ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
20 лютого 2025 року
м. Київ
 
справа № 521/21924/18
провадження № 51-3509км24
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча                               ОСОБА_1 ,
судді                                        ОСОБА_2 , 
                                                         ОСОБА_3 ,
 
секретар судового засідання   ОСОБА_4 ,
 
учасники  судового провадження:
прокурор                                         ОСОБА_5 ,       
захисник                                          ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та представника потерпілого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 09 травня 2024 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016161470002525, стосовно 
ОСОБА_9 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в сел. Козова Тернопільської області та проживає в АДРЕСА_1 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 
ст. 121 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого,виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про скасування ухвали Одеського апеляційного суду від 09 травня 2024 року і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх доводів зазначає, що Одеський апеляційний суд застосував ст. 75 КК України безпідставно,оскільки не дослідив жодного документа з матеріалів справи, зокрема й тих, які характеризують особу засудженого, не врахував повною мірою конкретних обставин і підвищеної суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення проти життя та здоров`я людини, що є найвищою цінністю в суспільстві, його характеру, наслідків, що призвели до інвалідності потерпілого. Звертає увагу на те, що зброя була застосована ОСОБА_9 в людному місці, де перебували сторонні особи, які також могли постраждати від протиправних дій засудженого.
Вважає безпідставним твердження суду апеляційної інстанції про щире каяття засудженого, оскільки останній визнав вину і частково відшкодував шкоду потерпілому лише під час апеляційного перегляду вказаного кримінального провадження, майже через 8 років. Наявність позитивної характеристики ОСОБА_9 і даних про його особу надавали суду підстави для призначення покарання в мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 1 ст. 121 КК України, однак не для застосування ст. 75 КК України.
Крім того, на думку прокурора, висновок суду апеляційної інстанції про те, що під час апеляційного перегляду кримінального провадження потерпіла сторона не спростувала висновку суду першої інстанції стосовно того, що потерпілий після пострілів скористався пристроєм для розпилювання сльозогінної речовини в бік обвинуваченого, поряд з яким у той час перебував його неповнолітній син, є сумнівним і необґрунтованим, оскільки вказані обставини не були з`ясовані під час апеляційного розгляду та апеляційний суд не вказав, яким чином застосування потерпілим з метою самозахисту цього пристрою, саме після здійснення в нього пострілів з вогнепальної зброї, вплинуло на рішення колегії суддів щодо можливості застосування вимог ст. 75 КК України під час призначення покарання ОСОБА_9 .
Указує на те, що неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, призвело до призначення ОСОБА_9 занадто м`якого покарання.
Представник потерпілого - адвокат ОСОБА_8 вкасаційній скарзі виклала доводи, повністю аналогічні доводам касаційної скарги прокурора. При цьому просила скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції та залишити без зміни вирок районного суду.
Захисник  ОСОБА_6 в інтересах засудженого надіслав до Суду заперечення, у якому просив касаційні скарги прокурора і представника потерпілого залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без зміни.
 
Зміст судових рішень і встановлені судами обставини кримінального провадження 
За вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 11 травня 2023 року ОСОБА_9  засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Цивільний позов потерпілого частково задоволено, стягнуто зі ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 матеріальну шкоду в сумі 16 968,32 грн і моральну шкоду в сумі 20 000 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Одеський апеляційний суд ухвалоювід 09 травня 2024 року частковозадовольнив апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах  ОСОБА_9 , змінив вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 11 травня 2023 року в частині призначеного покарання, призначив  ОСОБА_9  за ч. 1 ст. 121 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.В іншій частині вирок залишено без зміни.
Як установили суди, ОСОБА_9 08 листопада 2016 року приблизно о 18:10, перебуваючи на парковці для автомобілів «Обжора», розташованій за адресою: 
вул. Степова, 30, м. Одеса, діючи з прямим умислом, з мотивів заподіяння тілесних ушкоджень, з пістолета травматичної дії ПМР калібру 9 мм, № НОМЕР_1 , здійснив чотири постріли в ОСОБА_7 , унаслідок чого останній отримав легкі та тяжкі тілесні ушкодження.
 
