ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2024 року 
м. Київ

справа №640/22270/21
адміністративне провадження № К/990/24476/23  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Соколова В.М.,
суддів: Єресько Л.О.,  Загороднюка А.Г., 
розглянувши у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 640/22270/21
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 вересня 2022 року (суддя Каракашьян С.К.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 травня 2023 року (суддя-доповідач - Собків Я.М., судді: Мєзєнцев Є.І., Файдюк В.В.),
УСТАНОВИВ: 
І. Короткий зміст позовних вимог
09 серпня 2021 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), у якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 16 вересня 2021 року, просив:
- стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час затримки виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 лютого 2021 року у справі № 826/17795/14 у сумі 1 648 683,00 грн (один мільйон шістсот сорок вісім тисяч шістсот вісімдесят три гривні 00 копійки) за період з 10 лютого по 16 вересня 2021 року;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час затримки виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 лютого 2021 року у справі № 826/17795/14 з 16 вересня 2021 року по момент ухвалення рішення у справі за цією позовною заявою.
В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що на момент подання позову Офіс Генерального прокурора не виконав рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 лютого 2021 року у справі № 826/17795/14 у частині негайного поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника управління справами Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури Офісу Генерального прокурора з 24 жовтня 2014 року, а відтак, він має право на виплату середнього заробітку за час затримки виконання рішення з урахуванням коефіцієнтів підвищення посадових окладів прокурорсько-слідчих працівників упродовж всього періоду затримки. 
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 вересня 2022 року, з урахуванням ухвали Київського окружного адміністративного суду від 20 лютого 2024 року про виправлення описки в судовому рішенні, позов ОСОБА_1 задоволено частково. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення на посаді з 10 лютого 2021 року по 28 вересня 2022 року в сумі 874 370,31 грн (вісімсот сімдесят чотири триста сімдесят гривень 31 коп.). В решті позовних вимог відмовлено.
Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції керувався тим, що законодавець передбачає обов`язок роботодавця добровільно і негайно виконати рішення суду про поновлення працівника на роботі і цей обов`язок полягає у тому, що у роботодавця обов`язок видати наказ про поновлення працівника на роботі виникає одразу після оголошення рішення суду, незалежно від того, чи буде дане рішення суду оскаржуватися. Виконання рішення вважається закінченим з дня видачі відповідного наказу або розпорядження власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом, фізичною особою, фізичною особою - підприємцем, який прийняв незаконне рішення про звільнення або переведення працівника.
Враховуючи, що судове рішення про поновлення позивача на посаді відповідачем не виконано, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для стягнення на користь позивача середнього заробітку за весь період затримки виконання рішення з 10 лютого 2021 року (наступний день після ухвалення Окружним адміністративним судом міста Києва рішення від 09 лютого 2021 року у справі № 826/17795/14) по 28 вересня 2022 року (день ухвалення рішення у даній справі), що становить 407 робочих днів.
Суд першої інстанції критично оцінив доводи представника відповідача про те, що процес поновлення на роботі здійснюється за принципом диспозитивності, тобто за наявності волевиявлення особи та необхідності для цього звернення цієї особи з відповідною заявою або відкриття виконавчого провадження з примусового виконання рішення суду про поновлення на роботі, оскільки суперечать нормам статті 236 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).
Також окружний суд відхилив посилання відповідача на те, що на виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 лютого 2021 року у справі № 826/17795/14 та постанови державного виконавця про відкриття виконавчого провадження від 03 березня 2021 року ВП № НОМЕР_2 наказом Генерального прокурора від 13 квітня 2021 року № 347ц позивача поновлено на посаді першого заступника начальника управління справами Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури Генеральної прокуратури України з 24 жовтня 2014 року.
У цьому зв`язку суд першої інстанції зауважив, що рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 червня 2021 року у справі № 640/11760/21, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2021 року, визнано протиправною та скасовано постанову державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України від 19 квітня 2021 року про закінчення виконавчого провадження № НОМЕР_2. У цьому рішенні встановлено, що рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 09 лютого 2021 року у справі №826/17795/14 в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді не виконано, оскільки позивач підлягав поновленню на посаді саме в Офісі Генерального прокурора, а не у Генеральній прокуратурі України, що зроблено наказом Офісу Генерального прокурора від 13 квітня 2021 року №347ц.
