Справа № 991/12515/24
Провадження №11-сс/991/890/24

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2024 року                                                                                 м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді                                 ОСОБА_1 
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 

за участю:
секретаря судового засідання                 ОСОБА_4 

представників власника майна                 ОСОБА_5 , ОСОБА_6 
прокурора                                         ОСОБА_7 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 14 листопада 2024 року, якою задоволено клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_7 про арешт майна у кримінальному провадженні № 52024000000000080 від 20 лютого 2024 року та накладено арешт на майно ОСОБА_8 ,
УСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 14 листопада 2024 року:
-задоволено клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) ОСОБА_7 про арешт майна у кримінальному провадженні № 52024000000000080 від 20 лютого 2024 року;
-накладено арешт з метою забезпечення збереження речових доказів (шляхом заборони користуватися та розпоряджатися) на майно ОСОБА_8 , а саме: мобільний телефон Apple iPhone 15 ProMax сірого кольору з наліпкою «Idealist coffee Co», вилучений 31 жовтня 2024 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .
Не погодившись із указаним рішенням, представник власника майна ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_8 звернувся до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 14.11.2024 та постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні клопотання прокурора САП від 01.11.2024 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 52024000000000080 від 20.02.2024. 
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржувана ухвала є необґрунтованою та невмотивованою виходячи з наступного:
-слідчий суддя проігнорувала доводи представників власника майна про відсутність події кримінального правопорушенням, обмежившись виключно сприйняттям за істину позиції прокурора САП та детектива НАБУ; 
-вся гіпотеза про ймовірне кримінальне правопорушення базується на двох протоколах оглядів, які склав детектив НАБУ та виклав у них свою позицію щодо обставин події, на які посилається слідча суддя у своїх ухвалі. Водночас, вказані протоколи містять відверто суперечні позиції щодо процедури проведення закупівлі, а також арифметичні помилки при розрахунку ймовірної шкоди;
-слідчий суддя необґрунтовано проігнорувала ключові аргументи та докази, які надавали представники власника майна для підтвердження відсутності підстав для проведення обшуку, втручання в приватне життя і порушення права власності;
-застосування будь-якого заходу забезпечення кримінального провадження не може ґрунтуватись на припущеннях, щонайменше має існувати обґрунтована підозра про те, що дійсно існує кримінальне правопорушення;
-у матеріалах клопотання про арешт майна детектив допустив суттєву помилку в розрахунках ймовірної шкоди, неправильно використавши ціну 97 доларів США за метричну тонну замість коректної 96 доларів США за метричну тонну;
-постанова детектива НАБУ про призначення судової телекомунікаційної та комп`ютерно-технічної експертизи спрямована не на забезпечення повного та всебічного розслідування, а є інструментом для створення штучних підстав для вирішення питання про арешт майна;
-подальше утримання телефона не є виправданим, не відповідає критерію тимчасовості арешту як заходу забезпечення та свідчить про нерозумність та неспіврозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;
-вилучення та арешт мобільного телефону ОСОБА_8 є безпідставним, оскільки відсутні докази його зв`язку з кримінальним правопорушенням, а сам телефон не містить відомостей, які можуть бути використані як докази;
-дії держави, спрямовані на обмеження можливості ОСОБА_8 володіти, користуватися та розпоряджатися своїм телефоном, можна розглядати як втручання у його право власності;
-оскільки мобільний пристрій не підпадає під ознаки речового доказу, не містить у собі жодних відомостей для кримінального провадження та відсутні технічні можливості подолати логічний захист та отримати доступ до його відомостей, представник власника майна стверджує, що арешт мобільного телефону iPhone 15 Pro Мах є обтяжливим для ОСОБА_8 , який потребує його у своєму повсякденному житті і діяльності, а утримання органом досудового розслідування цього майна є фактично безперспективним і позбавляє особу права як володіти, так і користуватися ним, а отже є невиправданим за викладених вище обставин і жодним чином не сприяє досягненню завдання цього кримінального провадження;
-факт того, що ОСОБА_8 відмовився надавати пароль до телефону, не свідчить про спробу приховати інформацію, а свідчить лише про відстоювання та захист своїх законних прав на приватність та недоторканість особистого життя, особливо в умовах, коли взагалі відсутня подія злочину, а обвинувачення не надає об`єктивних доказів його існування. 
