ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 580/334/24                                           Прізвище судді (суддів) першої інстанції:                                                                                                                                          Паламар П.Г.

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

10 жовтня 2024 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді           Костюк Л.О.;                    
суддів:                                    Аліменка В.О., Мельничука В.П.;
за участю секретаря:             Чорної К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції у залі суду апеляційні скарги представника ОСОБА_1 - Василенка Сергія Івановича, Державної міграційної служби України, Центрально-південного міжрегіонального управління Державної міграційної служби на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 24 червня 2024 року (розглянута у порядку загального позовного провадження, м. Черкаси, дата складання повного тексту рішення - 04 липня 2024 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, Центрально-південного міжрегіонального управління Державної міграційної служби про скасування наказів щодо звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку та надбавки,

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної міграційної служби України (далі - відповідач 1), Центрально-південного міжрегіонального управління Державної міграційної служби (далі - відповідач 2) в якому, з урахуванням уточнень, просить:
- визнати протиправним та скасувати наказ Державної міграційної служби України від 05.12.2023 № 335-кт "Про звільнення ОСОБА_1 ";
- визнати протиправним та скасувати наказ Управління Державної міграційної служби у Черкаській області від 05.12.2023 № 124-к "Про оголошення звільнення ОСОБА_1 ";
- поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Центрально-південного міжрегіонального управлінні Державної міграційної служби з 06 грудня 2023 року;
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць;
- стягнути з Центрально-південного міжрегіонального управлінні Державної міграційної служби на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 06.12.2023 по день прийняття судового рішення;
- визнати протиправними та скасувати рішення (розпорядчі документи) Державної міграційної служби України щодо не погодження подань про встановлення ОСОБА_1 щомісячної надбавки за інтенсивність праці у 2023 році;
- зобов`язати Державну міграційну службу України розглянути та погодити подання Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області про встановлення в 2023 році надбавок за інтенсивність праці першому заступнику начальника Управління Державної міграційної служби у Черкаській області ОСОБА_1 ;
- зобов`язати Державну міграційну службу України, Центрально-південне міжрегіональне управлінні Державної міграційної служби виплатити ОСОБА_1 недоотриману надбавку за інтенсивність праці за період з 01.01.2023 по день прийняття судового рішення;
- стягнути з Державної міграційної служби України на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 180000 грн.;
- стягнути з Державної міграційної служби України на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що звільнення відбулось всупереч вимог законодавства, оскільки позивачу, в порушення абз. 2 ч. 3 ст. 87 Закону України "Про державну службу" не було запропоновано всі рівнозначні посади на які можливо переведення за згодою державного службовця, а тому оскаржувані накази прийняті всупереч вимог ст. 43 Конституції України, абз. 2 ч. 3 ст. 87 Закону України "Про державну службу" та підлягають скасуванню. На думку позивача, під час звільнення, у зв`язку із реорганізацією не були враховані стаж його роботи, результати оцінювання та переважне право на роботу в новоутвореному органі. При цьому, наголошено, що позивач є мешканцем м. Черкаси, має родину, сталі зв`язки за місцем постійного проживання, переведення його на посаду в іншу місцевість для позивача є мало прийнятним, що узгоджується з постановою Касаційного адміністративного суду від 24.11.2021 по справі №160/9533/19. Також, позивач вважає, що під час звільнення роботодавець не провів повного розрахунку, зокрема не вирішив питання щодо погодження подань про встановлення щомісячної надбавки за інтенсивність праці, а тому вважає, що відповідач повинен погодити подання про встановлення в 2023 році надбавок за інтенсивність праці та виплатити йому відповідну суму.
Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 27 травня 2024 року адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ Державної міграційної служби України від 05.12.2023 № 335-кт "Про звільнення ОСОБА_1 ".
Визнано протиправним та скасовано наказ Управління Державної міграційної служби у Черкаській області від 05.12.2023 № 124-к "Про оголошення звільнення ОСОБА_1 ".
Поновлено ОСОБА_1 в Центрально - південному міжрегіональному управлінні Державної міграційної служби на рівнозначній посаді - першого заступника начальника управління Державної міграційної служби у Черкаській області.
