ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2024 року 
м. Київ

справа № 160/19697/22
адміністративне провадження № К/990/28594/23  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Білак М.В.,
суддів - Мельник-Томенко Ж.М., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу 
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2023 року (головуючий суддя - Боженко Н.В.)  
та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 29 червня 2023 року (головуючий суддя - Лукманова О.М., судді: Дурасова Ю.В., Чабаненко С.В.) 
у справі №160/19697/22
за позовом Державного підприємства «Східний гірничо-збагачувальний комбінат»
до Державної аудиторської служби України
про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,
I. РУХ СПРАВИ
1. У грудні 2022 року Державне підприємство «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» (далі - ДП «СхдГЗК») звернулось до суду із вказаним позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі з проведенням відкритих торгів з публікацією англійською мовою «Оксиди, пероксиди та гідроксиди, код Національного класифікатора України «Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015  2421 «(Діоксид гафнію (в перерахунку на гафній)» №UA-2022-08-01-007848-а (ID моніторингу UA-М-2022-10-24-000003) від 16 листопада 2022 року (далі - Висновок).
2. Позовна заява обґрунтована тим, що зауваження у Висновку щодо непідписання учасником-нерезидентом пропозиції в цілому кваліфікованим електронним підписом (КЕП) або удосконаленим електронним підписом (УЕП) на кваліфікованому сертифікаті є необґрунтованим, оскільки компанія «Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє GmbH» є юридичною особою-нерезидентом, у зв`язку з чим неможливо отримати КЕП або УЕП. З посиланням на вимоги частини третьої статті 12 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII), Регламенту кваліфікованого надавача електронних довірчих послуг, затвердженого ДПСУ від 26 вересня 2019 року, Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» зазначає, що якщо учасник-нерезидент не має представництва в Україні, то він не може надати інформацію з Єдиного державного реєстру і відповідно отримати електронний підпис в Україні. Крім того зазначає, що обираючи спосіб усунення порушень Закону №922-VIII, що зазначені в оскаржуваному Висновку, відповідач мав керуватися метою вказаного  Закону, за змістом якої наведений нормативний акт спрямований на забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. В оскаржуваному Висновку відповідач жодним чином не обґрунтував обраний ним вид зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, не навів наслідків, до яких призвели допущені порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону. 
3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2023 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 29 червня 2023 року, позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 16 листопада 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-08-01-007848-а.
4. Не погодившись із вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Держаудитслужба звернулася із касаційною скаргою, в якій просить судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
5. Ухвалою Верховного Суду від 28 серпня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. 01 серпня 2022 року ДП «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» в електронній системі закупівель «Prozorro» (https://prozorro.gov.ua) оголошено процедуру закупівлі з проведення відкритих торгів №UA-2022-08-01-007848-а з публікацією англійською мовою «Оксиди, пероксиди та гідроксиди, код Національного класифікатора України «Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015  2421 (Діоксид гафнію (в перерахунку на гафній)».
7. Протоколом розгляду тендерних пропозицій від 06 вересня 2022 року №95 відповідно до умов проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою до аукціону було допущено два учасника - компанія «Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє GmbH» і Товариство з обмеженою відповідальністю «ТПК Техноімпорт».
8. За результатами електронного аукціону, який відбувся 12 вересня 2022 року, на основі критеріїв і методики оцінки тендерних пропозицій учасників, зазначених замовником у тендерній документації, електронною системою закупівель автоматично проведено оцінку тендерних пропозицій учасників за найменшою пропозицією.
9. Учасником з найменшою пропозицією визначена компанія «Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє GmbH» (компанія-нерезидент, зареєстрована в Німеччині).
10. 03 жовтня 2022 року між ДП «СхдГЗК» та  компанією «Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє GmbH» укладено договір 1192/02/095В.
11. Державною аудиторською службою України на підставі наказу №252 від 21 жовтня 2022 року у період з 24 жовтня по 11 листопада 2022 року проведено моніторинг процедури закупівлі UA2022-08-01-007848-а, за результатами якої складено та оприлюднено висновок від 16 листопада 2022 року.
