ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
27 січня 2025 року
м. Київ
справа № 947/22776/22
провадження № 51-5084км24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду 
у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 
захисника                                                    ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 30 січня 2024 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 15 серпня 2024 року щодо 
ОСОБА_7 ,  
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  на час вчинення кримінального правопорушення громадянина України, уродженця Автономної Республіки Крим, раніше не судимого,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 
ст. 111, ч. 1 ст. 408 Кримінального кодексу України (надалі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Київського районного суду м. Одеси від 30 січня 2024 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення воліза ч. 1 ст. 111 КК на строк 13 років з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 408 цього Кодексу - на строк 3 роки. 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів визначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років з конфіскацією майна.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з дня його фактичного затримання в порядку виконання вироку або його добровільної явки для виконання вироку.
Згідно з фактичними обставинами, детально наведеними у вироку, ОСОБА_7 , будучи відповідно до положень ст. 13 Закону України «Про громадянство України» громадянином України, являючись військовослужбовцем Збройних Сил України та проходячи військову службу за контрактом на посаді командира великого підводного човна «Запоріжжя» Військово-Морських Сил Збройних Сил України у військовому званні капітан 1 рангу, в порушення вимог статей 11, 12, 14, 15, 16, 49, 58, 59, 111, 112 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.17 Закону України «Про оборону України», статей 1, 6, 23, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» статей 4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Конституції України та законів України, діючи умисно, публічно, відкрито, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в травні 2014 року, більш точну дату та час досудовим розслідуванням встановити не виявилось за можливе, здійснив перехід на бік ворога в період збройного конфлікту, чим вчинив державну зраду, тобто діяння на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканності, обороноздатності, державній, економічній та інформаційній безпеці України, що виразилося:
- у відмові в травні 2014 року, більш точну дату та час встановити не виявилось за можливе, але не пізніше 12 травня 2014, виводу великого підводного човна «Запоріжжя» на материкову територію України, а також виконувати обов`язки несення військової служби у Збройних Силах України та його заяві про намір проходити службу в збройних силах російської федерації (надалі - зс рф);
- в укладанні в один з днів 2014 року, більш точної дати досудовим розслідуванням встановити не виявилось за можливе, контракту про проходження військової служби у зс рф, зарахування його до списків особового складу та проходженні військової служби у зс рф, та надалі, в проходженні військової служби у зс рф на посаді заступника командира НОМЕР_1 окремої бригади підводних човнів Чорноморського флоту рф.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи умисно всупереч вищевказаних вимог законодавства  усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, не виконуючи вимоги доведеної йому спільної директиви МО України та ГШ ЗС України від 06 травня 2014 року про переведення для подальшої служби з тимчасово окупованої території півострову АР Крим на підконтрольну Україні територію, у граничний термін - 12 травня 2014 року не з`явився на службу до військової частини НОМЕР_2 , яка дислокується у АДРЕСА_1 (більш точне місце розташування зазначити неможливо у зв`язку із введенням на території України воєнного стану), з метою назавжди ухилитися від обов`язків військової служби, припинивши тим самим виконувати вищевказані обов`язки по службі та вимоги законів України.
Одеський апеляційний суд ухвалою від 15 серпня 2024 року залишив без змін вирок суду першої інстанції.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, покликаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати рішення місцевого й апеляційного судів і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. 
Обґрунтовуючи доводи, викладені у касаційній скарзі захисник звертає увагу  те, що судовий розгляд у суді першої інстанції відбувався неповно, а висновки суду, відображені в оскаржуваному вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення.
Так, касатор детально наводить аргументи з приводу непереконливості доказів, які, на його думку, мають характер лише припущень, а також неповного відображення показань свідків, допитаних у ході судового розгляду в суді першої інстанції.
Більше того, уважає показання свідків такими, що не доводять винуватості ОСОБА_7 .
Також вказує на безпідставність посилань суду на фактичні дані протоколів огляду сторінок мережі Інтернет з яких слідує, що ОСОБА_7 проходить військову службу в зс рф, оскільки ця інформація належним чином не підтверджена.