Стягнено з Центрально - південного міжрегіонального управлінні Державної міграційної служби (код ЄДРПОУ 45200774) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 06.12.2023 по 24.06.2024 в сумі 194670 (сто дев`яносто чотири тисячі шістсот сімдесят) грн. 40 коп.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення в Центрально-південному міжрегіональному управлінні Державної міграційної служби ОСОБА_1 на рівнозначній посаді - першого заступника начальника управління Державної міграційної служби у Черкаській області та стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 31490 грн. з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.
В решті позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, сторонами подано апеляційні скарги, в якій позивач просить рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог скасувати та прийняти в цій частині нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити, а відповідач - рішення суду першої інстанції в частині задоволених вимог скасувати, ухвалити  нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.
Заслухавши суддю - доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку, що оскаржувана постанова суду першої інстанції - зміні з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції, що згідно з записами в трудовій книжці НОМЕР_2 , наказом ДМС України від 30.09.2013 №498-к, ОСОБА_1 призначений на посаду першого заступника начальника Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області.
06 червня 2023 року Кабінетом Міністрів України прийнято Постанову № 569 "Про реорганізацію територіальних органів Державної міграційної служби" відповідно до якої постановлено:
1. Утворити як юридичну особу публічного права Центрально-південне міжрегіональне управління Державної міграційної служби, реорганізувавши шляхом злиття Управління Державної міграційної служби в Кіровоградській області та Управління Державної міграційної служби в Черкаській області.
2. Установити, що Центрально-південне міжрегіональне управління Державної міграційної служби є правонаступником майна, прав та обов`язків Управління Державної міграційної служби в Кіровоградській області та Управління Державної міграційної служби в Черкаській області.
3. Узяти до відома, що місцезнаходженням Центрально-південного міжрегіонального управління Державної міграційної служби є м. Кропивницький.
11 липня 2023 року Головою ДМС України Наталією Науменко складено "Попередження про наступне звільнення" №10.2/968-23 у зв`язку із реорганізацією Управління Державної міграційної служби в Черкаській області на підставі п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України "Про державну службу" з урахуванням абзацу 1 ч. 3 ст. 87 Закону України "Про державну службу".
У попередженні Державної міграційної служби України від 11.07.2023 зазначено, що у зв`язку із утворенням як юридичної особи публічного права Центрально-південного міжрегіонального управління Державної міграційної служби в порядку реорганізації шляхом злиття Управління Державної міграційної служби в Кіровоградській області та Управління Державної міграційної служби в Черкаській області на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 06.06.2023 №569 "Про реорганізацію територіальних органів Державної міграційної служби", позивач попереджається про наступне звільнення у зв`язку із реорганізацією Управління Державної міграційної служби в Черкаській області на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу" з урахуванням абзацу першого частини третьої статті 87 Закону України "Про державну службу". Повідомлено, що відповідно до абзацу третього частини третьої статті 87 Закону України "Про державну службу", державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті із виплатою вихідної допомоги у розмірі двох середньомісячних заробітних плат у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади. Додатково повідомлено, що особи, звільнені з посад державної служби у період дії воєнного стану, протягом одного року після припинення чи скасування воєнного стану можуть бути прийняті на рівнозначні або нижчі посади державної служби та служби в органах місцевого самоврядування без проведення конкурсу, з урахуванням вимог частини десятої статті 10 Закону України "Про правовий режим воєнного стану".
На виконання вимог статті 87 Закону № 889-VII, позивачу згідно «пропозицій посад» було запропоновано дві посади:
-завідувач Бобринецького сектору ЦПМУ ДМС;
-заступник начальника Фортечного відділу у місті Кропивницький ЦПМУ ДМС.
28.11.2023 складено акт «Про відмову від запропонованих посад».
Наказом Державної міграційної служби України від 05.12.2023 №335-кт «Про звільнення ОСОБА_1 », звільнено з посади першого заступника начальника Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області ОСОБА_1 відповідно до п. 1 ч. 1, ст. 87 Закону України "Про державну службу". Зобов`язано УДМС України в Черкаській області не пізніше наступного робочого дня надіслати до Управління персоналу ДМС копію наказу УДМС України в Черкаській області про оголошення звільнення ОСОБА_1 , завірену в установленому порядку.
Наказом Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області від 05.12.2023 №124-к "Про оголошення звільнення ОСОБА_1 " позивача звільнено із займаної посади.