В судове засідання з`явились представники власника майна ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , які не заперечували щодо розгляду апеляційної скарги за наявного складу учасників, та прокурор САП ОСОБА_7 . Інші учасники справи, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду скарги, в судове засідання не з`явились, про причини неявки в суд не повідомили. Згідно ч. 4 ст. 405 КПК України, неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. У зв`язку з чим, колегією суддів прийнято рішення розглянути апеляційну скаргу за наявного складу учасників.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи представників власника майна ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили задовольнити її в повному обсязі, прокурора САП ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 131 КПК України, одним із заходів забезпечення кримінального провадження з метою досягнення його дієвості є арешт майна.
Згідно ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку. 
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Частиною 2 ст. 170 КПК України передбачено, що арешт майна допускається з метою збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна, як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Згідно вимог ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті, тобто з метою забезпечення збереження речових доказів, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу. Арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається лише у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або у випадках, передбачених пунктами 2, 3, 4 частини другою цієї статті, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Частина 11 ст. 170 КПК України вказує, що заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.
Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 173 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим ч. 1 ст. 170 КПК України.
При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених п. 3, 4 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З матеріалів провадження вбачається, що детективами Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) здійснюється досудове розслідування кримінального провадження № 52024000000000080 від 20 лютого 2024 року за фактом ймовірного вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 КК України (том 1 а.с. 7-8).
За версією органу досудового розслідування, у період з липня 2023 року по теперішній час службові особи ПАТ «Укрнафта» та компанії «AGTG SA», діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчиняють розтрату грошових коштів у вигляді різниці між економічно обґрунтованою вартістю поставки метил-трет-бутилового ефіру (надалі - МТБЕ) та вартістю, встановленою у кримінально протиправний спосіб.
Реалізовуючи свій умисел, службові особи провели закупівлю МТБЕ для потреб ПАТ «Укрнафта» без дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», якими встановлено, що закупівля замовником, частка у статутному капіталі якого в розмірі більше ніж 50 % належить державі, товару вартістю, що перевищує 1 млн грн, має проводитись шляхом застосування однієї з конкурентних процедур з використанням електронної системи закупівель. Визначення переможця закупівлі здійснювалось шляхом розсилання запитів про надання комерційних пропозицій та отримання на них відповідей від компаній-постачальників товару.
За результатами проведення окресленої закупівлі між ПАТ «Укрнафта» та компанією «AGTG SA» було укладено договір № UN/AGTG-2023 від 09 серпня 2023 року на поставку 25 320 т МТБЕ на загальну суму 34 958 311,20 доларів США. При цьому, за умовами цього договору, вартість поставки однієї метричної тонни МТБЕ була на 97 доларів США вищою від ціни, яку пропонували інші учасники закупівлі.
На даний час компанією «AGTG SA» поставлено на користь ПАТ «Укрнафта» 16 642,728 т МТБЕ. У свою чергу ПАТ «Укрнафта» перерахувало на користь компанії «AGTG SA» грошові кошти на загальну суму 965 322 149,91 гривень.
За твердженням прокурора, на момент часткового виконання умов договору поставки № UN/AGTG-2023 від 09 серпня 2023 року переплата у зв`язку із завищенням вартості МТБЕ складає 59 520 885,77 гривень. При цьому, у разі продовження виконання умов вказаного договору поставки буде заподіяно матеріальну шкоду ще на 31 449 861,50 гривень.
Крім того, в аналогічний спосіб, тобто без дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» 23 січня 2024 року між ПАТ «Укрнафта» та компанією «AGTG SA» було укладено договір № UN/AGTG-Т-2024 на поставку 25 500 т МТБЕ на загальну суму 34 275 978 доларів США. Вартість поставки однієї метричної тонни МТБЕ була на 93,57 доларів США вищою від ціни, яку пропонували інші учасники закупівлі.
На виконання умов договору № UN/AGTG-Т-2024 від 23 січня 2024 року компанією «AGTG SA» поставлено на користь ПАТ «Укрнафта» 9 181,505 т МТБЕ, тоді як ПАТ «Укрнафта» перерахувало на користь компанії «AGTG SA» грошові кошти у сумі 613 987 546,80 гривень.
