ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 січня 2025 року                                 
м. Харків
справа № 643/9145/24
провадження № 22-ц/818/363/25   
Харківський апеляційний суд у складі:
головуючого судді - Тичкової О.Ю.,
суддів колегії –Маміної О.В., Пилипчук Н.П.
за участю секретаря судового засідання Волобуєва О.О.
сторони справи:
заявник - ОСОБА_1 
заінтересована особа -  Міністерство оборони України
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харків апеляційну скаргу Кутепова Ігоря Олександровича, який діє в інтересах ОСОБА_1 на ухвалу Московського районного суду м. Харкова від 19 серпня 2024 року постановлену у складі судді Броницької М.В.,-
ВСТАНОВИВ:
В серпні 2024 року ОСОБА_2 , який діє в інтересах ОСОБА_1 звернувся до суду з заявою про встановлення факту, що має юридичне значення (визнання особи зниклою безвісти за особливих обставин), в якій просив визнати ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 є зниклим безвісти за особливих обставин.
В обґрунтування заяви зазначав, що відповідно до листа Уповноваженого з питань осіб, зниклих безвісти за особливих обставин Міністерства внутрішніх справ від 06.08.2024 секретаріат Уповноваженого володіє інформацією про факт зникнення безвісти за особливих обставин військовослужбовця Збройних Сил України ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відомості стосовно якого внесені до Єдиного реєстру осіб, зниклих безвісти за особливих обставин. Дата набуття статусу особи, зниклої безвісти за особливих обставин: 16.05.2024, реєстровий запис (ID 43611). До вказаної відповіді Управлінням з питань осіб, зниклих безвісти за особливих обставин долучено витяг з Єдиного реєстру осіб, зниклих безвісти за особливих обставин.  
Оскільки ОСОБА_3 є рідним братом заявника, останній має право на відстрочку від призиву на військову службу під час мобілізації на підставі підпункту 4 пункту 2 Переліку категорій осіб, які мають право на відстрочку відповідно до статті 23 Закону України ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», зазначеному у Додатку 5 до Порядку проведення призову громадян на військову службу під час мобілізації, на особливий період, затвердженого Постановою КМУ від 16.05.2024 № 560. 
Проте серед переліку документів, які необхідно надати для отримання права на відстрочку відповідно до вимог постанови КМУ від 16.04.2024 № 560 зазначене рішення суду про визнання особи зниклою безвісти за особливих обставин. 
Тому заявник змушений звернутися до суду з заявою про визнання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 зниклим безвісти за особливих обставин.
Ухвалою Московського районного суду м. Харкова від 19 серпня 2024 року у відкритті провадження за заявою  ОСОБА_1 , про встановлення факту, що має юридичне значення (визнання особи зниклою безвісти за особливих обставин) відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду  ОСОБА_2 , який діє в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просив ухвалу скасувати, а справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд дійшов помилкового висновку про те, що факт визнання особи зниклою безвісти за особливих обставин не підлягає розгляду в порядку окремого провадження, оскільки положеннями статті 315 ЦПК України не передбачено вичерпний перелік фактів, які підлягають встановленню. оскільки встановлення факту зникнення особи безвісти за особливих обставин не породжує виникнення спору про право, а навпаки породжує юридичні наслідки від яких у заявника виникає особисте право на отримання відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, заявником правильно обрано спосіб судового захисту своїх цивільних прав шляхом подання заяви про встановлення факту в порядку окремого провадження, що регулюється Главою IV ЦПК України. Відповідно до ч 4 статті 315 ШПК України суд мав процесуальне право відмовити у відкритті провадження у справі лишу у випадку , якщо з заяви про встановлення факту, що має юридичне значення, вбачається спір про право. Інших підстав для відмови у відкритті провадження під час розгляду заяви за правилами окремого провадження діючим ЦПК України не визначено. 
Відзиву на апеляційну скаргу до суду не надходило. Проте у поясненнях на апеляційну скаргу Міністерство оборони просило залишити апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу суду – залишити без змін. Посилалась на те, що суд ухвалив законне та обґрунтоване рішення, оскільки статтею 43 ЦК України визначений порядок визнання фізичної особи безвісно відсутньою, а правовий статус осіб, зниклих безвісті за особливих обставин визначається Законом України «Про правовий статус осіб, зниклих безвісти за особливих обставин". Тому суд дійшов обґрунтованого висновку про неможливість встановлення факту зникнення особи за особливих обставин у судовому порядку. 
Згідно статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, лише якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги в межах вимог, заявлених в суді першої інстанції, апеляційний суд приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги, враховуючи наступне.
Згідно п. 6 ч. 1 ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
За вимогами п. 4 ч. 1 ст. 379 ЦПК України, підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Судом встановлено, що у серпні 2024 року ОСОБА_2 , який діє в інтересах ОСОБА_1 звернувся до суду з заявою про встановлення факту, що має юридичне значення. У заяві просив визнати громадянина України ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 зниклим безвісти за особливих обставин 30.09.2023 року.