Не погоджуючись із своїм звільненням, позивач звернувся до суду.
Надаючи правову оцінку обставинам та матеріалам справи, а також наданим додатковим поясненням та запереченням сторін, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Відповідно до ст. 3 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначено Законом України "Про державну службу".
Відповідно до ст. 5 Закону України "Про державну службу" правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби. Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Згідно із пунктом 4 частини першої статті 83 Закону України "Про державну службу" державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 Закону).
Підстави для припинення державної служби визначені в статті 83 Закону № 889-VIII, зокрема, державна служба припиняється: за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону).
При цьому, згідно із пунктом 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII однією з підстав для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.
Відповідно до частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.
Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.
Як вбачається з матеріалів справи, позивача ознайомлено з попередженням про наступне звільнення 11 липня 2023 року. При цьому, позивачем не оскаржується порядок доведення до відома інформації про наступне звільнення.
Відповідно до пункту частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною четвертою статті 40 КЗпП України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
Як зазначено вище, відповідно до частини третьої статті 87 Закону №889-VIII одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.
Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.
Отже, на дату звільнення позивача з посади діяла норма, яка передбачала, що з попередженням про звільнення роботодавець одночасно повинен пропонувати державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. Водночас, передбачено можливість звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади.
27.11.2023 на виконання вимог статті 87 Закону № 889-VII, позивачу згідно «пропозицій посад» було запропоновано дві посади: -завідувач Бобринецького сектору ЦПМУ ДМС; -заступник начальника Фортечного відділу у місті Кропивницький ЦПМУ ДМС, що і не заперечується позивачем, а 28.11.2023 складено акт «Про відмову від запропонованих посад».
Під час судового розгляду, представники відповідачів зазначили, що була відсутня можливість запропонувати позивачу всі рівнозначні або нижчі посади.
Однак, згідно штатного розпису Центрально - південного міжрегіонального управління Державної міграційної служби, затвердженого 03.11.2023 року Головою ДМС України Наталією Науменко, останній крім запропонованих посад включає інші наявні вакантні посади - перший заступник, заступники начальника Центрально - південного міжрегіонального управління Державної міграційної служби, а також у відділах та секторах, зокрема в Черкаському відділі Центрально - південного міжрегіонального управління Державної міграційної служби - начальник відділу, заступник відділу, а загалом по Черкаській області по рівнозначних посадах (Соснівський відділ у м. Черкасах, Придніпровський відділ у м. Черкасах, Звенигородський відділ, Золотоніський відділ, Корсунь-Шевченківський відділ, Смілянський відділ, Уманський відділ та інші сектори).
При цьому, місце проживання позивача є м. Черкаси.
Постановою 06.06.2023 № 569 "Про реорганізацію територіальних органів Державної міграційної служби" Кабінет Міністрів України вирішив утворити як юридичну особу публічного права Центрально-південне міжрегіональне управління Державної міграційної служби, реорганізувавши шляхом злиття Управління Державної міграційної служби в Кіровоградській області та Управління Державної міграційної служби в Черкаській області.
В постанові Кабінет Міністрів України установив, що Центрально-південне міжрегіональне управління Державної міграційної служби є правонаступником майна, прав та обов`язків Управління Державної міграційної служби в Кіровоградській області та Управління Державної міграційної служби в Черкаській області.
Згідно з інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, 15.12.2023 до вказаного реєстру внесений запис 1000261120013011473 про припинення Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області шляхом реорганізації. Крім того, згідно інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, 15.12.2023 до вказаного реєстру внесений запис 1010151340000001030 про проведення державної реєстрації юридичної особи - Центрально-південне міжрегіональне управління Державної міграційної служби.
Однією з гарантій забезпечення прав громадян на працю є передбачений статтею 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботі і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Пленум Верховного Суду України в пункті 19 постанови від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (зі змінами) роз`яснив, що, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він про наступне вивільнення.
Виходячи із системного аналізу пункту 1 частини першої та частини другої статті 40, частини другої статті 49-2 КЗпП України з метою забезпечення цієї гарантії на власника або уповноважений ним орган при звільненні працівника у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці покладається обов`язок при попередженні працівника про таке звільнення запропонувати йому всі наявні вакантні посади. Тобто, законодавець встановив принцип обов`язок пропонування наявних вакантних посад для забезпечення гарантії права громадян на сприяння у збереженні роботи.
