ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
16 січня 2025 року
м. Київ
 
справа № 161/3073/23
провадження № 51-2528км24
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                 ОСОБА_5 ,
захисника                                                ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого                                           ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції), 
                                                                                
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на вирок Волинського апеляційного суду від 14 лютого 2024 року укримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42022000000001390, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Щитинь Любешівського району Волинської області, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 332, ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Луцькогоміськрайонного суду Волинської області від 13 листопада 2023 року ОСОБА_7  визнано винуватим і засуджено до покарання:
- за ч. 3 ст. 332 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна;
- за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах та організаціях будь-якої форми власності на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах та організаціях будь-якої форми власності на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України в період іспитового строку суд ухвалив покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_9 , який, перебуваючи на посаді інспектора прикордонної служби вищої категорії - начальника 2 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби (тип А) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » НОМЕР_1  прикордонного загону ЗРУ ДПСУ, будучи зобов`язаним неухильно виконувати вимоги Конституції України, законів України «Про Державну прикордонну службу України» і «Про прикордонний контроль», Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, інших відомчих документів ДПСУ, порушуючи вимоги вказаного вище законодавства та нормативних актів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення став на шлях злочинної діяльності та вчинив кримінальні правопорушення, пов`язані з організацією незаконного переправлення осіб через державний кордон України, керівництвом такими діями, сприянням їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів та усуненням перешкод і проханням службовою особою надати неправомірну вигоду для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища й одержанням службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища, за обставин, викладених у вироку.
Приблизно на початку вересня 2022 року, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, у пункті пропуску через державний кордон України до Республіки Польщі «Устилуг-Зосин» до ОСОБА_9 як військової посадової особи ДПСУ звернулася ОСОБА_10 за консультацією щодо порядку перетину кордону, зокрема особами у віці 18-60 років, під час дії в Україні правового режиму воєнного стану та для спілкування на інші побутові теми.
У ході розмови ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів повідомив ОСОБА_10 , що попри чинні законодавчо визначені заборони щодо перетину особами у віці 18-60 років державного кордону України під час дії правового режиму воєнного стану та пов`язаної із цим загальної мобілізації, що зараз триває, у разі надання йому неправомірної вигоди в сумі 500 дол. США (за одну особу) може сприяти безперешкодному перетину особою, яка планує здійснити виїзд, унесеною до Єдиного комплексу інформаційних систем Державної служби України з безпеки на транспорті (далі - Укртрансбезпека), зокрема сервісу «Ліцензування» Системи «Шлях» (далі - система «Шлях»), державного кордону з наявними порушеннями Правил, а в разі надання йому неправомірної вигоди в сумі 10 000 дол. США може сприяти незаконному перетину державного кордону без будь-яких юридичних підстав для виїзду.
Дізнавшись про це, ОСОБА_10 , будучи обуреною зухвалістю працівника ДПСУ ОСОБА_9 , який, переслідуючи корисливі мотиви, відкрито висловив бажання одержати неправомірну вигоду за організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон України, звернулася до правоохоронних органів та повідомила про обставини бесіди з ним.
Згодом ОСОБА_10 , яку було залучено до конфіденційного співробітництва з метою отримання під час досудового розслідування відомостей та речей, що мають значення для досудового розслідування, залучила осіб для організації їх виїзду за кордон у спосіб, оголошений ОСОБА_9 .
Для цього 12 листопада 2022 року вона повідомила ОСОБА_9 про бажання ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , виїхати за кордон у особистих цілях.
 Цього ж дня ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що для досягнення мети вказаного вище  злочинного умислу йому необхідна допомога інших осіб, залучив до протиправної діяльності свого знайомого, а саме, з його слів, колишнього співробітника ДПСУ ОСОБА_7 , який повинен сприяти в організації незаконного переправлення зазначеної особи через державний кордон України.
