Розділу ІІ Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України (в редакції на момент обстеження обвинуваченого), медичний огляд включає в себе вивчення та оцінку стану здоров`я і фізичного розвитку громадян на момент огляду в цілях визначення ступеня придатності до військової служби, навчання за військово-обліковими спеціальностями, вирішення інших питань, передбачених цим Положенням, з винесенням письмового висновку (постанови).
Під придатністю до військової служби у цьому Положенні розуміється такий стан здоров`я і фізичного розвитку громадян, який дозволяє їм виконувати передбачені статутами, інструкціями службові обов`язки з конкретної військової спеціальності у виді Збройних Сил України та інших військових формуваннях, утворених відповідно до закону (далі - інші військові формування), у мирний час та під час дії особливого періоду.
Згідно п.п. 6.35 глави 6 Положення у воєнний час лікування військовослужбовців має бути закінчене у військовому лікувальному закладі (солдатів, матросів, сержантів і старшин - у батальйонах (командах) видужуючих). У виняткових випадках військовослужбовцям може бути надана відпустка за станом здоров`я на 30 календарних днів. За постановою ВЛК відпустка за станом здоров`я може бути продовжена на такий самий строк, а за відповідних медичних показань - повторно продовжена ще на 30 календарних днів. Постанова ВЛК про продовження відпустки за станом здоров`я записується в книгу протоколів засідань ВЛК та в довідку ВЛК, на підставі якої була надана перша відпустка за станом здоров`я, і підписується головою, членами комісії (не менше двох), секретарем комісії та скріплюється гербовою печаткою.
Якщо після продовження відпустки за станом здоров`я військовослужбовець не може приступити до виконання службових обов`язків, то він оглядається ВЛК для визначення ступеня придатності до військової служби.
Відповідно до п. 6.11 глави 6 Положення постанова ВЛК про потребу військовослужбовця у відпустці за станом здоров`я приймається після закінчення стаціонарного лікування в разі, коли для повного відновлення функції і працездатності необхідний термін - не менше 30 календарних днів. Постанова про потребу у відпустці за станом здоров`я оформлюється довідкою ВЛК, яка підлягає контролю штатною ВЛК (без затвердження).
Пунктом 20.3 глави 20 Положення передбачено, що за результатами медичного огляду військовослужбовців та інших контингентів ВЛК приймаються постанови із зазначенням у ній висновку: придатний, непридатний, потребує, обмежено придатний до військової служби, тимчасово непридатний, тощо.
Отже зміст довідки військово-лікарської комісії № 2132 однозначно свідчить про те, що ОСОБА_5 отримав необхідне лікування і комісія у складі медичних фахівців дійшла висновку, що останній за станом здоров`я може виконувати обов`язки військової служби і підстав для надання йому звільнень, відпусток чи направлення на додаткові обстеження або лікування відсутні.
На підставі наведеного, колегія суддів апеляційної інстанції зазначила, що доводи сторони захисту про неможливість виконання ОСОБА_5 наказу через незадовільний стан здоров`я зводяться лише до суб`єктивної оцінки останнім стану свого здоров`я на момент події та незгоди з висновком військово-лікарської комісії № 2132 від 14.10.2022, з чим погоджується і касаційний суд.
Крім того, посилання захисника про те, що   ОСОБА_5 діяв в стані крайньої необхідності, оскільки стан його здоров`я не міг в повній мірі надати виконання ним своїх обов`язків, є безпідставним та спростовується вищенаведеним. 
Також колегія суддів апеляційного суду обґрунтовано визнала неспроможними твердження захисника стосовно того, що дії ОСОБА_5 не призвели до тяжких наслідків, окрім як для нього самого, тому вчинена ОСОБА_5 непокора не є злочином та має бути кваліфікована як адміністративне правопорушення за ст. 172-10 КУпАП, зазначивши, що вони не ґрунтуються на законодавчих вимогах і матеріалах кримінального провадження, оскільки тяжкі наслідки, спричинені непокорою, є кваліфікуючою ознакою, яка встановлена в ч. 2 ст. 402 КК України, утім у цьому кримінальному провадженні їх настання ОСОБА_5 не інкриміновано.