З приводу аргументів відповідача щодо неможливості поновлення позивача на посаді в органі, який на час його звільнення не існував, суд першої інстанції зазначив, що такі ґрунтуються на суб`єктивній переоцінці та незгоді з прийнятими судовими рішеннями з боку відповідача.
Здійснюючи розрахунок належного до виплати на користь позивача середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі, Окружний адміністративний суд міста Києва застосував норми Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).
Поряд із цим, вирішуючи питання про можливість застосування пункту10 Порядку №100, як того просив позивач, окружний суд виходив із того, що питання застосування цієї норми неодноразово розглядалось Верховним Судом, зокрема у постановах від 15 квітня 2020 року у справі №826/15725/17, від 15 жовтня 2020 року у справі №826/17601/14, від 09 листопада 2021 року у справі №826/17790/14, у яких зазначено, що при розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, якщо для цього були фактичні підстави (підвищення посадових окладів), суд має врахувати наведену правову норму.
Суд першої інстанції врахував, що у постанові від 21 грудня 2021 року у справі №1.380.2019.002126 Верховний Суд вказав, що для правильного розрахунку суми, яка підлягає стягненню при затримці виконання рішення про поновлення на роботі необхідно враховувати, чи мало місце збільшення посадових окладів державних службовців одночасно зі зміною структури заробітної плати за вказаний період. Отже, у разі підвищення тарифних ставок і посадових окладів як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення при обчисленні середньої заробітної плати.
Поряд із цим, суд першої інстанції виснував, що оскільки пункт 10 Порядку № 100 був виключений на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1213, яка набрала чинності 12 грудня 2020 року, то він підлягає застосуванню у правовідносинах за період до цієї дати в частині подальшого збільшення коефіцієнту в разі підвищення посадового окладу за проміжок часу, протягом якого роботодавцем не було виконано судове рішення про поновлення на посаді незаконно звільненого працівника.
Надалі, Окружний адміністративний суд міста Києва зауважив, що у судових рішеннях у справі №826/17795/14 установлено, що відповідно до довідки Офісу Генерального прокурора від 13 квітня 2020 року №21-625зп середньоденний заробіток позивача складає 742,65 грн, а середньомісячний - 14 852,99 грн. Згідно з листами Офісу Генерального прокурора від 10 липня 2020 року № 21-2418вих-20 та від 11 грудня 2020 року № 21-4140вих-20 з 01 грудня 2015 року коефіцієнт підвищення посадового окладу ОСОБА_1 становить 1,28, а з 06 вересня 2017 року - 2,26. Відповідно, у справі № 826/17795/14 судами скориговано розмір середньоденного заробітку позивача за період з 06 вересня 2017 року по 09 лютого 2021 року на коефіцієнт підвищення 2,26. Отже, середньоденний заробіток позивача за вказаний період з урахуванням коефіцієнта підвищення становить 2 148,33 грн (950,59 грн х 2,26 = 2 148,33 грн).
Ураховуючи наведене суд першої інстанції дійшов висновку, що середній заробіток позивача за час затримки виконання рішення про поновлення його на посаді становить 874 370,31 грн (2148,33 грн х 407 робочих днів).
Додатковим рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 жовтня 2022 року стягнуто на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) витрати по сплаті судового збору в розмірі 8743,70 грн (вісім тисяч сімсот сорок три гривні 70 коп.).
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 травня 2023 року апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишено без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 вересня 2022 року - без змін.
Апеляційний суд погодився з позицією суд першої інстанції по суті вирішення спору та мотивами ухваленого рішення.
ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
11 липня 2023 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора, у якій відповідач просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 вересня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 травня 2023 року і ухвалити у справі нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити повністю.
Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Обґрунтовуючи наявність підстав для касаційного оскарження судових рішень відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник посилається на те, що судами першої та апеляційної інстанції застосовано норми матеріального права - пункт 10 Порядку №100, який втратив чинність, і статтю 236 КЗпП України без урахування висновків Верховного Суду, викладених у справах № 826/3465/178, № 820/2894/16, № 821/1678/16, № 243/2748/16-ц, №807/2713/13-а, № 813/593/17, № 813/4668/16, № 802/1183/16-а, № 2-а7683/12/1370, №815/1676/18, № 280/360/19, № 500/2501/19, № 826/11861/17, № 816/1895/18, № 640/15058/19, № 640/19103/19, № 1340/4393/18, № 910/4518/16, № 522/13736/15, № 640/537/20 та №826/17802/14.