Таким чином, за твердженням прокурора, на момент часткового виконання умов договору UN/AGTG-Т-2024 від 23 січня 2024 року переплата у зв`язку із завищенням вартості МТБЕ складає 33 578 405,07 гривень. При цьому, у разі продовження виконання умов вказаного договору буде заподіяно матеріальну шкоду ще на 59 021 361,04 гривень.
ОСОБА_8 погоджував укладання договорів ПАТ «Укрнафта» з компанією «AGTG SA». Також, бенефіціар компанії «AGTG SA» ОСОБА_9 спільно із ОСОБА_8 були учасниками одного товариства з обмеженою відповідальністю, а після 25 січня 2022 року частка ОСОБА_8 у товаристві відійшла до його дружини - ОСОБА_10 .
Наведені обставини підтверджуються наданими прокурором матеріалами, зокрема: 
-протоколом огляду (матеріалів кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 13 червня 2023 року за № 52023000000000253) від 02 липня 2024 року (том 1, а.с. 26-57);
-протоколом огляду (вмісту електронної поштової скриньки ОСОБА_11 , відомостей з АСМО «Інспектор» та бази даних «Емітенти») від 01 жовтня 2024 року (том 1, а.с. 58-185);
-протоколом огляду від 03.04.2024.
Наявність зазначених відомостей, доказів та документів є достатнім для вирішення питань, пов`язаних з розглядом клопотання про арешт майна та можуть свідчити про ймовірне вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України. 
На даній стадії провадження слідчий суддя, суд не вирішує питання про наявність елементів складу злочину, винуватість чи невинуватість осіб у його вчиненні кримінального правопорушення.
З цих підстав колегія суддів відхиляє доводи представника власника майна щодо відсутності події кримінального правопорушенням та обґрунтованої підозри про вчинення кримінального правопорушення.
Згідно матеріалів провадження, 31 жовтня 2024 року на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 жовтня 2024 року у справі № 991/11578/24 детективами НАБУ проведено обшук квартири за адресою: АДРЕСА_1 , що перебуває у власності ОСОБА_12 та знаходиться у фактичному володінні ОСОБА_8 (том 1, а.с. 204-214).
В ході обшуку, з-поміж іншого, виявлено та вилучено мобільний телефон Apple iPhone 15 ProMax сірого кольору з наліпкою «Idealist coffee Co», що належить ОСОБА_8 . На місці проведення обшуку ОСОБА_8 добровільно видав свій мобільний телефон, при цьому відмовився надати пароль-доступ для розблокування телефону (том 1, а.с. 210-214). 
З урахуванням викладеного, зважаючи на те, що у вилученому мобільному пристрої може зберігатися інформація про обставини, які передбачені ч. 1 ст. 91 КПК України, постановою від 31 жовтня 2024 року мобільний телефон визнано речовим доказом, оскільки він відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України (том 1, а.с. 219-221).
31 жовтня 2024 року постановою детектива НАБУ було призначено експертне дослідження вказаного мобільного телефону Apple iPhone 15 ProMax (том 1, а.с. 222-225). 
Колегія суддів погоджується із висновками слідчого судді про те, що: 
-дані з мобільного телефону Apple iPhone 15 ProMax можуть містити інформацію, яка має значення для кримінального провадження № 52024000000000080 від 20 лютого 2024 року; 
-мобільний телефон Apple iPhone 15 ProMax може бути використаний як доказ фактів чи обставин, що підлягають доказуванню відповідно до ст. 91 КПК України, зокрема події кримінального правопорушення, обставин його вчинення, кола осіб, залучених до вчинення кримінального правопорушення.
Арешт майна, з метою забезпечення збереження речових доказів, накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи, за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу (ч. 3 ст. 170 КПК України).
За змістом ст. 98 КПК України речовими доказами, зокрема, є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення, а також документи, якщо вони містять зазначені вище ознаки.
Слідчим суддею встановлено, що вилучений у ході проведення 31 жовтня 2024 року обшуку у ОСОБА_8 мобільний телефон Apple iPhone 15 ProMax відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України, та існує можливість його використання як доказу у кримінальному провадженні. 