Між тим зазначає про порушення вимог ст. 290 КПК адже стороні захисту не було відкрито інформацію про речові докази. Вказує на те, що деякі судові засідання у суді першої інстанції проводилися без фіксування технічними засобами, а звукозаписи засідань, під час яких  допитувались свідки, неналежної якості.
Касатор наводить докладні мотиви незгоди з оцінкою судом доказів, які покладені в основу обвинувального вироку і помилковості, встановлених фактичних обставин.
Водночас, на переконання адвоката, всі вищенаведені недоліки судового розгляду, допущені місцевим судом, не були усунуті в ході апеляційного перегляду, зокрема суд апеляційної інстанції залишив поза увагою доводи його апеляційної скарги, які стосуються необґрунтованості вироку місцевого суду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неповноти судового розгляду, не здійснив їх повної та всебічної оцінки, формально погодившись із висновками суду першої інстанції.
Додав, що апеляційний суд, незважаючи на те, що в апеляційній скарзі порушувалось питання про неповноту судового розгляду і невідповідність висновків суду фактичним обставинам, не здійснив повторного дослідження доказів відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК. 
Позиції інших учасників судового провадження
До початку касаційного розгляду прокурор ОСОБА_8 подав письмові заперечення на касаційну скаргу в яких зазначив аргументи незгоди з викладеними у ній мотивами.
У судовому засіданні захисникОСОБА_6 підтримав подану касаційну скаргу, прокурор ОСОБА_5 заперечувала проти задоволення скарги, вважаючи її необґрунтованою. 
Мотиви Суду
За приписами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Він є судом права, а не факту і під час перевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК) та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Оспорювання захисником установлених за результатами судового розгляду фактів із викладенням власної версії події, що зводиться до  тверджень про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, враховуючи вимоги ст. 438 КПК, не є предметом перевірки суду касаційної інстанції. 
Натомість зазначені обставини, на які, зокрема, посилається у своїй касаційній скарзі адвокат, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. Під час перегляду судових рішень колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.
З огляду на це, твердження про неправильну оцінку і неповноту відображення показань свідків у вироку не є предметом розгляду суду касаційної інстанції.
Водночас суди попередніх інстанцій, визнали показання свідків узгодженими між собою, такими, що не суперечать як один одному, так й іншим доказам, відповідають фактичним обставинам справи, у зв`язку з чим дійшли висновку про те, що немає підстав не приймати їх та визнавати недопустимими доказами.
Судові рішення свідчать, що суди перевіряли доводи, у тому числі аналогічні викладеним у касаційній скарзі. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними колегія суддів уважає обґрунтованими й такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.
Суд апеляційної інстанції погодився з висновком  місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, вважаючи цей висновок обґрунтованим, зробленим на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст. 23 КПК й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу. 
Даючи оцінку дослідженим у судовому засіданні доказам, а саме: показанням свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , письмовим доказам, зокрема, даним протоколів огляду засобів масової інформації через публікації в мережі Інтернет з додатками, які місцевий суд визнав належними й допустимими, такими, що в сукупності підтверджують, визначені ст. 91 КПК, обставини, які підлягають доказуванню, суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень і правильно кваліфікував його дії за ч.  1 ст. 111, ч. 1 ст. 408 КК.
Із такою оцінкою погодився й суд апеляційної інстанції.
На переконання колегії суддів, висновки судів попередніх інстанцій є правильними і не викликають суперечностей.
Із положень ст. 94 КПК слідує, що оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у його вчиненні.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, установленими на підставі допустимих доказів, і єдиною версією, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.
Суди першої та апеляційної інстанцій врахували вказаний стандарт та навели мотиви прийнятого рішення зі спростуванням версії сторони захисту. 
Як убачається зі змісту вироку суду, висновок про доведеність винуватості зроблений на підставі оцінки сукупності доказів, зокрема, суд співставив показання свідків, допитаних у судовому засіданні, з письмовими доказами та, шляхом їх аналізу, встановив обставини, які підлягають доказуванню. 