Ухвалою Московського районного суду м. Харкова від 19 серпня 2024 року у відкритті провадження за заявою  ОСОБА_1 , про встановлення факту, що має юридичне значення (визнання особи зниклою безвісти за особливих обставин) відмовлено.
Відмовляючи у відкритті провадження, суд першої інстанції вказав, що справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, оскільки законом визначено інший, позасудовий, порядок визнання особи зниклою безвісти за особливих обставин, у зв`язку з чим відмовив у відкритті провадження у вказаній справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 186 ЦПК України, однак з таким висновком суду погодитись не можна.
Згідно з частиною першою статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Відповідно до частини першої статті 293 ЦПК України окреме провадження - це вид непозовного цивільного судочинства, в порядку якого розглядаються цивільні справи про підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав, свобод та інтересів особи або створення умов здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав.
Згідно з пунктом 5 частини другої статті 293 ЦПК України суд розглядає в порядку окремого провадження справи про встановлення фактів, що мають юридичне значення.
Згідно з частинами першою, другою статті 315 ЦПК України суд розглядає справи про встановлення фактів, від яких залежить виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав фізичних осіб, якщо законом не визначено іншого порядку їх встановлення.
У порядку окремого провадження розглядаються справи про встановлення фактів, зокрема, якщо: згідно із законом такі факти породжують юридичні наслідки, тобто від них залежить виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав громадян; встановлення факту не пов`язується із наступним вирішенням спору про право.
Юридичні факти можуть бути встановлені для захисту, виникнення, зміни або припинення особистих чи майнових прав самого заявника, за умови, що вони не стосуються прав чи законних інтересів інших осіб. У випадку останнього між цими особами виникає спір про право.
Відповідно до ч. 2 ст. 315 ЦПК України у судовому порядку можуть бути встановлені факти, від яких залежить виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав фізичних осіб, якщо законом не визначено іншого порядку їх встановлення.
Суд розглядає в порядку окремого провадження справи про встановлення фактів, якщо: згідно з законом такі факти породжують юридичні наслідки, тобто від них залежить виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав; чинне законодавство не передбачає іншого порядку їх встановлення; встановлення такого факту не пов`язується з подальшим вирішенням спору про право.
Юридичні факти можуть бути встановленні лише для захисту, виникнення, зміни або припинення особистих чи майнових прав самого заявника.
Визначальною обставиною під час розгляду заяви про встановлення певних фактів у порядку окремого провадження є те, що встановлення такого факту не пов`язане з наступним вирішенням спору про право цивільне.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 293 ЦПК України суд розглядає в порядку окремого провадження, зокрема, справи про визнання фізичної особи безвісно відсутньою чи оголошення її померлою.
Безвісна відсутність - це посвідчення в судовому порядку тривалої відсутності фізичної особи в місці її постійного проживання за умов, що не вдалося встановити місця її знаходження (перебування).
При визнанні особи безвісно відсутньою застосовується презумпція, що особа є живою, однак встановити її місцезнаходження у цей час неможливо, причому вказана презумпція має спростовний характер.
Разом з тим статтею 43 Цивільного кодексу України визначено, що фізична особа може бути визнана судом безвісно відсутньою, якщо протягом одного року в місці її постійного проживання немає відомостей про місце її перебування.
Порядок визнання фізичної особи безвісно відсутньою встановлюється Цивільним процесуальним кодексом України.
Згідно зі статтею 308 Цивільного процесуального кодексу України суд розглядає справу за участю заявника, свідків, зазначених у заяві, та осіб, яких сам суд визнає за потрібне допитати, і ухвалює рішення про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або про оголошення її померлою.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі N 320/948/18 (провадження N 14-567цс18) зроблено висновок, що у порядку окремого провадження розглядаються справи про встановлення фактів, за наявності певних умов. А саме, якщо: згідно із законом такі факти породжують юридичні наслідки, тобто від них залежить виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав громадян; чинним законодавством не передбачено іншого порядку їх встановлення; заявник не має іншої можливості одержати або відновити загублений чи знищений документ, який посвідчує факт, що має юридичне значення; встановлення факту не пов`язується з наступним вирішенням спору про право. Чинне цивільне процесуальне законодавство відносить до юрисдикції суду справи про встановлення фактів, від яких залежить виникнення, зміна або припинення суб`єктивних прав громадян.
Таким чином, справи про встановлення фактів, що мають юридичне значення, належать до юрисдикції суду за таких умов:
- факти, що підлягають встановленню, повинні мати юридичне значення, тобто від них мають залежати виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав громадян. Для визначення юридичного характеру факту потрібно з`ясувати мету встановлення;
- встановлення факту не пов`язується з подальшим вирішенням спору про право.