За словами відповідача, під час здійснення розрахунку середнього заробітку суди першої та апеляційної інстанцій не врахували, що з часу існування правовідносин, які були предметом розгляду у справі № 826/17795/14, в національному законодавстві відбулися певні зміни. Так, судами у справі № 826/17795/14 при визначенні розміру середньої заробітної плати позивача для розрахунку розміру виплати за час вимушеного прогулу у період з 2014 по 2021 роки застосовувалась норма пункту 10 Порядку № 100. Однак, постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100» пункт 10 Порядку № 100 виключено. Відтак, при визначенні розміру середньої заробітної плати позивача для розрахунку розміру виплати за час затримки виконання рішення суду за період з 10 лютого 2021 року до 28 вересня 2022 року пункт 10 Порядку № 100 не підлягає застосуванню через втрату чинності.
При цьому скаржник додатково звертає увагу на те, що у справі № 826/17795/14 суди вирішували питання щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та поновлення ОСОБА_1 на посаді, у той час, як у справі № 640/22270/21 розглядається питання щодо стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, що за своєю правовою природою не є основною чи додатковою заробітною платою, а також не є заохочувальною чи компенсаційною виплатою, а є мірою відповідальності роботодавця. Тому відповідач уважає, що здійснення розрахунку середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду з урахуванням коефіцієнтів підвищення посадових окладів є безпідставним, оскільки у даному випадку сума стягнення розраховується відповідно до вимог пункту 2 Порядку № 100 і лише з урахуванням вимог чинного законодавства, які діяли на дату розгляду даної справи (частина третя статті 3 КАС України).
З огляду на це скаржник наполягає на тому, що розмір середньої заробітної плати позивача, розрахований відповідно до Порядку № 100, але без урахування пункту 10, мав дорівнювати 742,65 грн, а не 2 148,33 грн, як це визначено судами у справі № 826/17795/14.
Наявність іншої підстави касаційного оскарження судових рішень - пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України відповідач аргументує тим, що право позивача претендувати на стягнення середнього заробітку за затримку виконання рішення суду про поновлення на роботі матеріальний закон пов`язує виключно із виданням роботодавцем відповідного наказу, фактичним допуском незаконно звільненого до роботи.
У цьому зв`язку скаржник вказує, що на виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 лютого 2021 року у справі № 826/17795/14, залишеного без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 травня 2021 року, наказом Генерального прокурора від 13 квітня 2021 року № 347-ц ОСОБА_1 поновлено на посаді першого заступника начальника управління справами Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури Генеральної прокуратури України, яку він обіймав до звільнення з неї. Із цих мотивів відповідач уважає помилковим висновок судів першої та апеляційної інстанцій про те, що виконання рішення у справі № 826/17795/14 не відбулося.
Скаржник наголошує, що поновлення звільнених прокурорів Генеральної прокуратури України безпосередньо в Офісі Генерального прокурора без проходження ними атестації суперечитиме вимогам чинного законодавства України, створюватиме дискримінаційні умови щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію та переведені до Офісу Генерального прокурора, та повністю нівелюватиме результати реформи органів прокуратури, спрямовані на підвищення авторитету органів прокуратури шляхом забезпечення виконання функцій прокуратури лише висококваліфікованими та доброчесними прокурорами. Тож оскільки ОСОБА_1 проходив службу в Генеральній прокуратурі України, що підтверджується записами в трудовій книжці, то правові підстави для поновлення його в Офісі Генерального прокурора відсутні.
На тлі наведеного відповідач уважає, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували статті 235, 236 КЗпП України, позаяк ці норми взагалі не підлягають застосуванню у даній справі з огляду на те, що наказом Генерального прокурора від 13 квітня 2021 року № 347-ц ОСОБА_1 поновлено на посаді, яку він обіймав до звільнення з неї. Відповідно, строк затримки виконання рішення у справі № 826/17795/14 може становити період з 10 лютого по 12 квітня 2021 року. З огляду на це, у даному випадку відсутні підстави для врахування періоду після 13 квітня 2021 року (фактичне поновлення ОСОБА_1 на посаді) до періоду затримки виконання рішення суду у справі № 826/17795/14.
З погляду скаржника, правильним застосуванням статей 235, 236 КЗпП України у сукупності з частиною другою статті 65 Закону України «Про виконавче провадження» буде таке їх тлумачення, відповідно до якого рішення суду є виконаним і факту затримки його виконання немає за умови видання наказу про поновлення на посаді, з якої особу було звільнено, а тому відсутні правові підстави для стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на посаді.