Згідно з фактичними обставинами справи, встановленими місцевим судом, свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_12 підтвердили, що ОСОБА_7 був обізнаний про накази і розпорядження (директиву) ГШ ЗСУ і МОУ про вихід на материкову частину України, адже їх зміст саме він довів особовому складу під час шикування, показання свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_11 , ОСОБА_13 узгоджуються з даними протоколами огляду сторінок мережі Інтернет щодо залишення ОСОБА_7 на окупованій території, його переходу на військову службу до зс рф, отримання там офіцерського звання та безпосередньої участі у виконанні завдань, пов`язаних з військовою службою. 
Колегія суддів уважає непереконливими аргументи захисника про недостовірність даних, отриманих з відкритих джерел засобів масової інформації через перегляд сторінок мережі Інтернет, посилання на які детально наведені у відповідному протоколі огляду від 06 червня 2022 року, у зв`язку з таким.
Положеннями ч. 1 ст. 93 КПК передбачено, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
З метою з`ясування обставин, які підлягають доказуванню, інспектор Управління протидії кіберзлочинам в Одеській області провів огляд  публікацій в засобах масової інформації через мережу Інтернет і задля збереження доступності інформації у відкритих джерелах, здійснив її цифрове зберігання - архівацію, яка надає змогу захистити та зберігати інформацію з плином часу, включаючи її справжність, доступність, ідентичність, постійність, рендеринг (візуалізацію) та зрозумілість, що корелюється зі стандартами, викладеними у Протоколах Берклі, визнаних Управлінням ООН  (т. 2, а. п. 135 - 159).   
Крім цього, інформація зафіксована у згаданому протоколі огляду не суперечить показанням допитаних свідків та протоколу огляду електронних документів від 29 червня 2022 року, він складений уповноваженою особою у відповідності до вимог КПК, а тому підстав для визнання зафіксованих у ньому даних недопустимими або неналежними Верховний Суд не вбачає.
Крім цього, сторона захисту не дала жодних відомостей щодо спростування цієї інформації і не навела аргументів, які б вказували на те, що інформація, надана органом досудового розслідування, не відповідає дійсності, зокрема, що вона містить ознаки фальсифікації та/або навмисного спотворення даних.
Указом Президента України від 24 березня 2014 року № 339/2014 введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 23 березня 2014 року «Про передислокацію військових частин (підрозділів), установ та організацій Збройних Сил України, інших військових формувань і правоохоронних органів України з тимчасово окупованої території Автономної Республіки Крим та міста Севастополя в інші регіони України».
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 111 КК з об`єктивної сторони полягає, у тому числі у виді переходу на бік ворога в період збройного конфлікту.
Беручи до уваги наявність збройного конфлікту з рф, пов`язаного з порушенням територіальної цілісності України, дії ОСОБА_7 як капітана 1 рангу - особи офіцерського складу ВМС ЗСУ, правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 111 КК.
Понад те, матеріали кримінального провадження містять відомості про те, що ОСОБА_7 було звільнено з військової служби у ЗСУ, зокрема, з підстав невиконання директиви ГШ ЗСУ і МОУ внаслідок неприбуття до військової частини, дислокованої в АДРЕСА_1 у визначений строк.
Так, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 408 КК (дезертирство) виражається як у діях, так і в бездіяльності, що полягають у нез`явленні вчасно до служби.
Дезертирство є закінченим з моменту коли військовослужбовець не прибув на службу в установлений строк.
Згідно зі спільною директивою Міністерства оборони України і Генерального Штабу Збройних Сил України від 06 травня 2014 року № Д-1 визначено строк прибуття військовослужбовців ЗСУ з тимчасово окупованої території з 06 по 12 травня 2014 року.
Суди попередніх інстанцій установили, що вказана директива була доведена до відома ОСОБА_7 проте останній на службу не прибув, а тому його дії правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 408 КК.