На переконання колегії суддів, додані до клопотання про арешт майна матеріали свідчать про наявність правових підстав для накладення арешту, а також того, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою забезпечення збереження речових доказів та запобігання можливості їх приховування, знищення чи відчуження. Негативних наслідків від застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження колегією суддів не встановлено. 
Колегія суддів відхиляє доводи представника власника щодо відсутності підстав для проведення обшуку, втручання в приватне життя і порушення права власності виходячи з наступного. 
Згідно вимог частин 1-2 ст. 234 КПК України, у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду. Обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.
Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 жовтня 2024 року було надано дозвіл на проведення обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_1 , що перебуває у власності ОСОБА_12 та знаходиться у фактичному володінні ОСОБА_8 , з метою відшукання та вилучення:
-        електронних носіїв інформації (серверного обладнання, накопичувачів на жорстких магнітних дисках, SSD-накопичувачів, зовнішніх накопичувачів, флеш-накопичувачів, оптичних дисків, мобільних телефонів, ноутбуків), що перебувають у володінні чи користуванні ОСОБА_8 та зберегли в собі інформацію (комп`ютерні дані) щодо закупівлі та постачання у період 2023-2024 років метил-трет-бутилового ефіру АТ «Укрнафта»;
-        нотаток, записів, графічних схем, в яких зафіксовано відомості щодо постачання у період 2023-2024 років метил-трет-бутилового ефіру ПАТ «Укрнафта», а також руху коштів у вигляді оплати за вказаний товар (том 1, 204-209).
В ході обшуку 31 жовтня 2024 року виявлено та вилучено мобільний телефон Apple iPhone 15 ProMax сірого кольору з наліпкою «Idealist coffee Co», що належить ОСОБА_8 , який хоч і добровільно видав свій мобільний телефон, однак відмовився надати пароль-доступ для розблокування телефону. Як наслідок орган досудового розслідування не зміг отримати доступ до вмісту інформації, збереженої у його пам`яті, через систему логічного захисту та відмову останнього повідомити відповідний пароль.
31 жовтня 2024 року постановами детектива НАБУ мобільний телефон Apple iPhone 15 ProMax визнано речовим доказом та призначено його експертне дослідження. 
Зазначена обставина свідчить про наявність правових підстав для вилучення зазначеного мобільного телефону та свідчить про те, що орган досудового розслідування мав передбачені ч. 2 ст. 168 КПК України підстави для його вилучення. 
Колегія суддів також відхиляє доводи представника власника щодо неможливості накладення арешту на майно ОСОБА_8 та відсутності технічної можливості подолати логічний захист та отримати доступ до відомостей вмісту мобільного телефону iPhone 15 Pro Мах виходячи з наступного. 
Згідно частин 1, 3 ст. 170 КПК України арешт з метою збереження речових доказів накладається на майно будь-якої фізичної особи або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Наданий представником власника майна лист ТОВ «Лабораторія комп`ютерної криміналістики» свідчить про можливість отримання доступу до інформаційного наповнення мобільного телефону у разі наявності даних про пароль або іншої інформації, яка дозволить розблокувати його. Таким чином, твердження представника власника майна про неможливість дослідження вмісту вилученого мобільного телефону є передчасним, оскільки відповідний пароль може бути наданий власником чи підібраний самостійно експертом. 
Інші підстави для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді та відмови у задоволенні клопотання прокурора САП про арешт майна ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 52024000000000080 від 20 лютого 2024 року, висловлені представниками власника майна в апеляційній скарзі та судовому засіданні (в тому числі щодо ймовірних помилок в розрахунках ймовірної шкоди), не спростовують висновків слідчого судді.
Невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження чи істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, колегією суддів не встановлено.
У зв`язку з цим, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді постановлена у відповідності до вимог чинного законодавства, із з`ясуванням всіх обставин, які мають значення для вирішення справи, а відтак вважає постановлене нею рішення законним і обґрунтованим та не вбачає підстав для його скасування.
На підставі наведеного, керуючись статтями 170, 171, 173, 309, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 14 листопада 2024 року, якою накладено арешт на майно ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 52024000000000080 від 20 лютого 2024 року, залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

       Головуючий суддя:                                                                              ОСОБА_1 

       Судді:                                                                          ОСОБА_2 

                ОСОБА_3