За приписами частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин, власник вважається таким, що належно виконав свій обов`язок щодо сприяння у збереженні роботи працівника, який підлягає звільненню у зв`язку із скороченням штату, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник який вивільнюється, працював.
Аналогічна правова позиція викладена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (П/9901/310/18).
Натомість, як вбачається з повідомлень «пропозицій посад», які запропоновано позивачу (завідувач Бобринецького сектору ЦПМУ ДМС; заступник начальника Фортечного відділу у місті Кропивницький ЦПМУ ДМС) останні взагалі виключали Черкаську область за місцем знаходження позивача та зокрема в Черкаському відділі Центрально - південного міжрегіонального управління Державної міграційної служби в якій наявні були дві рівнозначні посади.
Колегією суддів враховано, що позивач не відмовлявся від зайняття вакантних посад, при цьому, складений акт «Про відмову від запропонованих посад» 28.11.2023 не свідчить про відмову від переведення на вакантні посади, оскільки як встановлено судом позивачу не було запропоновано всі наявні вакантні посади згідно штатного розпису Центрально - південного міжрегіонального управління Державної міграційної служби.
Колегія суддів зазначає, що роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
В матеріалах справи відсутні докази того, що з моменту вручення попередження про вивільнення та до моменту звільнення, позивачу було запропоновано всі наявні вакантні посади.
Аналогічні правові висновки висловлені Верховним судом у постанові від 22.06.2022 по справі №620/2160/20, постанові від 23.02.2023 по справі №140/9066/21 та постанові від 13.04.2023 по справі №540/3994/20.
При чому, Касаційний адміністративний суд у постанові від 24.11.2021 по справі №160/9533/19 вказав, що роботодавець має право змінювати розташування робочого місця державного службовця без його згоди лише в межах тієї ж місцевості. Водночас переміщення робочого місця до іншого населеного пункт у тягне за собою зміну істотних умов державної служби.
Відповідно до положень ст. 32 КЗпП України, переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.
З огляду на вище зазначене колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги щодо - визнання протиправними та скасування наказів Державної міграційної служби України від 05.12.2023 № 335-кт "Про звільнення ОСОБА_1 " та Управління Державної міграційної служби у Черкаській області від 05.12.2023 № 124-к "Про оголошення звільнення ОСОБА_1 " підлягають задоволенню.
Щодо вимоги про поновлення позивача, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Колегія суддів звертає увагу на те, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а, отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
Аналізуючи наведені норми, колегія  суддів зазначає, що у разі встановлення незаконного звільнення, суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 20.01.21 № 804/958/16.
Як вбачається із спірних наказів, позивача звільнено з посади першого заступника начальника Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області, при чому 15.12.2023 внесений запис 1000261120013011473 про припинення Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області шляхом реорганізації.
Статтею 104 ЦК України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.
Відповідно до ст. 81 ЦК України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом. Порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.(ч. 3 ст. 81 ЦК України).
При цьому, ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.
Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 у справі № 21-8а14, від 28.10.2014 у справі № 21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21.03.2018 у справі № 802/651/16-а, від 24.09.2019 у справі № 817/3397/15.
Варто зауважити, що у разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису - ввести скорочену посаду.
З наведеного очевидним є висновок про те, що можливість поновлення незаконно звільненого працівника до проведення реорганізації, напряму пов`язана з збереженням його посади у новоутвореному внаслідок реорганізації підприємстві.
Колегія суддів вказує, що п. 2.27. Інструкції "Про порядок ведення трудових книжок працівників", затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29 липня 1993 року, прямо вказує, що днем звільнення вважається останній день роботи.
Відтак, дата звільнення 05.12.2023 вважається останнім робочим днем позивача.
Таким чином, з 06.12.2023 у позивача почався вимушений прогул.
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог в частині поновлення, проте вважає належним чином не обґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо поновлення позивача на посаді першого заступника начальника Центрально-південного міжрегіонального управлінні Державної міграційної служби та також помилково поновлено позивача на рівнозначній  посаді - першого заступника начальника управління Державної міграційної служби у Черкаській області у звязку із чим рішення суду підлягає зміні.