Водночас, непокора є злочином із формальним складом, а отже кримінальна відповідальність за його вчинення не залежить від настання суспільно небезпечних наслідків. Цей злочин порушує закріплений у військових статутах порядок керування військами, який встановлюється з метою забезпечення їх постійної бойової готовності, перешкоджає нормальному виконанню військовими частинами та підрозділами покладених на них завдань. Тому відсутність конкретних тяжких наслідків сама собою не спростовує того, що вчинене ОСОБА_5 діяння в умовах воєнного стану за наведених вище обставин, посягаючи на встановлений порядок підлеглості, негативно позначилося на організованості й порядку у військовій частині, боєготовності та боєздатності військового формування, і тим самим заподіяло істотну шкоду суспільним відносинам у сфері встановленого порядку несення військової служби, що охороняються кримінальним законом, та було здатне створити реальну загрозу спричинення такої шкоди, що й визначає суспільну небезпеку вчиненого ним кримінального правопорушення.
Таким чином, вчинена ОСОБА_5 непокора, навіть за відсутності конкретних тяжких наслідків, про які зазначає захисник, є діянням, яке характеризується всіма ознаками складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, та безсумнівно становить притаманну злочину суспільну небезпеку.
Крім того, переглядаючи вирок суду першої інстанції в порядку апеляційної процедури, в межах доводів апеляційної скарги захисника щодо невідповідності призначеного ОСОБА_5 покарання, апеляційний суд зазначив, що при призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше не судимий, одружений, на медичних обліках в закладах охорони здоров`я не перебуває, за місцем несення служби характеризується посередньо, має грамоти за вірність Військовій Присязі, сумлінне самовіддане виконання службових обов`язків по захисту незалежності та територіальної цілісності України та за особисту мужність і героїзм, виявлені у захисті державного суверенітету та територіальної цілісності України та призначив ОСОБА_5 занадто суворе покарання.
При визначенні виду та розміру покарання, колегія суддів апеляційної інстанції врахувала конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, ступінь тяжкості скоєного злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, захищав Україну тривалий час.
З урахуванням наведеного, вказаний суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, тобто у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 4 ст. 402 КК України. Саме таке покарання, на думку суду, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
З огляду на викладене, Верховний Суд вважає, що за фактичних обставин кримінального провадження, даних про особу засудженого, призначене ОСОБА_5 покарання є законним, справедливим і співмірним характеру вчинених дій, відповідає положенням ст. ст. 50, 65 КК України.
Таким чином суд касаційної інстанції не погоджується з доводами касаційної скарги про те, що суд апеляційної інстанції при призначенні покарання безпідставно не застосував положення ст. 69 КК України, оскільки обставини, на які захисник посилається, повністю враховані судом при призначенні ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, та не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. 
За наслідками апеляційного розгляду суд проаналізував доводи апеляційної скарги, належним чином їх перевірив, надав достатні відповіді на них, з наведенням мотивів постановленого рішення, з якими погоджується і Верховний Суд. 
Вирок місцевого суду та ухвала суду апеляційної інстанції відповідають вимогам статей 370, 374, 419 КПК України.
Переконливих аргументів, які б свідчили про наявність підстав для скасування або зміни оскаржуваних судових рішень, у касаційній скарзі не наведено та Судом не встановлено.
Що стосується клопотання захисника про передачу провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, то колегія суддів дійшла наступного.
Відповідно до ч. 5 ст. 434-1 КПК України суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
З огляду на приписи даної норми, питання про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, у тому числі за клопотанням учасника судового провадження, може бути вирішене судом касаційної інстанції лише після відкриття касаційного провадження, якщо в ході касаційного розгляду буде встановлено, що провадження містить виключну правову проблему. Однак передбачені законом підстави для відкриття касаційного провадження відсутні.
З урахуванням викладеного, обґрунтування касаційної скарги не містить переконливих доводів, які викликають необхідність їх перевірки за матеріалами кримінального провадження, а із касаційної скарги та доданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає, тому у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 03 липня 2024 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 24 вересня 2024 року щодо останнього. 
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                     ОСОБА_2                                     ОСОБА_3