П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

26 грудня 2024 р.	м. Одеса	Справа № 420/19571/23	

Перша інстанція суддя Завальнюк І.В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача                                                  Яковлєва О.В.,
суддів                                                                      Єщенка О.В., Крусяна А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 жовтня 2023 року, у справі за адміністративним позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Евродор», про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И Л А :

Управління дорожнього господарства Одеської міської ради звернулось до суду з позовом у якому заявлено вимоги Південному офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-12-010052-a від 25 липня 2023 року.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 09 жовтня 2023 року задоволено позовні вимоги.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням відповідачем подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що у межах спірних правовідносин судом першої інстанції прийнято помилкове рішення про задоволення позовних вимог, так як позивачем під час здійснення публічної закупівлі допущено порушення вимог ЗУ «Про публічні закупівлі».
При цьому, апелянт вважає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки виявленим порушення ЗУ «Про публічні закупівлі».
Крім того, на переконання апелянта, оскаржуваний висновок відповідає вимогам ЗУ «Про публічні закупівлі» та має чітку зобов`язальну частину, співмірну з тяжкістю виявлених порушень.
В свою чергу, позивачем подано відзив на отриману апеляційну скаргу та додаткові пояснення, в яких зазначається, що судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення про задоволення позовних вимог, так як у межах спірних правовідносин позивачем не порушено вимог ЗУ «Про публічні закупівлі» при здійсненні публічної закупівлі, а суб`єктом владних повноважень не доведено правомірності оскаржуваного рішення.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено, що 12 квітня 2023 року Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі, а саме послуг з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги. Площа покриття, що підлягає відновним роботам складає 12 070 м2.
При цьому, 12 квітня 2023 року Управлінням оприлюднено тендерну документацію із додатками, а саме: перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям (арк. 24-27 ТД); перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам (арк. 27-29 ТД); технічна специфікація (технічне завдання) (арк. 30-31 ТД); тендерна форма «Пропозиція» (арк. 32 ТД); рекомендована форма Довідки про залучення субпідрядних організацій (арк. 33 ТД); проект договору про закупівлю послуг (додаток № 6 окремим файлом ТД); перелік об`єктів № 1/2023 (окремий файл ТД).
Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, 20 квітня 2023 року участь у закупівлі взяв один учасник, а саме ТОВ «Евродор».
В свою чергу, 21 квітня 2023 року на сторінці про закупівлю сформовано протокол розкриття тендерних пропозицій UA-2023-04-12-010052-а, відповідно до якого встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «Евродор» відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, а тому відсутні підстави для відмови, встановлені ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі».
При цьому, 21 квітня 2023 року винесено протокольне рішення № 11 (повідомлення про намір укласти договір про закупівлю), яким визначено переможцем процедури закупівлі (для юридичної особи) ТОВ «Евродор» (код ЄДРПОУ 33387560) з ціною, що становить 19 921 147,15 грн з ПДВ.
Тому, 01 травня 2023 року між Управлінням та ТОВ «Евродор» укладено договір № 1 про закупівлю послуг за державні кошти, у порядку та на умовах якого підрядник бере на себе зобов`язання у 2023 році своїми силами та засобами, на власний ризик, надати послуги визначені в п. 1.2 договору, замовник - прийняти і оплатити такі послуги в межах виділених бюджетних призначень.
Між тим, відповідно до ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року № 23, Південним офісом Держаудитслужби видано наказ від 10 липня 2023 року № 177 про початок моніторингу процедури закупівлі.
Підставою для здійснення моніторингу вказано: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
В свою чергу, згідно з висновком від 25 липня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-12-010052-a, встановлено наступні порушення:
- у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Евродор» відсутній гарантійний лист, що у випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів, чим не дотримано вимоги пункту 2 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» ТД;
- у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Евродор» відсутнє рішення (наказ, дозвіл тощо) його вищого (загального) органу щодо його участі у цій процедурі закупівлі відповідного змісту згідно з вимогами ТД Замовника, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.
Враховуючи викладене, контролюючим органом зроблено висновок, що в порушення вимог пп. 2 п. 41 Особливостей, позивачем безпідставно не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Евродор», так як вона не відповідала вимогам, установленим у тендерній документації, відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Не погоджуючись з правомірністю отриманого висновку, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
За наслідком з`ясування обставин справи, судом першої інстанції зроблено висновок про задоволення позовних вимог, так як контролюючим органом не доведено правомірності оскаржуваного висновку, з чим погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.

