ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
06 лютого 2025 року
м. Київ
справа № 740/2085/20
провадження № 51- 5184км24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисників                                                   ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 21 грудня 2023 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 27 вересня 2024 року, постановлені стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 263, частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
За вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 21 грудня 2023 року ОСОБА_6 :
- визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за частиною 1 статті 263 КК (по епізоду щодо гранати РГД-5 із підривником УЗРГМ) та виправдано у зв`язку з недоведенням вчинення кримінального правопорушення;
- визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за частиною 2 статті 307 КК (по епізоду щодо психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетаміну) та виправдано у зв`язку з недоведенням вчинення кримінального правопорушення;
- визнано винуватим за частиною 1 статті 263 КК (по епізоду щодо пістолету, як вогнепальної зброї) і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- визнано винуватим за частиною 2 статті 307 КК (по епізоду щодо особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - канабісу) і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією 1/2 частки особисто належного йому майна.
За сукупністю кримінальних правопорушень на підставі частини 1 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією 1/2 частки особисто належного йому майна.
Вирішено питання речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом, маючи на меті збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - канабісу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, незаконно придбав канабіс, який, незаконно зберігаючи при собі, переніс до місця свого проживання в АДРЕСА_1 .
З метою реалізації злочинного умислу, спрямованого на незаконний збут цього особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання у невстановлені слідством час та дату, розфасував канабіс до чотирьох паперових згортків по 0,3185 г, 0,360 г, 0,745 г та 0,263 г відповідно, які продовжив незаконно зберігати з метою подальшого збуту до їх виявлення та вилучення працівниками поліції під час обшуку 22 листопада 2019 року за місцем його проживання.
Крім того, ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, незаконно, без передбаченого законом дозволу, придбав пістолет «CARRERA GT50» № НОМЕР_1 калібру 9 мм Р.А.К., який є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, придатним до проведення пострілів,  незаконно, без передбаченого законом дозволу, зберігаючи при собі, переніс до місця свого проживання в АДРЕСА_1 , де продовжив незаконно зберігати до його виявлення та вилучення працівниками поліції під час обшуку 22 листопада 2019 року за місцем його проживання.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 27 вересня 2024 року вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 21 грудня 2023 року залишено без змін.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить скасувати вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 21 грудня 2023 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 27 вересня 2024 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На обґрунтування вимог касаційної скарги захисник указує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які убачає у тому, що суд першої інстанції, визнавши недопустимим доказом протокол обшуку від 22 листопада 2019 року та деякі похідні докази у тому числі окремі висновки експертів, прийняв, як допустимі докази фактичні дані, що  містилися в експертних висновках, та мають  аналогічну природу тим даним, які були визнані недопустимими. При цьому суд апеляційної інстанції проігнорував доводи апеляційної скарги щодо необхідності застосування доктрини «плодів отруйного дерева».
Крім того, захисник у касаційній скарзі зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, призначення ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна.
На переконання сторони захисту застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна при призначенні покарання за частиною 2 статі 307 КК можливе лише за наявності корисливого мотиву, проте судами питання наявності або відсутності корисливої мети не досліджувалось та не встановлювалось у судових рішеннях.
Зазначає про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, яке, на його думку, полягає у тому, що суд апеляційної інстанції не надав оцінку тому факту, що на час апеляційного розгляду набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законів України щодо державного регулювання обігу рослин роду коноплі (Cannabis) для використання у навчальних цілях, освітній, науковій та науково-технічній діяльності, виробництва наркотичних засобів, психотропних речовин та лікарських засобів з метою розширення доступу пацієнтів до необхідного лікування», на виконання якого були внесені зміни, зокрема, до постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», згідно з якими канабіс було виключено зі списку особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Зазначена обставина, на думку захисника, суттєво впливала на призначення покарання, та, у сукупності з іншими обставинами, свідчила про можливість застосування до засудженого положень статті 69 КК.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та його захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 просили задовольнити касаційну скаргу з підстав, зазначених у ній.