Разом із тим, наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме застосування статей 235, 236 КЗпП України при наявності чинного та нескасованого наказу про поновлення працівника прокуратури на посаді, виданого на виконання судового рішення, і скасування постанови державного виконавця, яка також слугувала підставою для видання наказу про поновлення на посаді.
Ухвалою від 20 липня 2023 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
ОСОБА_1 подав відзив на касаційну скаргу відповідача, в якому зазначає про те, що факти невиконання Офісом Генерального прокурора рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 лютого 2021 року у справі №826/17795/14 встановлені рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 червня 2021 року у справі № 640/11760/21, рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 вересня 2022 року у справі №640/12200/22 та рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 жовтня 2022 року у справі №640/21908/21. Ці судові рішення залишені в силі судами апеляційної та касаційної інстанцій, зокрема постановами Верховного Суду від 08 червня 2023 року у справах №640/12200/22 та №640/21908/21.
Разом із тим, позивач звертає увагу Суду на те, що наказом в.о. Генерального прокурора №816ц від 03 липня 2023 року його поновлено на посаді першого заступника начальника управління справами Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури Офісу Генерального прокурора з 24 жовтня 2014 року.
На думку ОСОБА_1 , не заслуговують на увагу також доводи у касаційній скарзі Офісу Генерального прокурора про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій пункту 10 Порядку № 100, оскільки суди в оскаржуваних рішеннях не застосовували цю норму, так як вони ухвалені вже після змін, яких зазнав Порядок № 100. Розмір середньоденної заробітної плати визначений у рішенні Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 лютого 2021 року у справі № 826/17795/14 та становить 2148,33 грн. Інший розмір середньоденної заробітної плати за умовами правового регулювання та з урахуванням особливостей справи визначити неможливо.
У зв`язку з ухваленням Вищою радою правосуддя рішення від 03 серпня 2023 року №770/0/15-23 «Про звільнення ОСОБА_2 з посади судді Верховного Суду у зв`язку з поданням заяви про відставку» та згідно з наказом Голови Верховного Суду від 03 серпня 2023 року № 2457-к «Про відрахування судді ОСОБА_2 зі штату Верховного Суду», протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження від 08 листопада 2024 року №1288/0/78-24, визначено новий склад суду для розгляду касаційної скарги №К/990/24476/23: головуючий суддя - Соколов В.М., судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О.
Ухвалою від 20 листопада 2024 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження.
ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Наказом Генеральної прокуратури України від 23 жовтня 2014 року № 2505ц ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника начальника управління справами Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури Генеральної прокуратури України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 КЗпП України.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 лютого 2021 року у справі №826/17795/14, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 травня 2021 року, позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково:
- визнано протиправним і скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 23 жовтня 2014 року №2505-ц про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника управління справами Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури Генеральної прокуратури України;
- поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника управління справами Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури Офісу Генерального прокурора з 24 жовтня 2014 року;
- стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 2 474 636,37 грн;
- зобов`язано Офіс Генерального прокурора України вчинити дії щодо інформування Міністерства юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади»;
у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника управління справами Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури Офісу Генерального прокурора з 24 жовтня 2014 року та стягнення на користь ОСОБА_1 з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 45 114,93 грн.
Державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Яковенком В.А. на підставі виконавчого листа від 18 лютого 2021 року № 826/17795/14 прийнято постанову від 03 березня 2021 року про відкриття виконавчого провадження НОМЕР_2 про поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника управління справами Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури Офісу Генерального прокурора з 24 жовтня 2014 року.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 червня 2021 року у справі №640/11760/21, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2021 року, визнано протиправною та скасовано постанову Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України від 19 квітня 2021 року про закінчення виконавчого провадження № НОМЕР_2.
Вважаючи, що рішення суду у справі № 826/17795/14 у частині поновлення на посаді відповідачем не виконано, ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом.
V. Джерела права й акти їхнього застосування 
Стаття 129-1 Конституції України закріплює, що суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку.
Відповідно до статті 370 КАС України судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами. Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
За пунктом 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду, зокрема про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Згідно зі статтею 236 КЗпП України у разі затримки роботодавцем виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
Частиною першою статті 27 Закону України від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР «Про оплату праці» визначено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до пункту 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Пунктом 8 Порядку № 100 визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
За змістом пунктом 10 Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. Коефіцієнт підвищення визначається шляхом ділення тарифної ставки (посадового окладу), встановленого працівнику після підвищення, на тарифну ставку (посадовий оклад), що була встановлена до підвищення.
Постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100», яка набрала чинності 12 грудня 2020 року, у Порядку №100 виключено пункт 10.
VІ. Позиція Верховного Суду
За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Спір у цій справі пов`язаний із затримкою виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 лютого 2021 року у справі № 826/17795/14 у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника управління справами Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури Офісу Генерального прокурора з 24 жовтня 2014 року. 
Відповідно до ухвали Верховного Суду від 20 липня 2023 року касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора відкрито з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України. Основними доводами скарги відповідача є неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм статей 235, 236 КЗпП України (в контексті висновку про невиконання рішення суду про поновлення позивача на посаді) і положень Порядку № 100 (в контексті застосування пункту 10 цього Порядку, який втратив чинність з 12 грудня 2020 року, під час розрахунку суми середнього заробітку).
Суть аргументів автора касаційної скарги полягає у наступному: Офіс Генерального прокурора виконав рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 лютого 2021 року у справі № 826/17795/14 і поновив ОСОБА_1 на посаді, яку він обіймав до звільнення, а отже, підстави для виплати позивачу середнього заробітку, передбаченого статтею 236 КЗпП України, відсутні; якщо вже визначати період затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі, то в даному випадку він може становити період з 10 лютого по 12 квітня 2021 року, оскільки вже 13 квітня 2021 року Генеральний прокурор України видав наказ № 347-ц про поновлення позивача на посаді; оскільки період виникнення спірних правовідносин починає свій перебіг з 10 лютого 2021 року, пункт 10 Порядку № 100, який втратив чинність з 12 грудня 2020 року, застосуванню не підлягає.
Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.
Позиція щодо застосування статті 236 КЗпП України стосовно виконання рішення суду про поновлення на роботі/посаді, яке допущене до негайного виконання, вже неодноразово викладалась Верховним Судом у своїх постановах.
Так, у постанові від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/19103/19 Верховний Суд з цього приводу зазначив, що негайне виконання судового рішення полягає в тому, що воно набуває властивостей обов`язковості та підлягає виконанню не з моменту набрання ним законної сили, а негайно із часу його проголошення у судовому засіданні, чим забезпечується швидкий і реальний захист прав та інтересів громадян і держави.
Належним виконанням рішення про поновлення на роботі необхідно вважати видання роботодавцем (власником або уповноваженим ним органом) про це наказу, що дає можливість працівнику приступити до виконання своїх попередніх обов`язків.
Верховний Суд у цій справі підкреслив, що невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Водночас така відповідальність не поставлена в залежність від дій чи ініціативи працівника.
Також Верховний Суд наголосив, що наведені приписи Кодексу не містять застережень, що власник або уповноважений ним орган не відповідає за затримку виконання рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, якщо працівник не вчинив додаткових дій, які б вказували на його бажання поновитися на роботі.
Як висновок, суд касаційної інстанції у справі № 640/19103/19 констатував, що для вирішення питання про наявність підстав для стягнення середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі на підставі статті 236 КЗпП України суду потрібно встановити: чи мала місце затримка виконання такого рішення; у разі наявності затримки виконання рішення - встановити період затримки, який необхідно рахувати від наступного дня після ухвалення рішення про поновлення на роботі до дати видання роботодавцем наказу про поновлення на роботі, та, відповідно, провести розрахунок належних до стягнення сум за встановлений період.
Також висновки Верховного Суду щодо застосування приписів статті 236 КЗпП України викладені у постановах від 16 лютого 2018 року у справі №807/2713/13-а, від 27 червня 2019 року у справі №821/1678/16, від 31 липня 2019 року у справі №813/593/17, від 25 вересня 2019 року у справі №813/4668/16, від 27 листопада 2019 року у справі №802/1183/16-а, від 19 грудня 2019 року у справі №2а-7683/12/1370, від 05 лютого 2020 року у справі №815/1676/18, від 05 березня 2020 року у справі №280/360/19, від 26 листопада 2020 року у справі №500/2501/19, від 19 квітня 2021 року у справі №826/11861/17, від 24 червня 2021 року у справі №640/15058/19, від 20 липня 2021 року у справі №826/3465/18, від 21 жовтня 2021 року у справі № 280/5260/19, від 27 січня 2022 року у справі № 580/5185/20, від 09 листопада 2022 року у справі № 460/600/22, від 23 березня 2023 року у справі № 420/8539/21 та інших.