Надалі 13 листопада 2022 року близько 11:30 ОСОБА_7 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, перебуваючи в автомобілі марки «Toyota Corolla» сірого кольору, н.з. НОМЕР_2 , повідомив ОСОБА_10 про можливість організації ними незаконного перетину кордону ОСОБА_11 , а саме забезпечення внесення відомостей до системи «Шлях» та його подальший пропуск через державний кордон України в разі надання їм неправомірної вигоди в сумі 6000 дол. США після фактичного перетину особою кордону України в напрямку Республіки Польщі.
Далі, в невстановлені в ході досудового розслідування час та місці, з метою реалізації вказаного вище злочиннного умислу, за сприяння ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , у не встановлений досудовим розслідуванням спосіб до системи «Шлях» було внесено завідомо неправдиву інформацію щодо наміру перетнути ОСОБА_11 державний кордон України в пункті пропуску «Устилуг- Зосин» як водієм ФОП ОСОБА_12 на вантажному автомобілі марки «Renault Master», н.з.  НОМЕР_3 .
27 листопада 2022 року близько 16:00 ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_9 , з метою доведення їх злочинного умислу до кінця, надав ОСОБА_11 вантажний автомобіль марки «Renault Master», н.з. НОМЕР_3 , копії документів ФОП ОСОБА_12 та зазначив про необхідність його виїзду  28 листопада 2022 року через пункт пропуску «Устилуг-Зосин».
28 листопада 2022 року близько 05:30 ОСОБА_9 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на організацію та сприяння в незаконному перетину ОСОБА_11 державного кордону, з метою одержання неправомірної вигоди, перебуваючи в пункті пропуску «Устилуг-Зосин», усупереч Правилам та вимогам розпорядження, здійснив незаконний пропуск останнього через державний кордон України у напрямку Республіки Польщі.
Після цього того ж дня біля автомийки «Мийка Супер» на вул. Івана Франка, 3 у м. Луцьку ОСОБА_7 , дотримуючись заздалегідь розробленого з ОСОБА_9 плану, перебуваючи за кермом у салоні автомобіля марки «Mitsubishi Pajero», н.з. НОМЕР_4 , одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду за організацію та сприяння вказаного вище незаконного перетину громадянином України ОСОБА_11 державного кордону України в сумі 6000 дол. США, що згідно з офіційним курсом НБУ станом на 28 листопада 2022 року становила 219 360 грн.
За вироком Волинського апеляційного суду від 14 лютого 2024 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково: скасовано вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13 листопада 2023 року в частині призначеного покарання та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 332 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн, без конфіскації майна;
- ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах та організаціях будь-якої форми власності на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ухвалено остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах та організаціях будь-якої форми власності на строк 3 роки. В іншій частині вирок залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м`якості і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
На обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що, беручи до уваги конкретні обставини кримінального провадження, суд апеляційної інстанції безпідставно застосував до ОСОБА_7 положення ст. 69 КК України та призначив за ч. 3 ст. 332 КК України інший, більш м`який вид основного покарання, не зазначеного в санкції статті, а остаточне покарання у виді штрафу не відповідає тяжкості кримінального правопорушення.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу. 
Захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та  процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.  
Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень та їх кваліфікацію за ч. 3 ст. 332, ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України прокурорне оскаржує, а тому відповідно до положень ст. 433 КПК України в зазначеній частині судове рішення в касаційному порядку не перевіряється.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень і засуджено за ч. 3 ст. 332 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна; за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах та організаціях будь-якої форми власності, на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах та організаціях будь-якої форми власності на строк 3 роки та на підставі ст. 75 КК України обвинуваченого звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.
