УХВАЛА
 
05 березня 2025 року
м. Київ
справа № 202/13244/23
провадження № 51-5038км24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                            ОСОБА_1 ,
 суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції:
захисника                                                                ОСОБА_6 ,
засудженого                                                           ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 , на вирок Дніпровського апеляційного суду від 29 серпня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12023052390000518, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,     ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорська Донецької області та жителя цього АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Індустріальний районний суд м. Дніпропетровська вироком від 11 жовтня 2023 року визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 цього Кодексу звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та поклав на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Також суд вирішив питання, які стосуються процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він умисно незаконно придбав і зберігав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - PVP масою 247,9110 г, що є особливо великим розміром, для особистого вживання без мети збуту.
Так, не пізніше 09 травня 2023 року (точної дати і часу досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_7 за допомогою свого мобільного телефону замовив через канал месенджера «Telegram» у невстановленої особи особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - PVP. Далі цього ж дня не пізніше 16:37 на території парку Ювілейний у м. Краматорську на ділянці місцевості неподалік кафе «Молодіжне», розташованого на вул. Парковій, 10, він отримав у вигляді «закладки» у полімерному пакуванні замовлену психотропну речовину масою 317,9161 г, яка містила PVP масою 247,9110 г, що є особливо великим розміром, поклав її до кишені штанів і пішов у бік будинку № 49 на вул. Парковій, де її вилучили працівники поліції зазначеного дня в період із 17:19 до 17:40 під час огляду місця події.
Дніпровський апеляційний суд 29 серпня 2024 року під час розгляду кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора скасував вирок районного суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання і постановив свій, яким призначив засудженому покарання за ч. 3 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
Також суд ухвалив строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 .
У решті вирок місцевого суду залишив без змін. 
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, і заперечення інших учасників провадження 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону й невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі, просить змінити вирок апеляційного суду й призначити засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.
За твердженням касатора, затримання ОСОБА_7 та його обшук були проведені без участі захисника, що порушило його право на захист, а також вимоги статей 208, 223, 236 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Указує на невідповідність фактичних даних, викладених у протоколі затримання, що є порушенням ст. 104 КПК.
Крім того, ОСОБА_6 не погоджується з висновком апеляційного суду щодо частого співробітництва ОСОБА_7 з телеграм-каналами для замовлення психотропної речовини, оскільки вага замовленої ним речовини відповідає середній річній нормі вживання наркозалежної особи.
Наголошує на тому, що підзахисний уперше притягується до кримінальної відповідальності, до затримання мешкав у зоні бойових дій, перебуваючи під домашнім арештом, піклувався про бабу, яка потребує постійного догляду. Після затримання став на шлях виправлення, офіційно працевлаштувався та веде нормальний спосіб життя.
Захисник стверджує, що ОСОБА_7 , надавши правоохоронцям номер телефону та месенджер, за допомогою яких він придбав психотропні речовини, активно сприяв розкриттю злочину.
Також захист уважає, що апеляційний суд не врахував у повному обсязі всіх обставин, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, та обґрунтував своє рішення припущеннями.
На думку захисту, призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі не сприятиме його виправленню та не зможе запобігти вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.
У письмовому запереченні на касаційну скаргу захисника прокурор, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить залишити цю скаргу без задоволення, а ухвалений щодо ОСОБА_7 вирок апеляційного суду - без зміни. 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 й засуджений ОСОБА_7 підтримали подану касаційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5  висловила заперечення проти касаційної скарги захисника.
Водночас, прокурор звернулася до суду з клопотанням, у якому вказала на існування різних правозастосовних підходів у суді касаційної інстанції щодо питання виключення апеляційним судом обставин, які пом`якшують покарання, у разі якщо ці обставини були визнані учасниками судового провадження під час розгляду справи в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК. Тому просила передати кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду. Сторона захисту підтримала це клопотання.