Додатково колегія суддів ураховує висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 09 листопада 2022 року у справі № 460/600/22, у якій Суд, урахувавши раніше висловлену правову позицію щодо застосування статті 236 КЗпП України, зазначив, що приписи частини восьмої статті 235 КЗпП України і приписи пункту 3 частини першої статті 371 КАС України достатньо чітко і однозначно встановлюють, що рішення про поновлення на роботі/посаді підлягають негайному виконанню й цей імператив адресований передовсім роботодавцю. Невчинення позивачем як працівником дій, спрямованих на виконання рішення суду щодо його поновлення на посаді (неподання заяви про поновлення чи незвернення до органу державної виконавчої служби) ніяким чином не впливає на обов`язок роботодавця самостійно виконати рішення суду, допущене до негайного виконання, яке покладає на нього зобов`язання щодо поновлення працівника на посаді.
Нагадаємо, що Офіс Генерального прокурора наполягає на тому, що рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 лютого 2021 року у справі № 826/17795/14 фактично виконано, свідченням чого є наказ від 13 квітня 2021 року № 347-ц.
Тут зазначимо, що рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 лютого 2021 року у справі № 826/17795/14 ОСОБА_1 поновлено на посаді першого заступника начальника управління справами Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури Офісу Генерального прокурора з 24 жовтня 2014 року.
У свою чергу, згаданим наказом від 13 квітня 2021 року № 347-ц, який, за словами відповідача, виданий на виконання указаного судового рішення, ОСОБА_1 поновлено на посаді першого заступника начальника управління справами Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури Генеральної прокуратури України з 24 жовтня 2014 року.
Отже, позивача не було поновлено на посаді, зазначеній у резолютивній частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 лютого 2021 року у справі №826/17795/14.
В аспекті оцінки доводів відповідача про те, що правильним застосуванням статей 235, 236 КЗпП України у сукупності з частиною другою статті 65 Закону України «Про виконавче провадження» буде таке їх тлумачення, відповідно до якого рішення суду є виконаним і факту затримки його виконання немає за умови видання наказу про поновлення на посаді, з якої особу було звільнено, колегія суддів зазначає наступне.
Так, рішення суду про поновлення особи на роботі уважається виконаним з моменту прийняття уповноваженим органом наказу про поновлення незаконного звільненого працівника та внесення відповідного запису до його трудової книжки. При цьому, незаконно звільнений працівник поновлюється саме на посаді, зазначеній у резолютивній частині рішенні суду. Роботодавець не може на власний розсуд визначати посаду, на якій слід поновити працівника, у разі наявності судового рішення про визнання звільнення незаконним і поновлення працівника на конкретній посаді. 
У світлі вказаного варто звернути увагу, що в оскаржуваних рішеннях суди першої та апеляційної інстанцій установили, що державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Яковенком В.А. на підставі виконавчого листа від 18 лютого 2021 року № 826/17795/14 прийнято постанову від 03 березня 2021 року про відкриття виконавчого провадження НОМЕР_2 про поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника управління справами Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури Офісу Генерального прокурора з 24 жовтня 2014 року.
Державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Яковенком В.А. 19 квітня 2021 року винесено постанову про закінчення виконавчого провадження № НОМЕР_2, у зв`язку з фактичним виконанням рішення.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 червня 2021 року у справі №640/11760/21, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2021 року, визнано протиправною та скасовано постанову Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України від 19 квітня 2021 року про закінчення виконавчого провадження № НОМЕР_2. Суди дійшли висновку, що рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 лютого 2021 року у справі №826/17795/14 у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді не виконано, оскільки цим рішенням позивач підлягає поновленню на посаді саме в Офісі Генерального прокурора, а не в Генеральній прокуратурі України, що зроблено наказом Офісу Генерального прокурора від 13 квітня 2021 року № 347ц.
Така позиція знайшла підтвердження і постановах Верховного Суду від 08 червня 2023 року у справах № 640/21908/21 і № 640/12200/22, Суд констатував, що прийняття Офісом Генерального прокурора наказу від 13 квітня 2021 року № 347ц про поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника управління справами Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури Генеральної прокуратури України з 24 жовтня 2014 року не є фактичним виконанням судового рішення у справі № 826/17795/14.