Якщо під час розгляду справи про встановлення факту заінтересованими особами буде заявлений спір про право або суд сам дійде висновку, що у цій справі встановлення факту пов`язане з необхідністю вирішення в судовому порядку спору про право, суд залишає заяву без розгляду і роз`яснює цим особам, що вони вправі подати позов на загальних підставах;
- заявник не має іншої можливості одержати чи відновити документ, який посвідчує факт, що має юридичне значення. Для цього заявник разом із заявою про встановлення факту подає докази на підтвердження того, що до її пред`явлення він звертався до відповідних організацій за одержанням документа, який посвідчував би такий факт, але йому в цьому було відмовлено із зазначенням причин відмови (відсутність архіву, відсутність запису в актах цивільного стану тощо);
- чинним законодавством не передбачено іншого позасудового порядку встановлення юридичних фактів.
Подібні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 19 червня 2019 року у справі № 752/20365/16-ц, від 05 грудня 2019 року у справі № 750/9847/18, від 03 лютого 2021 року у справі № 644/9753/19, від 16 червня 2021 року у справі № 643/6447/19/19, від 08 вересня 2021 року у справі № 641/5187/20.
У той же час перелік юридичних фактів, що підлягають встановленню в судовому порядку, зазначений у статті 315 ЦПК України, не є вичерпним.
Звертаючись до суду з заявою про встановлення факту, що має юридичне значення просив визнати його брата ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 зниклим безвісти за особливих обставин.
При цьому посилався, що він має намір отримати відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, як це передбачено п. 4 ч. 3 ст. 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".
У відповідності до п. 4 ч. 3 ст. 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають жінки та чоловіки, чиї близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.
За нормами ст. 22 цього ж Закону порядок проведення призову громадян на військову службу під час мобілізації, на особливий період визначається постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 2024 року № 560 затверджено порядок проведення призову громадян на військову службу під час мобілізації, на особливий період.
Відповідно до Додатку 5 до вищезазначеного Порядку перелік документів, що подаються військовозобов`язаним для отримання відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації відповідно до підстав, зазначених у статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» жінки та чоловіки, чиї близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати або рідний (повнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час воєнного стану для отримання відстрочки від призову на військову службу мають поряд з іншими документами подати рішення суду про визнання особи зниклою безвісти за особливих обставин.
Таким чином апеляційним судом встановлено, що факт, який просить встановити заявник, має юридичне значення і від встановлення даного факту залежить виникнення особистого права заявника на відстрочку від призову на військову службу, встановлення факту не пов`язується з подальшим вирішенням спору про цивільне право.
При цьому чинним законодавством не передбачено іншого позасудового порядку встановлення даного юридичного факту, який би давав заявнику право на відстрочку від призову на військову службу, оскільки постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 2024 року № 560 підтвердження факту, про встановлення якого просить заявник, можливе лише за рішенням суду і не передбачено встановлення даного факту в позасудовому порядку.
Посилання суду першої інстанції на Закон України "Про правовий статус осіб, зниклих безвісти за особливих обставин", яким на думку суду першої інстанції встановлено позасудовий порядок встановлення таких фактів, є помилковим.
В даному законі не зазначено, що надання особі статусу такої, що зникла безвісти за особливих обставин, надає право його брату відповідно п. 4 ч. 3 ст. 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" не підлягати призову на військову службу під час мобілізації на особливий період.
Також в постанові Кабінету Міністрів України від 16 травня 2024 р. N 560 не зазначено, що надання особі статусу такої, що зникла безвісти за особливих обставин в порядку Закону України "Про правовий статус осіб, зниклих безвісти за особливих обставин" дає право його брату не призиватись на військову службу під час мобілізації на особливий період.
Навпаки в даній постанові зазначено, що такий факт має бути встановлений лише рішенням суду.
При цьому згідно ч. 4 ст. 3 Закону України "Про правовий статус осіб, зниклих безвісти за особливих обставин" надання особі статусу зниклої безвісти за особливих обставин відповідно до цього Закону не позбавляє її родичів або інших осіб права звернення до суду із заявою про визнання такої особи безвісно відсутньою чи оголошення її померлою у порядку, передбаченому законодавством.
На вказані обставини суд першої інстанції уваги не звернув, а тому з огляду на вищевикладене ухвала суду підлягає скасуванню, як постановлена з порушенням норм цивільного процесуального права, а справа підлягає поверненню до суду першої інстанції для продовження розгляду по суті.
Керуючись ст. 367, 368, 374, п.1 ч. 1 ст. 379, 381-384, 389 ЦПК України, апеляційний суд,
ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу  ОСОБА_2 , який діє в інтересах ОСОБА_1 – задовольнити.
Ухвалу Московського районного суду м. Харкова від 19 серпня 2024 року року –  скасувати, справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 30 днів з дня набрання законної сили.
Повний текст постанови складено 14 січня 2025 року.
Головуючий                                                                 О.Ю.Тичкова

Судді                                                                                О.В.Маміна

                                                                               Н.П.Пилипчук