Покликання адвоката на порушення вимог ст. 290 КПК через те, що стороні захисту не були відкриті речові докази є неспроможними, оскільки з реєстру матеріалів досудового розслідування та матеріалів кримінального провадження не убачається, що речові докази взагалі були, досліджувались судом та мали доказове значення.
Додатки до протоколу огляду, зокрема, носій інформації не є речовим доказом у розумінні КПК, а є частиною протоколу.
До того ж, з протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування адвокат ОСОБА_6 підтвердив, що отримав матеріали досудового розслідування у повному обсязі (т. 2, а. п. 338).
Зауваження захисника на відсутність фіксування деяких судових засідань, а також на те, що звукозапис судових засідань, під час яких допитувалися свідки частково має неналежну якість, повністю спростовуються аудіозаписами цих засідань, які були перевірені судом касаційної інстанції.
Слід зауважити, що під час перебування судді у відрядженні або у відпустці, фіксування судових засідань не здійснюється, адже судове засідання фактично не проводиться.
Крім того, у касаційній скарзі захисник не вказує, фіксування яких саме судових засідань здійснено не було і як це істотно вплинуло на законність і обґрунтованість судового рішення в цілому, з урахуванням того, що судові засідання у ході яких були досліджені докази, допитані свідки, фіксувалися судові дебати та проголошувався вирок, мають звукозапис належної якості, який придатний для відтворення.  
Що стосується доводів касаційної скарги про те, що суд апеляційної інстанції безпосередньо не дослідив докази за клопотанням сторони захисту, то вони є необґрунтованими і не відповідають матеріалам кримінального провадження.  
Правилами ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
У апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_14 від 28 лютого 2024 року міститься клопотання про повторне дослідження доказів, долучених до матеріалів кримінального провадження, якими суд обґрунтовував доведеність винуватості підзахисного (т. 1,  а. п. 171 - 173).
У судовому засіданні від 15 серпня 2024 року захисник просив залишити без розгляду клопотання про повторне дослідження доказів, що підтверджується аудіозаписом і журналом судового засідання (т. 1, а. п. 216, 217).
Більше того, беручи до уваги позицію сторони захисту про залишення без розгляду клопотання про повторне дослідження доказів, нівелюються твердження захисника, що розгляд у суді першої інстанції було проведено неповно або з порушеннями, а апеляційний суд залишив це поза увагою.
Слід зауважити, що районний суд ухвалою від 10 липня 2023 року призначив судовий  розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 і постановив здійснювати спеціальне судове провадження за відсутності обвинуваченого (in absentia). Між тим, відповідно до вимог ч. 8 ст. 135, ст. 323 КПК, судом надсилались та публікувались повістки про виклик ОСОБА_7 шляхом публікації в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження («Урядовий кур`єр»). Однак, ОСОБА_7 до суду не з`явився, заяв чи клопотань не подавав, показань суду не давав, у зв`язку з чим судовий розгляд кримінального провадження здійснювався за відсутності обвинуваченого (in absentia) з обов`язковою участю захисника.
Отже, за наслідками касаційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційний суд, керуючись статтями 404, 405, 407, 412-414 КПК, переглянув вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 за скаргою його захисника, ретельно перевірив зазначені в ній доводи, проаналізував їх, дав на них переконливі відповіді, вказавши в ухвалі підстави необґрунтованості таких доводів.
Суд вважає, що перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до правил кримінального процесуального закону, постановлена ухвала не суперечить приписам статей 370, 419 КПК, а тому твердження адвоката про істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог КПК, є необґрунтованими.
На переконання колегії суддів, мотиви захисника про відсутність достатніх підстав уважати, що підзахисний скоїв інкриміновані йому кримінальні правопорушення зводяться до незгоди з судовими рішеннями та наданні власної оцінки доказам та обставинам справи.
З огляду на наведене вище, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити судам попередніх інстанцій повно й усебічно розглянути провадження і  постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, Суд не встановив, а тому, касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 30 січня 2024 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 15 серпня 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                        ОСОБА_3