За таких обставин колегія суддів не погоджується з доводами касаційної скарги про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм статей 235, 236 КЗпП України у сукупності з частиною другою статті 65 Закону України «Про виконавче провадження». Натомість вважає, що суди правильно застосували до спірних правовідносин вказані норми матеріального права та зробили аргументований висновок про те, що наказ відповідача від 13 квітня 2021 року № 347ц не є підтвердженням фактичного виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 лютого 2021 року у справі № 826/17795/14 у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді.
Відповідно, твердження відповідача у касаційній скарзі про те, що строк затримки виконання рішення про поновлення позивача на посаді може становити період з 10 лютого по 12 квітня 2021 року є безпідставними та суперечать дійсним обставинам, які правильно встановлені судами.
Також критично колегія суддів ставиться до аргументів скаржника про те, що поновлення позивача безпосередньо в Офісі Генерального прокурора без проходження ним атестації суперечитиме вимогам чинного законодавства України, створюватиме дискримінаційні умови щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію та переведені до Офісу Генерального прокурора.
На думку Суду, такі судження відповідача могли мати значення лише при вирішенні питання про поновлення позивача на посаді у справі № 826/17795/14 (в аспекті визначення органу: Офіс Генерального прокурора чи Генеральна прокуратура), а не в межах розгляду спору про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду. Тому вказані доводи касаційної скарги колегія суддів оцінює виключно як незгоду відповідача з рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 лютого 2021 року у справі №826/17795/14.
У сенсі наведеного Верховний Суд констатує, що в даному випадку має місце затримка виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 лютого 2021 року у справі №826/17795/14 у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді. 
При здійсненні розрахунку середнього заробітку суд першої інстанції керувався обставинами, встановленими у справі № 826/17795/14, зокрема тим, що розмір середньоденного заробітку позивача за період з 06 вересня 2017 року по 09 лютого 2021 року скориговано на коефіцієнт підвищення 2,26. Отже, середньоденний заробіток позивача за вказаний період з урахуванням коефіцієнта підвищення становить 2 148,33 грн (950,59 грн х 2,26 = 2 148,33 грн). У зв`язку із цим, суд першої інстанції дійшов висновку, що середній заробіток позивача за час затримки виконання рішення про поновлення його на посаді становить 874 370,31 грн (2148,33 грн х 407 робочих днів).
Разом із тим, як зазначалося, Офіс Генерального прокурора з таким розрахунком не погодився, оскільки вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій помилково застосовано пункт 10 Порядку № 100, який втратив чинність з 12 грудня 2020 року. Власне, в розрізі саме цих доводів скаржник визначив підставою касаційного оскарження судових рішень пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме, застосування судами норм матеріального права - пункту 10 Порядку № 100 і статті 236 КЗпП України без урахування висновків Верховного Суду, викладених у вищеперелічених справах.
При наданні оцінки вказаним аргументам скаржника, передусім зауважимо, що в розглядуваному випадку часом затримки виконання рішення про поновлення позивача на посаді є період з 10 лютого 2021 року по 28 вересня 2022 року.
У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку, у тому числі за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі, такий обчислюється за правилами, визначеними Порядком № 100.
Якщо роботодавець не забезпечив здійснення фактичного поновлення працівника за рішенням суду, то такий працівник має право на отримання середнього заробітку за час невиконання рішення суду про поновлення на посаді за вказаний період із урахуванням коефіцієнту підвищення заробітної плати.
Така правова позиція міститься у постановах Верховного Суду від 21 січня 2022 року у справі №640/22054/18 та від 21 лютого 2023 року у справі № 380/10648/21.
Втім, постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100», яка набрала чинності 12 грудня 2020 року, у Порядку № 100 виключено пункт 10.
Тому, враховуючи період затримки виконання рішення суду про поновлення позивача (з 10 лютого 2021 року по 28 вересня 2022 року), пункт 10 Порядку № 100 станом на момент початку цього періоду вже був нечинний, а отже, не підлягав застосуванню до спірних правовідносин.
Цей висновок відповідає правовим позиціям Верховного Суду щодо застосування пункту 10 Порядку №100 (з урахуванням постанови Уряду № 1213) при обчисленні середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду, які викладені у постановах від 08 листопада 2022 року у справі №460/15639/21, від 27 січня 2022 року у справі №580/5185/20, від 20 вересня 2023 року у справі № 380/11636/22.