Таким чином, належним та ефективним способом захисту порушеного права, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде його поновлення на посаді першого заступника начальника управлінні Державної міграційної служби з 05 грудня 2023 року.
Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Умови обчислення середньої заробітної плати визначаються Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі Порядок № 100) та згідно пункту "з" статті 1 Порядку №100 цей Порядок застосовується при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Пунктом 2 абзацом 3 Порядку № 100 встановлено, що обчислення середньої заробітної плати, передбачено, що у всіх інших випадках (крім випадків обчислення середньої заробітної плати для оплати щорічної відпустки) збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до пункту 8 абзацу 1 Порядку № 100, обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно із пунктом 6 абзацом 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24.12.1999 року за № 13, при задоволенні вимог про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.
Відповідно до довідки про доходи ОСОБА_1 , середньомісячна заробітна плата позивача розрахована відповідно до  Порядку № 100, становила 31490,80 грн., а середньоденна заробітна плата позивача - 1431,40грн. (т. 3 а. с. 73).
Час вимушеного прогулу позивача за період з 06.12.2023 року по 24.06.2024 року становить 136 робочі дні.
Відтак, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період становить 194670,40грн.
Відповідно до пункту 2 та 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Щодо позовних вимог в частині встановлення ОСОБА_1 щомісячної надбавки за інтенсивність праці у 2023 році колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до абзацу восьмого п. 14 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про державну службу" керівники державної служби протягом двох років з дня набрання чинності цим Законом у межах економії фонду оплати праці мають право встановлювати державним службовцям додаткові стимулюючі виплати відповідно до Положення про застосування стимулюючих виплат, що затверджується Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до Положення про застосування стимулюючих виплат державним службовцям, що затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 18 січня 2017 р. №15, в редакції станом на час звільнення позивача, керівники державної служби в державному органі мають право встановлювати державним службовцям у межах економії фонду оплати праці додаткові стимулюючі виплати.
В матеріалах справи відсутні докази що підтверджують наявність прийнятого акту індивідуальної дії, зокрема рішення Державної міграційної служби України щодо вирішення питання про погодження подань про встановлення позивачу надбавки за інтенсивність, а тому позовна вимога щодо визнання протиправними та скасувати рішення (розпорядчі документи) Державної міграційної служби України щодо не погодження подань про встановлення щомісячної надбавки за інтенсивність праці задоволенню не підлягає.
Колегія суддів погоджується з твердженням відповідачів, що вирішення питання щодо встановлення нарахування державним службовцям у межах економії фонду оплати праці додаткових стимулюючих виплат є правом керівників державної служби в державному органі. Крім того обов`язку щодо винесення акту індивідуального дії щодо вирішення питання про погодження надбавок за інтенсивність праці начальнику законодавством не передбачено, а тому позовні вимоги, що стосуються надбавок за інтенсивність, задоволенню не підлягають.
Що стосується позовних вимог про відшкодування моральної шкоди, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до статті 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.
У свою чергу, відповідно до частини п`ятої статті 21 Кодексу адміністративного судочинства України, вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб`єктів публічно-правових відносин, або вимоги про витребування майна, вилученого на підставі рішення суб`єкта владних повноважень, розглядаються адміністративним судом, якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір. Інакше такі вимоги вирішуються судами в порядку цивільного або господарського судочинства.
Зі змісту вказаної норми вбачається, що у такому порядку розглядаються адміністративним судом вимоги про відшкодування як матеріальної, так і моральної шкоди.
Основною умовою такого розгляду є те, щоб така вимога була заподіяна (похідною) протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб`єктів публічно-правових відносин і якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір.
Положеннями статті 23 Цивільного кодексу України передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.
Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи (частина 2 статті 23 ЦК України).
Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості (частина 3 статті 23 ЦК України).
Так, згідно із правовою позицією Пленуму Верховного Суду України, викладеною у постанові від 31.03.1995 № 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди", моральною шкодою є втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Крім того, Верховний Суд України у вищевказаній постанові Пленуму зазначає, що в позовній заяві про відшкодування моральної шкоди повинні бути зазначені обставини того, у чому полягає моральна шкода, якими діями, рішеннями вона завдана та якими доказами вона підтверджена. Факт заподіяння шкоди доводить позивач.