Прокурор у судовому засіданні частково підтримав касаційну скаргу захисника, просив скасувати ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 27 вересня 2024 року та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку учасників касаційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Статтею 370 КПК передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Згідно з вимогами статті 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
При цьому зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості, достовірності та у своїй сукупності - достатності для постановлення обвинувального вироку.
Відповідно до статті 86 КПК докази визнаються допустимими, якщо їх отримано у порядку, встановленому КПК.
Згідно з приписами статті 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Як убачається з вироку, місцевий суд, досліджуючи у судовому засіданні протокол обшуку з відеозаписом до нього від 22 листопада 2019 року, який був проведений за місцем проживання ОСОБА_6 дійшов висновку, що вказана слідча (розшукова) дія була проведена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які полягали у наступному: 
-            незастосуванні в повній мірі фіксування обшуку за допомогою аудіо- та відеозапису, як це передбачено частиною 2 статті 104, частиною 6 статті 107, частиною 10 статті 236 КПК, з огляду на участь неідентифікованих працівників правоохоронних органів, які не були учасниками кримінального провадження і знаходилися у квартирі, не маючи для цього передбачених КПК підстав, без належного підтвердження їх дій звуко- та відеотехнічними засобами, що потягло порушення права ОСОБА_6 та його матері на недоторканність житла, передбаченого частиною 1 статті 30 Конституції України та статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод;
-            порушенні права ОСОБА_6 на захист, який був незаконно затриманий працівниками поліції під час проведення обшуку його помешкання 22 листопада 2019 року з 08:15 до 16:18, за відсутності жодної з підстав, передбачених частиною 1 статті 208 КПК, та без роз`яснення йому процесуальних прав, зокрема, права мати захисника під час обшуку (пункт 3 частини 2 статті 87 КПК). 
У зв`язку зі встановленими порушеннями прав та свобод людини результати обшуку були визнані судом недопустимим доказом. 
Колегія суддів звертає увагу, що висновок суду першої інстанції стосовно недопустимості обшуку не оспорювався стороною обвинувачення ані в апеляційному, ані у касаційному порядку.
Із врахуванням недопустимості протоколу обшуку від 22 листопада 2019 року суд першої інстанції у цьому кримінальному провадженні визнав недопустимими і відомості, що містяться у висновках експертів Чернігівського НДЕКЦ: 
-            від 28 грудня 2019 року за № 1229 (х) щодо віднесення вилученої під час обшуку порошкоподібної речовини білого кольору у капсулі до трамадолу, як наркотичного засобу (т. 1, а. п. 175-179);
-            від 24 грудня 2019 року за № 1230 (х), та від 27 грудня 2019 року за № 1232 (х) щодо віднесення вилученої під час обшуку порошкоподібної речовини у 23 полімерних пакетиках, 1 полімерному пакетику до психотропної речовини амфетаміну (т. 1, а. п. 199-212, 216-220);
-            від 23 листопада 2019 року за № 119 (Вт) та від 04 грудня 2019 року за № 120 (Вт) щодо віднесення вилучених під час обшуку предметів до корпусу наступальної ручної гранати РГД-5, до запалу типу УЗРГМ, корпусу оборонної ручної гранати Ф-1, які є боєприпасами (т. 2, а. п. 35-39, 55-60). 
Водночас місцевий суд сприйняв як допустимі докази та поклав в основу обвинувального вироку:
-            висновок експерта Чернігівського НДЕКЦ від 23 листопада 2019 року за № 1219 (х) та від 21 грудня 2019 року за № 1241 (х), згідно з якими  частково подрібнена речовина рослинного походження у паперовому конверті, яка виявлена та вилучена за місцем проживання ОСОБА_6 , є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 0,3185 г, а три згортки із речовиною рослинного походження, які виявлені та вилучені за місцем проживання ОСОБА_6 , містять подрібнені речовини рослинного походження і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, -канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 0,360 г, 0,745 г, 0,263 г (т. 1, а. п. 155-163, 183-186); 
-            висновок експерта Чернігівського НДЕКЦ від 17 грудня 2019 року за № 1260, згідно з яким вилучений під час обшуку пістолет з номерним позначенням НОМЕР_2 є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, придатним до проведення пострілів, виготовлений шляхом переробки саморобним способом стартового пістолета CARRERA GT50 № НОМЕР_1 калібру 9 мм Р.А.К. (т.2, а. п. 43-51);
-            висновок експерта Чернігівського НДКЦ від 26 грудня 2019 року за № 139, у якому зазначено, що вилучені під час обшуку у ОСОБА_6 вісім флеш-карт мають графічні файли, аудіо файли, відео файли (т. 2, а. п. 160-162).
