ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
12 грудня 2024 року
м. Київ
справа № 757/43195/18-к
провадження № 51-2001км23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 02 листопада 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018100060002988, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кварелі, Грузія, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Тіанеті, Грузія, зареєстрованого у АДРЕСА_3 , проживаючого у АДРЕСА_4 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Печерського районного суду м. Києва від 01 грудня 2022 року  ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кожного, засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.На підставі статей 75, 76 КК ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кожного, звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на них обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Вирішено питання щодо речових доказів
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кожного, визнано винуватими та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України (таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житлове приміщення за попередньою змовою групою осіб), за обставин детально викладених у вироку.
Так, 09 липня 2018 року, приблизно о 01:30, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою проникли до квартири АДРЕСА_5 , звідки таємно викрали металевий сейф з грошовими коштами у сумі 60 000 гривеньі газовий пістолет моделі ROHM RG88 з маркуванням у вигляді «КН 0207853» вартістю 5000 гривень, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 65 000 гривень.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 02 листопада 2023 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Вважає, що положення ст. 75 КК України щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 застосовано неправильно, оскільки тяжкість і конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, а також дані про особу засуджених свідчать, що їх виправлення можливе лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі. 
На думку прокурора, суд апеляційної інстанції всупереч приписам ст. 419 КПК України належним чином доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення не перевірив, не мотивував свого рішення і необґрунтовано залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без змін.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 просила задовольнити касаційну скаргу на викладених у ній підставах.
Захисник ОСОБА_6 вважав подану касаційну скаргу необґрунтованою, просив залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанції у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 та ОСОБА_8  у вчиненні кримінального правопорушення, за яке їх засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 3 ст. 185 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Щодо наведених у касаційній скарзі прокурора аргументів про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, що призвело до застосування невиправдано м`якого заходу примусу, необхідно зазначити таке.
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати цим же вимогам, а також приписам ст. 419 КПК України, а саме містити аналіз усіх доводів, наведених в апеляційній скарзі, і вичерпну відповідь на кожен із них з посиланням на відповідну норму права. У разі залишення апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке призводить до скасування судового рішення.
Згідно з положеннями статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Зважаючи на указану мету й принципи справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Під час вибору заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Відповідно до ст. 75 КК України (у редакції, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення), якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Із системного аналізу вимог закону України про кримінальну відповідальність випливає, що, крім вирішення питання про призначення певного виду та розміру покарання, суду потрібно встановити достатню підставу для звільнення від його відбування з випробуванням і водночас належним чином умотивувати таке рішення, дослідивши й оцінивши всі обставини, що мають значення для справи, та врахувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави.
На ці законодавчі приписи під час перегляду вироку місцевого суду щодо  ОСОБА_7 та ОСОБА_8 апеляційний суд не зважив.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор, не погодившись із вироком суду, подав на нього апеляційну скаргу, в якій, наводячи конкретні аргументи, просив апеляційний суд скасувати оскаржуване рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким обрати  ОСОБА_7 та ОСОБА_8  покарання у виді позбавлення волі, з його реальним відбуванням.
Апеляційний суд, переглянувши вирок, дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно застосував щодо  ОСОБА_7 та ОСОБА_8  положення ст. 75 КК України і призначене засудженим покарання відповідає вимогам статей 50, 65 цього Кодексу. 
Як убачається зі змісту ухвали, суд апеляційної інстанції, мотивуючи свою позицію, послався на загальносоціальну характеристику обвинувачених, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування шкоди, як обставини, що пом`якшують покарання, а також зазначив про відсутність обставин, які обтяжують покарання. Крім того, апеляційний суд формально вказав про врахування тяжкості й конкретних обставин кримінального правопорушення. З огляду на все це суд апеляційної інстанції визнав вимоги прокурора необґрунтованими і відмовив у задоволенні його апеляційної скарги.
Однак в своїй ухвалі апеляційний суд не навів переконливих аргументів на спростування усіх доводів, викладених у апеляційній скарзі, зокрема щодо неправильного звільнення засуджених від відбування покарання з випробуванням. Поза увагою колегії суддів залишилося і те, що вирішуючи питання про можливість виправлення й перевихованняОСОБА_7 та ОСОБА_8  без відбування покарання, місцевий суд врахував ті ж обставини, на підставі яких призначив покарання в мінімальному розмірі за вчинений ними злочин, що є неприпустимим.
Також, апеляційний суд формально послався на те, що вчинене  ОСОБА_7 та ОСОБА_8  кримінальне правопорушення є тяжким злочином (санкція ч. 3 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 5 років) і не надав жодної оцінки конкретним обставинам, характеру й ступеню суспільної небезпеки цього умисного корисливого кримінального правопорушення проти власності. У своїй апеляційній скарзі прокурор наголошував, що обвинувачені скоїли злочин, обтяжений двома кваліфікуючими ознаками - попередня змова групою осіб і незаконне проникнення до квартири, однак ці аргументи залишилися без належної оцінки.
Поза увагою апеляційного суду залишилося й те, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинувачених - щире каяття, оскільки на противагу цьому матеріали кримінального провадження не містять даних про критичну оцінку обвинуваченими своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовність нести кримінальну відповідальність.
Щодо посилання апеляційного суду на відшкодування потерпілій стороні завданої майнової шкоди внаслідок злочину, то ця обставина сама собою істотно не знижує ступеня його суспільної небезпечності, адже першочергово вказане є обов`язком, який покладається на винну особу.
Отже, висновок апеляційного суду щодо наявності підстав для призначення  ОСОБА_7 та ОСОБА_8  покарання із застосуванням ст. 75 КК України зроблено без урахування особливостей наведеної норми матеріального права і належним чином не вмотивовано, оскільки дані про особу засуджених у сукупності з тяжкістю кримінального правопорушення та конкретними обставинами кримінального провадження свідчать про неможливість їх виправлення без відбування покарання, тому реалізація вказаних положень не сприятиме меті покарання.
З огляду на зазначене, ухвалу апеляційного суду щодо  ОСОБА_7 та ОСОБА_8  слід скасувати на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України, із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового апеляційного розгляду суду необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи, вказані в апеляційній скарзі прокурора, й ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, яке відповідатиме ст. 370 КПК України, маючи на увазі, що за тих самих фактичних обставин кримінального провадження, даних про особу засуджених та пом`якшуючих обставин призначене  ОСОБА_7 та ОСОБА_8  покарання із застосуванням ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і суперечить вимогам ст. 50 КК України.
Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в :
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 02 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                ОСОБА_3