Справа № 626/1948/17
Провадження №11-кп/991/113/24
Головуючий-суддя 1 інст. ОСОБА_1 

У Х В А Л А

30 грудня 2024 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання                         ОСОБА_5 ,
прокурора                                         ОСОБА_6 ,
захисника                                                 ОСОБА_7 ,
обвинуваченого                                         ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_7 про відвід прокурора ОСОБА_6 від участі у кримінальному провадженні №42017000000001569 від 19 травня 2017 року про обвинувачення: 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новоукраїнка Звенигородського (Звенігородського) району Черкаської області, жителя АДРЕСА_1 , одруженого, раніше не судимого, має на утриманні одну неповнолітню дитину, на час інкримінованого злочину - суддя Ленінського районного суду міста Полтава, 
за ч.3 ст.368 КК України,

в с т а н о в и л а:

       У провадженні Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду знаходяться на розгляді апеляційні скарги прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вищого антикорупційного суду від 29 липня 2024 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 6 років із позбавленням права обіймати посади в органах судової влади строком на 3 роки та з конфіскацією усього належного йому майна. Вирішено питання: зарахування строку попереднього ув`язнення та початку перебігу виконання додаткового покарання; запобіжного заходу; продовжено строк дії обов`язків, покладених у зв`язку із застосуванням щодо обвинуваченого запобіжного заходу у виді застави до 29 вересня 2024 року включно; вирішено долю речових доказів та питання конфіскації майна.
30 грудня 2024 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду через підсистему «Електронний суд» надійшла заява захисника обвинуваченого ОСОБА_8  - ОСОБА_7  про відвід прокурора, в якій він просить відвести прокурора  ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №42017000000001569 від 19 травня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. На його думку, наявні всі підстави для відводу прокурора ОСОБА_6 через порушення ним презумпції невинуватості щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , що свідчить про його упередженість. Так, прокурор ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні при підготовці та поданні до суду процесуальних документів застосовував формулювання, де у категоричній та стверджувальній формі, як доконаний і встановлений факт, зазначається про факт вчинення ОСОБА_8 тяжкого корупційного злочину. Разом з тим, наведене порушує норми Конституції України, КПК України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, де містяться вимоги про таку ключову засаду (принцип) кримінального судочинства як презумпція невинуватості. Крім того, просить врахувати, що подання заяви про відвід обумовлено поданням клопотання про звернення застави в дохід держави та застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_7 у судовому засіданні підтримав подану заяву про відвід та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_8 підтримав позицію захисника.
Прокурор просив залишити заяву про відвід без задоволення, оскільки таке його твердження у клопотанні грунтується, у тому числі, на визнанні судом ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. 
       Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи, викладені в заяві про відвід, колегія суддів доходить таких висновків.
Відповідно до ч.1 ст.8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Статтею 77 КПК України передбачені підстави для відводу, зокрема, прокурора та наведений їх перелік, в яких випадках прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні. За змістом ч.5 ст.80 КПК України відвід повинен бути вмотивованим.
Європейський суд з прав людини, у справі «П`єрсак проти Бельгії» висловив позицію, згідно з якою, незважаючи на той факт, що безсторонність зазвичай означає відсутність упередженості, або, навпаки, її наявність може бути перевірено різноманітними способами проявів розмежування між суб`єктивним підходом, який відображає особисте переконання громадянина у конкретній справі, та об`єктивним підходом, який визначає, чи були достатні гарантії, щоб виключити будь-які сумніви з цього приводу. Таким чином, на основі вищезазначеного, слід зробити висновок, що при оцінці безсторонності суду (прокурора, слідчого) слід розмежовувати суб`єктивний та об`єктивний аспект.
Щодо суб`єктивної складової даного поняття, то у справі «Хаушильд проти Данії» зазначається, що ЄСПЛ не потрібні докази фактичної наявності упередженості судді (прокурора, слідчого) для відсторонення його від справи. Суддя (прокурор, слідчий) вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного.
Відповідно до пп «а» п.1 ст.5 Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, як законне ув`язнення особи після засудження її компетентним судом.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, починаючи з дати постановлення вироку, обвинувачений вважається "засудженим" навіть, якщо він перебуває під вартою за вироком суду першої інстанції: «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції.
Словосполучення «після засудження» не може тлумачитися як таке, що обмежується вироком, який набрав законної сили, оскільки це виключатиме випадки затримання під час судового засідання осіб, яких за результатами судового розгляду було засуджено і які на такий судовий розгляд з`явилися, ще будучи вільними, незалежно від доступних їм засобів юридичного захисту (рішення у справі «Вемгофф проти Німеччини» (Wemhoffv. Germany) від 27 червня 1968 року, С. 23, п. 9, Series А № 7).
Отже, у такому випадку судовий контроль за позбавленням свободи, що вимагається згідно з п.4 ст.5 Конвенції, вважається вже інкорпорованим у постановлений вирок та призначене покарання (справа «Руслан Яковенко проти України», п.32).
На стадії винесення вироку, після здійснення судового розгляду кримінального провадження по суті, дослідження усіх доказів та обставин у справі, коли у розпорядженні суду наявні усі матеріали кримінального провадження, Суд повною мірою володіє усією інформацією, яка дозволяє йому прийняти обґрунтоване рішення щодо визначення обвинуваченій особі запобіжного заходу.
Особа, засуджена судом першої інстанції, яка перебуває під вартою до закінчення строку оскарження вироку, не може вважатися такою, що перебуває під вартою з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення за підпунктом «c» пункту 1 статті 5 Конвенції.
Зі змісту заяви захисника обвинуваченого ОСОБА_8  - ОСОБА_7  про відвід прокурора ОСОБА_6  вбачається, що фактично сторона захисту не погоджується з процесуальними діями прокурора  ОСОБА_6 під час розгляду у Апеляційній палаті Вищого антикорупційного суду апеляційних скарг прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вищого антикорупційного суду від 29 липня 2024 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, зокрема його висловлюванням у клопотанні про звернення застави в дохід держави та застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 , які, на думку сторони захисту, викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості. 
Колегія суддів з такими доводами захисту не погоджується, адже прокурор підтримує у кримінальному провадженні обвинувачення, у межах його повноважень вправі звертатись до суду з клопотаннями, обгрунтовувати їх, у тому числі, з посиланнями на судові рішення. Об`єктивних даних, які б свідчили про упередженість прокурора, стороною захисту не наведено.
З врахуванням вище викладеного, у тому числі практики ЄСПЛ, колегія суддів вважає, що, викладені в заяві, факти сторони захисту не свідчать про упередженість прокурора, тому, відповідно до ст.77 КПК України, не можуть бути підставою для її задоволення.
Керуючись ст.77, 80, 81 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_7 про відвід прокурора ОСОБА_6 від участі у кримінальному провадженні №42017000000001569 від 19 травня 2017 року залишити без задоволення.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає. 

Головуючий суддя ОСОБА_2 
судді: ОСОБА_3 
ОСОБА_4