При призначенні покарання із застосуванням положень статей 65-69 КК України місцевий суд врахував, зокрема, те, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою винуватість, у вчиненому щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочинів, усвідомив незаконність вчинених ним дій, має постійне місце реєстрації та проживання, де характеризується виключно з позитивної сторони, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, є особою з інвалідністю 2 групи, переніс два інсульти. Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнав повне визнання ним своєї провини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, суд не встановив. З урахуванням наведених обставин, що істотно знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого, місцевий суд вважав за можливе призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 3 ст. 332 КК України, у виді позбавлення волі. Необхідність застосування положень статей 75, 76 КК України місцевий суд обґрунтував установленими обставинами кримінального провадження, даними про особу обвинуваченого, відсутністю тяжких наслідків від вчинених кримінальних правопорушень. На підставі ст. 77 КК України суд першої інстанції не застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Суд апеляційної інстанції, скасовуючи вирок місцевого суду, зазначив таке. Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції не повною мірою дотримався вимог статей 50, 65 КК України та не врахував належним чином обставин, які давали можливість застосувати щодо обвинуваченого положення ст. 69 КК України під час призначення покарання за ч. 3 ст. 332 КК України, тобто перейти до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції статті (частини) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення, а також наявності підстав для призначення більш м`якого виду покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України. Апеляційний суд зазначив, що місцевий суд при призначенні покарання хоч і врахував, однак не надав належної оцінки тяжкості кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого та обставинам, що обтяжують і пом`якшують покарання. При цьому апеляційний суд узяв до уваги роль обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, який фактично не був організатором скоєння злочинів, кількість епізодів злочинної діяльності, характер і ступінь тяжкості наслідків, відсутність потерпілих та шкоди вчиненими кримінальними правопорушеннями, а також відсутність даних про притягнення до адміністративної відповідальності. Обвинувачений ОСОБА_7 у суді апеляційної інстанції вказував, що шкодує про вчинене, і зазначив про недопущення подібного в майбутньому, а також про готовність понести покарання за вчинене. Наведені обставини, на думку колегії суддів апеляційного суду, у їх сукупності істотно знижують ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, та дають право суду призначити ОСОБА_7 покарання за цією нормою закону із застосуванням положень ст. 69 КК України, тобто перейти до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції статті (частини) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення, а саме - штрафу, і без конфіскації майна як обов`язкового. Крім того, враховуючи ці ж обставини, апеляційний суд вважав за можливе призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в мінімальному розмірі і за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України, а також додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах та організаціях будь-якої форми власності. Таке покарання, на переконання суду апеляційної інстанції, повністю відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Проте за результатами перевірки Верховний Суд установив, що доводи прокурора про відсутність підстав для застосування ст. 69 КК України при призначенні  покарання ОСОБА_7 мають відповідне підтвердження.
Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
Колегія суддів зауважує, що ч. 1 ст. 69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 ст. 66 КК України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку із цілями та/або мотивами кримінального правопорушення, поведінкою особи під час вчинення кримінального правопорушення та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та/або небезпечність винуватої особи.
При визначенні поняття і змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд має виходити із системного тлумачення статей 66 та 69 КК України і тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини як ознаки привілейованих складів кримінального правопорушення, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Ці обставини в сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим. Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, неодноразово викладеною у судових рішеннях.
Зі змісту оскарженого судового рішення вбачається, що суд при призначенні покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України взяв до уваги роль обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, який фактично не був організатором скоєння злочинів, кількість епізодів злочинної діяльності, характер і ступінь тяжкості наслідків, відсутність потерпілих та завданої шкоди, а також відсутність даних про притягнення до адміністративної відповідальності. Проте встановлені судом обставини жодним чином не впливають на суспільну небезпечність вчинених ОСОБА_7 діянь та, відповідно, не знижують ступеня тяжкості інкримінованих йому злочинів. 
За встановлених обставин колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про те, що апеляційний суд безпідставно застосував у ході призначення покарання ОСОБА_7 положення ст. 69 КК України.
Ураховуючи наведене, вирок Волинського апеляційного суду від 14 лютого 2024 року підлягає скасуванню на підставі ст. 438 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого, з огляду на вимоги кримінального процесуального закону і закону України про кримінальну відповідальність, суд повинен ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити. 
Вирок Волинського апеляційного суду від 14 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                ОСОБА_3