В апеляційній скарзі сторона захисту ставила запитання щодо неумотивованості висновку суду першої інстанції стосовно того, чому визнавши недопустимим доказом сам протокол обшуку від 22 листопада 2019 року, а також низку відомостей, що містилися у висновках експертів, які досліджували вилучені в ході вказаного обшуку предмети та речовини, суд прийняв як доказ інформацію з інших експертних висновків, що мають аналогічну природу до тих, які були визнані недопустимими.  
Аналогічний довід міститься й у касаційній скарзі сторони захисту.
Суд апеляційної інстанції, посилаючись на показання обвинуваченого, протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та зазначені висновки експертів, допустимість яких по суті й оспорювалася, визнав доводи сторони захисту безпідставними.
Натомість Суд вважає доводи сторони захисту цілком слушними з огляду на наступне.
Відповідно до частини 1 статті 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцієюта законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.    
Згідно до частини 5 статті 9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).
Доктрина «плодів отруйного дерева» сформульована ЄСПЛ у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України».
Так, у рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» ЄСПЛ зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від їх доказової сили та того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
У рішеннях по справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії» та «Шабельник проти України» ЄСПЛ застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», а саме: коли визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і ті докази, які не були б отримані, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.
Аналогічна позиція є сталою і у судовій практиці Верховного Суду (див.: постанова Великої Палати Верховного Суду від 9 вересня 2020 року у справі № 1-27/10).
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обшук у житлі ОСОБА_6 був визнаний таким, що проведений з істотним порушенням прав та свобод людини. Це означає, що його результати, які полягали у виявлені речей та речовин, мають статус недопустимих доказів. Отже, вони не можуть стати об`єктом експертних досліджень. А у випадку коли експертизи по цим речам та речовинам були проведені - такі висновки не можуть бути визнані допустимими доказами.
З огляду на зазначене колегія суддів вважає, що судами першої та апеляційної інстанції належним чином не перевірено доводів сторони захисту щодо недопустимості доказів, покладених в основу обвинувачення ОСОБА_6 , а суд касаційної інстанції, як було зазначено вище, не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржених судових рішеннях, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, а тому висновки щодо достатності допустимих доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 263, частиною 2 статті 307 КК, є передчасними. У зв`язку з цим вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду підлягають скасуванню на підставі пункту 1 частини 1 статті 438 КПК з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції. 
Відтак, Верховний Суд не розглядає інші доводи касаційної скарги сторони захисту. 
З матеріалів кримінального провадження убачається, що до ОСОБА_6 застосовувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з правом внесення застави, яку було внесено. Відомості щодо порушення ним умов запобіжного заходу у справі відсутні. ОСОБА_6 взятий під варту на виконання вироку, який набрав законної сили (т. 4, а. п. 59 - 69), у зв`язку з чим колегія суддів не убачає підстав для обрання обвинуваченому запобіжного заходу.   
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 21 грудня 2023 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 27 вересня 2024 року стосовно ОСОБА_6 в частині засудження по епізоду щодо пістолету, як вогнепальної зброї за частиною 1 статті 263 КК та по епізоду щодо особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено,- канабісу  за частиною 2 статті 307 КК скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 21 грудня 2023 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 27 вересня 2024 року у частині визнання ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за частиною 1 статті 263 КК (по епізоду щодо гранати РГД-5 із підривником УЗРГМ) та за частиною 2 статті 307 КК (по епізоду щодо психотропної речовини, обіг якої обмежено,- амфетаміну) залишити без зміни.
Обвинуваченого  ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з-під варти.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:
 
ОСОБА_1                                              ОСОБА_2                                         ОСОБА_3