Про такий істотний аспект суд першої інстанції зазначив в оскаржуваному рішенні, проте визначив середньоденну заробітну плату позивача у розмірі 2 148,33 грн, скоригувавши її на коефіцієнт підвищення 2,26. Окружний суд керувався висновками у справі № 826/17795/14, у якій вирішувалося питання про стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який охоплений періодом з 24 жовтня 2014 року по 09 лютого 2021 року. 
Однак, колегія суддів не може погодитися з такою аргументацією суду першої інстанції.
Так, правова природа «середнього заробітку» за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь працівника, якого поновлено на посаді, відповідно до статті 235 КЗпП України та «середнього заробітку» за час затримки виконання рішення про поновлення на посаді, відповідно до статті 236 КЗпП України, є однаковою. В обох випадках йдеться про необхідність компенсувати незаконно звільненому працівникові заробіток, який він втратив у зв`язку із цим звільненням, та який він й надалі не отримує у зв`язку з невиконанням роботодавцем судового рішення про його поновлення (яке в цій частині підлягало негайному виконанню).
Водночас, відмінність часових проміжків періоду «вимушеного прогулу» у справі № 826/17795/14 і періоду «затримки виконання рішення суду про поновлення на посаді» у справі № 640/22270/21, а також втрата чинності пункту 10 Порядку № 100, має ключове значення в аспекті правильного обчислення суми середнього заробітку і не дозволяє однаково застосувати вказану норму в обох цих випадках.
Отже, незважаючи на правильність висновку суду першої інстанції про незастосовність пункту 10 Порядку № 100 при обрахунку середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення ОСОБА_1 на посаді, сума такого заробітку визначена судом неправильно, а саме з урахуванням коефіцієнту підвищення заробітної плати.
Суд апеляційної інстанції допущеної Окружним адміністративним судом міста Києва помилки не виправив.
За таких обставин, доводи касаційної скарги наведені в обґрунтування наявності підстави касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України знайшли своє підтвердження.
Повертаючись до питання обчислення середнього заробітку позивача за час затримки виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 лютого 2021 року у справі № 826/17795/14, колегія суддів ураховує наступне.
Як установили суди попередніх інстанцій, відповідно до довідки Офісу Генерального прокурора від 13 квітня 2020 року № 21-625зп середньоденний заробіток позивача, обчислений відповідно до Порядку № 100 за два останні календарні місяці роботи, що передували звільненню (серпень- вересень 2014 року), складає 742,65 грн.
Також судами встановлено, що час затримки виконання рішення суду про поновлення позивача на посаду складає 407 робочих днів з 10 лютого 2021 року (наступний день після ухвалення рішення у справі № 826/17795/14) по 28 вересня 2022 року (день ухвалення рішення судом першої інстанції у цій справі).
При цьому, доводів щодо незгоди з таким підрахунком робочих днів у період з 10 лютого 2021 року по 28 вересня 2022 року касаційна скарга відповідача не містить.
Таким чином, середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення ОСОБА_1 на посаді складає 302 258,5 грн (407 х 742,65).
На тлі цього Суд констатує, що допущена судами першої та апеляційної інстанцій помилка у застосуванні пункту 10 Порядку № 100 (який на час спірних відносин був виключений на підставі постанови Уряду № 1213) призвела до неправильного визначення остаточної суми середнього заробітку, на який позивач має право відповідно до статті 236 КЗпП України.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право: скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.
Згідно з частинами першою і четвертою статті 351 КАС України підставою для зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
Оскільки неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права вплинуло на правильність суми, яка підлягає стягненню на користь позивача, колегія суддів уважає за необхідне касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково, а оскаржуване рішення суду першої інстанції, залишене без змін постановою апеляційного суду, - змінити шляхом викладення пункту 2 його резолютивної частини у редакції цієї постанови. 
VІІ. Судові витрати
З огляду на відсутність документального підтвердження понесених суб`єктом владних повноважень витрат, пов`язаних із залученням свідків та проведенням експертиз, судові витрати не розподіляються. 
Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.
Змінити другий пункт резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 вересня 2022 року, залишеного без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 травня 2023 року у справі № 640/22270/21, виклавши його у такій редакції:
«Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення на посаді з 10 лютого 2021 року по 28 вересня 2022 року в розмірі 302 258,55 грн (триста дві тисячі двісті п`ятдесят вісім гривень 55 копійок).».
В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 вересня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 травня 2023 року у справі №640/22270/21 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Судді | В.М. Соколов Л.О. Єресько   А.Г. Загороднюк