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор в судовому засіданні підтримала та просила задовольнити касаційну скаргу прокурора і частково задовольнити касаційну скаргу представника потерпілого.Захисник ОСОБА_6  заперечив доводам касаційних скарг, просив рішення суду апеляційної інстанції залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора та представника потерпілого - без задоволення. Інших учасників судового провадженнябуло повідомлено про дату, час і місце касаційногорозгляду, проте в судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви Суду
Відповідно до положень ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про винуватість  ОСОБА_9  та кваліфікація його дій за ч. 1 
ст. 121 КК України у касаційних скаргах прокурора та представника потерпілого не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
Як передбачено ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, визначені статтями 
412-414 КПК України.
За правилами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. 
Згідно з приписами п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Відповідно до статей 50, 65 КК Україниособі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та наділяють суд правом вибору щодо розміру призначеного покарання, завданням якого є виправлення і попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки зазначених вище обставин, що впливають на покарання, а її реалізація становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого.
Доводи прокурора та представника потерпілого щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність через безпідставне звільнення  ОСОБА_9 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням заслуговують на увагу, виходячи з такого.
Частиною 1 ст. 75 КК України визначено, що, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, призначаючи  ОСОБА_9  покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, визначеному санкцією ч. 1 ст. 121 КК України, суд першої інстанції урахував ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України належить до тяжких, характер, мотиви й обставини вчиненого кримінального правопорушення, відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, дані про його особу, зокрема те, що він раніше не судимий, його вік та соціальне положення - одружений, має на утриманні неповнолітнього сина, є особою з інвалідністю 2 групи, та дійшов висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
Сторона захисту, не погоджуючись з указаним рішенням, оскаржила його до суду апеляційної інстанції. Зокрема, у судовому засіданні ОСОБА_9 частково підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , визнавши вину у вчиненні інкримінованого злочину, розкаявся, просив змінити вирок суду в частині призначеного покарання та призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Указав, що частково відшкодував завдану матеріальну та моральну шкоду, перерахувавши грошові кошти на рахунок потерпілого. Захисник 
ОСОБА_11 частково підтримала апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , просила змінити вирок і застосувати до ОСОБА_9 ст. 75 КК України.
Суд апеляційної інстанції, урахувавши позитивні характеристики засудженого та проаналізувавши конкретні обставини справи, дійшов висновку, що є законні підстави для призначення ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, оскільки цілі його виправлення та перевиховання будуть досягнуті призначенням покарання, не пов`язаного з позбавленням волі та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, тому частково задовольнив апеляційні вимоги сторони захисту.
При цьому відповідно до ст. 66 КК України обставинами, які пом`якшують покарання засудженого, суд апеляційної інстанції визнав повне визнання ним вини, його щире каяття та добровільне часткове відшкодування завданої шкоди. Указав, що ОСОБА_9 має інвалідність 2 групи, з моменту вчинення злочину не притягувався до кримінальної відповідальності, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є фізичною особою - підприємцем, має визначене місце проживання, за яким характеризується позитивно, і роботи, піклується про свою матір.
Зазначені обставини апеляційний суд визнав достатніми для застосування до  ОСОБА_9  положень ст. 75 КК України. 
Проте колегія суддів не погоджується із цим рішенням суду апеляційної інстанції.
Так, приймаючи рішення про можливість звільнення  ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, суд повною мірою не оцінив та не врахував характеру і ступеня тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, конкретних обставин його вчинення, а також наслідків, спричинених здоров`ю потерпілого. 
Наведені дані свідчать про підвищену суспільну небезпеку вчиненого тяжкого кримінального правопорушення, а тому звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням не відповідає обставинам вчиненого злочину, його ступеню тяжкості та особі винного.
Крім того, суд апеляційної інстанції встановив обставини, що пом`якшують покарання засудженого, - визнання  ОСОБА_9 вини, щире каяття та часткове відшкодування потерпілому завданої шкоди. Проте такі обставини не були встановлені судом першої інстанції, а апеляційний суд доказів у цьому кримінальному провадженні повторно не досліджував.
Той факт, що засуджений визнав свою вину, не може безумовно свідчити про щире каяття з приводу вчиненого. Так, згідно з висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 30 жовтня 2018 року у справі № 559/1037/16-к (провадження № 51-3612км18), щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалася, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Таких обставин у цьому кримінальному провадженні не було встановлено, оскільки ОСОБА_9  визнав свою винулише під час апеляційного перегляду вказаного кримінального провадження, майже через 8 років.
Суд уважає, що рішення суду апеляційної інстанції про можливість звільнення  ОСОБА_9  від відбування покарання з випробуванням ухвалено передчасно, без ґрунтовного дослідження всіх обставин провадження, а отже не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
З огляду на викладене касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, касаційна скарга представника потерпілого, з урахуванням її вимог, підлягає частковому задоволенню, а ухвала Одеського апеляційного суду від 09 травня 2024 року стосовно  ОСОБА_9 - скасуванню на підставі ч. 1 ст. 438 КПК України з призначенням нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно врахувати викладене, ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд 
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокуроразадовольнити, касаційну скаргу представника потерпілого задовольнити частково.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 09 травня 2024 року стосовно  ОСОБА_9  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                     ОСОБА_3