12. У Констатуючій частині Висновку зазначено таке.
Моніторингом встановлено, що у пункті 1 розділу ІІІ тендерної документації Замовник передбачив, що учасник повинен підписати свою пропозицію в цілому кваліфікованим електронним підписом (КЕП) або удосконаленим підписом (УЕП) на кваліфіковану сертифікаті. Учасник має право не засвідчувати печаткою та підписом уповноваженої особи документи (матеріали, інформацію), що подається Учасником у складі тендерної пропозиції у разі, якщо такі документи подаються у формі електронного документа через систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису (КЕП) або удосконаленим підписом (УЕП) на кваліфіковану сертифікаті. Водночас учасник «Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє GmbH» не підписав свою пропозицію в цілому кваліфікаційним електронним підписом (КЕП) або удосконаленим підписом (УЕП) на кваліфіковану сертифікаті, чим недотримав вимоги пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації Замовника. Однак, у порушення вимог абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII Замовник не відхилив тендерну пропозицію «Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє GmbH», як таку, що не відповідає встановленим абзацом 1 частини третьої статті 22 Закону №922-VIII вимогам до учасників відповідно до законодавства та допустив їх до оцінки.
За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерних пропозицій (документи, матеріали, інформацію, тощо «Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє GmbH» встановлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.
За результатами аналізу питань щодо дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмету закупівель, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерних документацій вимогам Закону своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, щодо своєчасності та повноти надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.
З огляду на встановлене порушення законодавства, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону №922-VIII Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
13. 18 листопада 2022 року позивач звернувся до відповідача з листом «Про надання роз`яснень» щодо змісту Висновку від 16 листопада 2022 року та його зобов`язань, а 23 листопада 2022 року на адресу відповідача надано аргументовані заперечення до висновку.
14. Позивач, уважаючи Висновок від 16 листопада 2022 року протиправним, звернувся до суду з позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
15. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погодився суд апеляційної інстанції про те, що законодавством України не передбачено можливості відступу або ігнорування його положень у разі, якщо окремі положення законодавства реалізовані не в повній мірі (неукладення угод про визнання електронних підписів), в той час як фактична необхідність учасника-нерезидента мати представництво в Україні для отримання електронного підпису згідно з українськи законодавством не є надмірним обтяженням чи дискримінаційним ставленням стосовно такого учасника-нерезидента під час допуску його до публічних торгів в Україні.
16. Позивач в результаті своїх дій фактично прийняв тендерну пропозицію всупереч власним вимогам та вимогам законодавства. При цьому такі дії є непередбачуваними для інших потенційних учасників торгів, як резидентів, так і нерезидентів, які, за умови належної обачності, не могли припустити, що серед заявлених у тендерній документації вимог є такі, які замовник визначає як обов`язок для учасників, однак невиконання такого обов`язку значення не має.
17. Однак суди попередніх інстанцій указали на те, що виконання зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, призведе до необґрунтованих витрат бюджетних коштів; таке зобов`язання не є співмірним та пропорційним виявленому порушенню.
18. Зважаючи на це суди дійшли висновку, що оскаржений висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, пропорційності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
19. Відповідач у касаційній скарзі посилався на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначав, що суди попередніх інстанцій застосували частину восьму статті 8 Закону №922-VIII у системному взаємозв`язку з положеннями Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 26 жовтня 2022 року у справі №420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі №200/10092/20, від 24 січня 2023 року у справі №280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21, від 02 березня 2023 року у справі №160/4436/21.