Так, ЗУ «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.
Згідно ч. 1 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
В свою чергу, згідно п. 3-7 розділу X ЗУ «Про публічні закупівлі» установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (далі Особливості № 1178).
Згідно п. 1 Особливостей № 1178, ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
При цьому, згідно пп. 2 п. 41 Особливостей № 1178, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Між тим, згідно ч. 6 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Згідно ч. 7 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
З іншого боку, наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552   затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення.
Згідно п. 3 розділу І Порядку, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.
Згідно п. 5 розділу І Порядку, для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.
Згідно п. 1 розділу ІІІ Порядку, у пункті 1 констатуючої частини зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
Згідно п. 2 розділу ІІІ Порядку, пункті 2 констатуючої частини заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
Згідно п. 3 розділу ІІІ Порядку, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Колегією суддів встановлено, що предметом спору у даній справі є перевірка правомірності висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-12-010052-a, який затверджено 25 липня 2023 року.
В свою чергу, перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, у межах доводів та вимог апеляційної скарги суб`єкта владних повноважень, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

В даному випадку, в оскаржуваному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-12-010052-a контролюючим органом встановлено наступні порушення:
- у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Евродор» відсутній гарантійний лист, який підтверджує, що у випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів, чим не дотримано вимоги п. 2 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» ТД;
- у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Евродор» відсутнє рішення (наказ, дозвіл тощо) його вищого (загального) органу щодо його участі у цій процедурі закупівлі відповідного змісту згідно з вимогами ТД Замовника, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.
Між тим, згідно п. 2 «Строк укладання договору» розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації передбачено, що з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 5 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів, про що в складі тендерної пропозиції надається гарантійний лист
В свою чергу, аналізуючи зазначені вимоги тендерної документації, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що від учасника торгів вимагається гарантійний лист лише у випадку обґрунтованої необхідності продовження кінцевого строку для укладання договору зі сторони учасника з 15 до 60 днів, відлік якого розпочинається з дати прийняття рішення замовником про намір укласти договір про закупівлю. 
Тобто, учасник надає такий гарантійний лист лише у випадку необхідності продовження кінцевого строку для укладення договору до 60 днів, а не у будь-якому випадку. 
В свою чергу, за відсутності відповідної необхідності у ТОВ «Евродор» та враховуючи факт укладення договору у межах встановленого 15-денного строку, колегія суддів вважає, що виявлена контролюючим органом відсутність гарантійного листа не є порушенням вимог тендерної документації у межах спірних правовідносин.
Щодо відсутності у складі тендерної пропозиції  ТОВ «Евродор» рішення (наказ, дозвіл тощо) його вищого (загального) органу щодо участі у процедурі закупівлі, колегія суддів зазначає наступне.
Так, згідно п. 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено, що у разі, якщо тендерна пропозиція подається Учасником (Об`єднання учасників), у складі пропозиції додатково надається: документ про створення такого об`єднання (статуту, положення, тощо); рішення (наказ, дозвіл, тощо) вищого (загального) органу Учасника (Об`єднання учасників) щодо участі такого учасника (Об`єднання учасників) у даній процедурі закупівлі, із зазначенням назви процедури закупівлі, унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі та уповноважену особу Учасника (Об`єднання учасників). яка буде представляти інтереси такого учасника процедури закупівлі, підписувати документи тендерної пропозиції та договір про закупівлю.
В свою чергу, аналізуючи зазначені вимоги тендерної документації, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що така вимога розповсюджується лише на учасників, які здійснюють свою діяльність як об`єднання учасників.
Тобто, згідно ч. 1 ст. 70 ГК України, підприємства мають право на добровільних засадах об`єднувати свою господарську діяльність (виробничу, комерційну та інші види діяльності) на умовах і в порядку, встановлених цим Кодексом та іншими законами.
При цьому, згідно п. 37 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі», учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Для цілей цього Закону до об`єднання учасників належать: окрема юридична особа, створена шляхом об`єднання юридичних осіб - резидентів; окрема юридична особа, створена шляхом об`єднання юридичних осіб (резидентів та нерезидентів); об`єднання юридичних осіб - нерезидентів із створенням або без створення окремої юридичної особи;
Згідно ч. 5 ст. 16 «Про публічні закупівлі», у разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.
Згідно ч. 10 ст. 26 «Про публічні закупівлі», у разі якщо тендерна пропозиція/пропозиція подається об`єднанням учасників, до неї обов`язково включається документ про створення такого об`єднання.
Замовники не мають права вимагати від об`єднання учасників конкретної організаційно-правової форми для подання тендерної пропозиції/пропозиції або для участі у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
В даному випадку, ТОВ «Евродор» є учасником процедури закупівлі у статусі юридичної особи, а не статусі об`єднання учасників, для участі якого встановлено додаткові вимоги у тендерній документації та ЗУ «Про публічні закупівлі».
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що виявлена контролюючим органом відсутність документів у тендерній пропозиції ТОВ «Евродор», які мають подаватись виключно об`єднаннями учасників, не є порушенням вимог тендерної документації у межах спірних правовідносин.
Між тим, за умови спростування виявлених контролюючим органом порушень, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуваний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.
При цьому, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції порушень матеріального і процесуального права не допущено.
Тому, керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 жовтня 2023 року - без змін.
Судові витрати, а саме сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги покласти на Південний офіс Держаудитслужби.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

          Суддя-доповідач 		О.В. Яковлєв	
          Судді	  	О.В. Єщенко    А.В. Крусян