Мотиви Суду 
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такій спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Згідно із ч. 6 ст. 13 згаданого вище Закону висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Частиною 2 ст. 434-1 КПК передбачено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.
У цій справі, як видно з наявного в матеріалах кримінального провадження обвинувального акта, орган досудового розслідування встановив обставину, що пом`якшує ОСОБА_7 покарання, - його щире каяття.
Під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_7 повністю визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, не заперечував кваліфікацію інкримінованого йому діяння, підтвердив фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті, а тому суд, з`ясувавши його позицію та інших учасників судового провадження, здійснив розгляд справи у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК.
За наслідком судового розгляду суд, зокрема, визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину обставинами, які пом`якшують засудженому покарання, і звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з установленням іспитового строку.
Прокурор не погодився з вироком місцевого суду та подав апеляційну скаргу. У ній, серед іншого, сторона обвинувачення вказувала про безпідставне визнання місцевим судом щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину обставинами, що пом`якшують засудженому покарання, просила скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким призначити засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 , частково погодився з доводами прокурора, зокрема щодо необґрунтованого визнання місцевим судом обставиною, що пом`якшує покарання засудженому, його щире каяття, скасував вирок у частині призначеного покарання та постановив новий вирок, яким призначив засудженому покарання, що необхідно відбувати реально.
Так, суд апеляційної інстанції встановив, що всі обставини вчиненого злочину правоохоронні органи з`ясували самостійно, а ОСОБА_7 не повідомив жодних нових відомостей у справі, окрім уже встановлених слідством. Суд також зазначив, що визнання засудженим своєї винуватості було зумовлено наявністю беззаперечних доказів, що свідчить не про його щире каяття, а про намагання уникнути справедливого покарання.
Перелік обставин, які пом`якшують покарання, визначено в ч. 1 ст. 66 КК і серед них, зокрема, щире каяття.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК доказуванню підлягають обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, а також ті, що виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження.
Згідно із ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Водночас суд з`ясовує, чи правильно зазначені особи розуміють зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що в такому разі вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.
Прийняття такого рішення свідчить про те, що обставини, які сторони не оспорюють, будуть уважатися встановленими в судовому засіданні й суд буде це враховувати під час ухвалення вироку. 
Частиною 2 ст. 394 КПК визначено, що судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу.
Отже, кримінальний процесуальний закон не передбачає можливості оскаржувати обставини, які не оспорювалися учасниками судового провадження під час судового розгляду. Це стосується і обставин, що впливають на покарання.
Зважаючи на наведене, колегія суддів переконана, що у такому разі, виключаючи обставини, які пом`якшують покарання, апеляційний суд виходить за межі своїх процесуальних повноважень.
Така позиція Суду узгоджується з позицією колегій суддів Першої та Третьої судових палат Касаційного кримінального суду, висловленою в постановах від 28 січня 2025 року (справа № 743/670/23, провадження № 51-3803км24) та від 15 травня 2024 року (справа № 404/2058/23, провадження № 51-471км24). У цих справах суд касаційної інстанції скасував рішення апеляційного суду, указавши на істотне порушення кримінального процесуального закону, допущене цим судом через виключення обставин, які пом`якшують покарання, у зв`язку з тим, що це суперечить вимогам процесуального закону, оскільки такі обставини беззаперечно визнавалися учасниками судового провадження під час судового розгляду, проведеного в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК.
Однак у подібних до цього кримінального провадження правовідносинах у суді касаційної інстанції є й інша правозастосовна практика, що відображено, зокрема у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 08 грудня 2022 року (справа № 211/77/21, провадження № 51-2184км22).Згідно з цим рішенням, суд касаційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженого та його захисника на вирок апеляційного суду, погодився з рішенням апеляційного суду, який у провадженні, судовий розгляд якого здійснено в порядку, передбаченому ч. 3             ст. 349 КПК, зокрема, визнав необґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо наявності в засудженого обставини, що пом`якшує покарання, - щирого каяття. Аналогічним було застосування указаних вище норм процесуального права і в постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 15 жовтня 2024 року (справа № 507/1771/22, провадження № 51-3141км24).
Водночас колегія суддів уважає правильним підхід, застосований у постановах Першої та Третьої судових палат Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 28 січня 2025 року та 15 травня 2024 року, і не поділяє правозастосовного підходу та вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норм права (ст. 91, ч. 3 ст. 349, ч. 2 ст. 394 КПК) у подібних правовідносинах стосовно виключення апеляційним судом обставин, які пом`якшують покарання, висловленого колегіями суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постановах від 08 грудня 2022 року та 15 жовтня 2024 року.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів уважає, що об`єднаній палаті Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду необхідно буде вирішити питання щодо того, чи мав право апеляційний суд з огляду на положення ст. 91, ч. 3 ст. 349, ч. 2 ст. 394 КПК виключати обставину, що пом`якшує покарання, за умови, що судовий розгляд у суді першої інстанції здійснювався за процедурою, передбаченою ч. 3 ст. 349 КПК, і ця обставина, зазначена в обвинувальному акті, ніким з учасників судового провадження не оспорювалася, та не могла бути оскаржена в апеляційному порядку і визнана апеляційним судом недоведеною.
Отже, з метою забезпечення єдності судової практики кримінальне провадження щодо  ОСОБА_7 підлягає передачі на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на підставі ч. 2                       ст. 434-1 КПК.
Керуючись статтями 376, 433, 434, 434-1, 434-2, 441 КПК, Верховний Суд

постановив:
Передати кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 , на вирок Дніпровського апеляційного суду від 29 серпня 2024 року на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                           ОСОБА_3