У пункті 5 цієї ж Постанови Пленуму № 4 зазначено, що відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.
Загальні підходи до відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади, були сформульовані Верховним Судом у постанові від 10.04.2019 у справі №464/3789/17. Зокрема, Верховний Суд дійшов висновку, що моральна шкода полягає у стражданні або приниженні, яких людина зазнала внаслідок протиправних дій. Страждання і приниження емоції людини, змістом яких є біль, мука, тривога, страх, занепокоєння, стрес, розчарування, відчуття несправедливості, тривала невизначеність, інші негативні переживання. Порушення прав людини чи погане поводження із нею з боку суб`єктів владних повноважень завжди викликають негативні емоції. Проте не всі негативні емоції досягають рівня страждання або приниження, які заподіюють моральну шкоду. Оцінка цього рівня залежить від усіх обставин справи, які свідчать про мотиви протиправних дій, їх інтенсивність, тривалість, повторюваність, фізичні або психологічні наслідки та, у деяких випадках, стать, вік та стан здоров`я потерпілого. У справах про відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади або органом місцевого самоврядування, суд, оцінивши обставин справи, повинен встановити чи мали дії (рішення, бездіяльність) відповідача негативний вплив, чи досягли негативні емоції позивача рівня страждання або приниження, встановити причинно-наслідковий зв`язок та визначити співмірність розміру відшкодування спричиненим негативним наслідкам.
При цьому, колегія суддів виходити з презумпції, що порушення прав людини з боку суб`єктів владних повноважень прямо суперечить їх головним конституційним обов`язкам (статті 3, 19 Конституції України) і завжди викликає у людини негативні емоції. Проте не всі негативні емоції досягають рівня страждання або приниження, які заподіюють моральну шкоду. Оцінка цього рівня залежить від усіх обставин справи, які свідчать про мотиви протиправних дій, їх інтенсивність, тривалість, повторюваність, фізичні або психологічні наслідки та, у деяких випадках, стать, вік та стан здоров`я потерпілого..
Позивач вказує на те, що внаслідок того, що відповідачі не виплачували позивачу протягом 2023 року надбавок за інтенсивність він зазнав моральних страждань, які оцінює у 100000 грн, та зазнав моральних страждань у зв`язку із незаконним звільненням, які оцінює також у розмірі 80000 грн.
Жодного документального доказу на підтвердження заподіяння моральної шкоди та на підтвердження причинного зв`язку моральної шкоди із звільненням не надано.
За таких обставин, позовна вимога щодо стягнення з відповідачів моральної шкоди задоволенню не підлягає.
Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції в повній мір досліджено обставини справи на підставі яких суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, проте помилково не дослідив в повному обсязі питання щодо поновлення позивача на конкретно визначеній посаді першого заступника начальника управління Державної міграційної служби у Черкаській області з 05 грудня 2023 року.
Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень  та  у спосіб, що визначені  Конституцією  та  законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод  та  інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Зі змісту частин 1-4 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить висновку, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, але помилкове застосування норм матеріального права призвели до неправильного вирішення питання, а тому рішення суду першої інстанції підлягає зміні на піставі ст. 317 КАС України.
Таким чином, оскільки суд першої інстанції не повно встановив обставини у справі, його висновки не відповідають обставинам справи, судове рішення ухвалене з порушенням норм матеріального права, тому рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 24 червня 2024 року підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 2, 10, 11, 195, 241, 242, 243, 250, 251, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги представника ОСОБА_1 - Василенка Сергія Івановича, Державної міграційної служби України, Центрально-південного міжрегіонального управління Державної міграційної служби - задоволити частково.
Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 24 червня 2024 року - змінити, виклавши четвертий абзац її резолютивної частини в такій редакції:
«Поновити ОСОБА_1 на посаді - першого заступника начальника управління Державної міграційної служби у Черкаській області з 05 грудня 2023 року.»
У іншій частині рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 24 червня 2024 року - залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у строк визначений ст. 329 КАС України.
(Повний текст виготовлено - 10 жовтня 2024 року).

Головуючий суддя:                                                                      Л.О. Костюк 
                    
Судді:                                                                                          В.О. Аліменко

                                                                                                    В.П. Мельничук