20. Держаудитслужба зазначає, що Закон №922-VIII не визначає способу усунення порушення, а також такі способи (види, найменування) усунення порушення не містить жодне судове рішення Верховного Суду. Вважає, що оскаржуваний висновок повністю відповідає судовій практиці Верховного Суду оскільки містить чітко визначений (конкретизований) один із можливих способів усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
21. Відповідач звертає увагу на те, що суди попередніх інстанцій погодилися з висновками Держаудитслужби щодо наявності в діях Замовника порушення законодавства у сфері публічних закупівель, що визначені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 16 листопада 2022 року, а отже, з урахуванням зазначеного та враховуючи імперативні приписи статті 31 Закону №922-VIII, що мають для Замовника зобов`язальний характер щодо відхилення тендерних пропозицій, а також з огляду на те, що джерелом фінансування робіт за процедурою ID: UA-2022-08-01-007848-а визначені кошти місцевого бюджету (бюджетні кошти). Держаудителужба правомірно визначила Замовнику один із можливих варіантів виконання висновку про результати моніторингу закупівлі - розірвання Договору.
22. Позивач не скористався правом надіслати відзив на касаційну скаргу.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
23. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити таке.
24. Приписами частин першої та другої  статті 341 КАС України  визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
25. Водночас, згідно з приписами частини третьої  статті 341 КАС України  суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4 - 7 частини третьої статті  353, абзацом другим частини першої статті  354  цього  Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
26. Критерії оцінки правомірності оскаржуваних судових рішень визначаються  статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
27. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
28. Верховний Суд зауважує, що суди попередніх інстанцій не звернули увагу на те, що виконання вимог спірного висновку шляхом припинення зобов`язання за укладеним договором між позивачем та переможцем торгів має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але і для компанії «Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє GmbH», яка на час проведення моніторингу та прийняття оскаржуваного Висновку була визнана переможцем конкурсу закупівлі.
29. Участь у справі третіх осіб з одного боку обумовлена завданням адміністративного судочинства, яким згідно з частиною першою  статті 2 КАС України  є справедливий, неупереджений та своєчасний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин, а з іншого - вимогами процесуального законодавства про законність і обґрунтованість судового рішення.
30. Натомість правовим наслідком незалучення до участі у справі третіх осіб є порушення конституційного права на судовий захист, оскільки особи не беруть участі у справі, вирішення якої може безпосередньо вплинути на їх права, свободи, інтереси або обов`язки та не реалізують комплексу своїх процесуальних прав.
31. Аналогічних висновків Верховний Суд дійшов у постановах від 02 квітня 2020 року у справі №400/2165/19, від 16 квітня 2020 року у справі №480/496/19.
32. За встановлених судами обставин справи та з огляду на характер і предмет спірних правовідносин, Верховний Суд вважає, що вирішення наявного у справі спору та ухвалення судових рішень може мати безпосередній вплив на права і обов`язки компанії «Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє GmbH», яке не залучено судом першої інстанції до участі в справі.
33. Суд апеляційної інстанції у свою чергу на цю помилку уваги не звернув та її не усунув.
34. У той же час усунути такий недолік під час касаційного перегляду судових рішень процесуальна можливість відсутня.
35. Правова позиція щодо необхідності залучення переможця процедур закупівель, з яким укладено договір, сформовано в постановах Верховного Суду від 16 квітня 2020 року у справі №480/496/19, від 09 вересня 2021 року у справі №240/9602/19, від 18 квітня 2022 року у справі №460/8484/20, від 22 грудня 2022 року у справі № 640/7733/20.
36. Відповідно до пункту 4 частини третьої  статті 353 КАС України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.
37. З огляду на викладене, касаційна скарга Державної аудиторської служби України підлягає частковому задоволенню, а оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
38. Під час нового розгляду справи суду першої інстанції необхідно залучити до участі у розгляді справи учасника торгів, якого визнано переможцем і з яким укладено договір, ухвалити законне та обґрунтоване рішення за результатами повного, всебічного та об`єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності.
39. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями  345,  353,  359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити частково.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2023 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 29 червня 2023 року у справі №160/19697/22 скасувати, а справу направити на новий розгляд до Дніпропетровського окружного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................
М.В. Білак
Ж.М. Мельник-Томенко
В.М. Соколов,
Судді Верховного Суду