ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"27" серпня 2024 р.           Справа№ 910/527/24
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Гаврилюка  О.М.
суддів:            Ткаченка Б.О. 
          Майданевича А.Г. 
 
за участю секретаря судового засідання: Ніконенко Є.С.
за участю представників сторін:
від позивача: Андрущенко Д.С. (поза межами приміщення суду);
від відповідачів: 1. Колток О.М. (в залі суду);
2. Цалованська-Луференко Я.Л. (в залі суду);

при розгляді апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Енергооблік"
на рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2024, повний текст рішення складено 31.05.2024
у справі № 910/527/24 (суддя Ломака В.С.)
за позовом  Приватного акціонерного товариства "Енергооблік"
до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"
2. Акціонерного товариства "Банк Альянс"
про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду 

15.01.2024 Приватне акціонерне товариство "Енергооблік" звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" та Акціонерного товариства "Банк Альянс" про визнання виданої відповідачем-2 15.06.2023 банківської гарантії № 2446-23 такою, що не підлягає виконанню.
Рішенням Господарського суду міста Києва   від 22.05.2024 у справі №   910/527/24 у задоволенні позову відмовлено.
Рішення мотивоване тим, що Графіком виконання робіт, прямо визначено різні строки виконання окремих зобов`язань, що з нього виникають (обстеження, розробка, подання на експертизи, усунення зауважень та отримання результатів експертиз робочої документації - 120 днів; виготовлення/придбання основних блоків та вузлів, будівельно-монтажні роботи, електромонтажні роботи - 300 днів; пусконалагоджувальні роботи - 365 днів), тоді як за умовами пункту 4.1 договору підрядник зобов`язався виконувати роботи з обов`язковим дотриманням погодженого із замовником Графіку виконання робіт. Товариством не було надано суду належних доказів письмового інформування замовника за 5 (п`ять) робочих днів про можливе сповільнення або призупинення виконання робіт за незалежних від позивача обставин, як і власне документів на підтвердження реального існування таких обставин. Матеріали справи не містять доказів внесення сторонами договору змін до його умов в частині продовження строків виконання робіт, зокрема, шляхом укладення відповідної додаткової угоди. Зважаючи на порушення Товариством строку надання Оператору ГТС письмового обґрунтування необхідності залучення та повної інформації стосовно субпідрядника(ів) для одержання відповідного погодження замовника, а також враховуючи відсутність у договорі умов щодо граничних строків розгляду замовником таких документів та надання на них відповіді підряднику, суд дійшов висновку про необґрунтованість тверджень Товариства про порушення ним строків виконання робіт за договором внаслідок винних дій відповідача-1, який тривалий час (22 дні) ігнорував погодження субпідрядників за договором. За таких обставин, з огляду на вище наведене, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин в їх сукупності, суд дійшов висновку про необґрунтованість та безпідставність вимог Товариства.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись із рішенням Господарського суду міста Києва   від 22.05.2024 у справі № 910/527/24, Приватне акціонерне товариство "Енергооблік" звернулось до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить прийняти апеляційну скаргу та відкрити апеляційне провадження у справі. Повністю скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2024 у справі № 910/527/24 та ухвалити нове рішення в якому повністю задовольнити позовні вимоги Приватного акціонерного товариства «Енергооблік» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», Акціонерного товариства «Банк Альянс», а саме:
-  визнати банківську гарантію від 15.06.2023 року за №2446-23 такою, що не підлягає виконанню;
-  стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» Акціонерноготовариства «Банк Альянс» сплачений Приватним акціонерним товариством «Енергооблік» судовий збір в розмірі 3028,00 грн;
-  стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», Акціонерного товариства «Банк Альянс» витрати на професійну правничу допомогу на користь Приватного акціонерного товариства «Енергооблік» в розмірі 50 000,00 грн.
Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.
Скаржник зазначає, що судом першої інстанції було встановлено, що саме через першого відповідача були порушені строки виконання першого етапу Договору, також були досліджені листи, які це підтверджують, а саме: Лист від ПРАТ «Енергооблік» 15.08.2023 та 22.08.2023, однак, суд першої інстанції ухвалив рішення, яким не враховано зазначених фактів та зроблено абсолютно протилежний висновок про характер цього листа з цього слідує невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, а тому таке рішення повинно бути скасовано.
На думку скаржника, судом не враховано, що зазначена відповідальність настає при порушенні основного зобов`язання, забезпеченого банківською гарантією, а тому порушення внутрішнього строку (1 етапу) не вказує на порушення всього основного зобов`язання, адже загальний строки виконання Договору (основного зобов`язання) ще не настав. З цього слідує, що при вирішенні справи, суд неправильно застосував норми матеріального права, зокрема, неправильно тлумачив ст. 560, 563, 565 ЦК України, а тому таке рішення повинно бути скасовано.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, перший відповідач у відзиві на апеляційну скаргу вказав на те, що обставинами та доводами підтверджується настання в межах спірних правовідносин гарантійного випадку станом на дату направлення вимоги про сплату банківської гарантії, що свідчить про безпідставність позовних вимог ТОВ «Енергооблік».

Узагальнені доводи письмових пояснень

Другий відповідач зазначив про те, що саме наявність всіх зазначених умов (порушення принципалом основного зобов`язання, належне представлення та отримання вимоги гарантом до закінчення строку дії гарантії) є правовою підставою для оплати гарантом вимоги за гарантією, за відсутності хоча б однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає, а у разі здійснення оплати гарантом за вимогами бенефіціарів без належних правових підстав (в т.ч. без настання гарантійного випадку), другий відповідач може втратити право на отримання регресного відшкодування згідно статті 569 ЦК України. Оскільки другий відповідач не є безпосередньо стороною договору, укладеного між бенефіціаром та принципалом, отже не може самостійно визначити наявність/відсутність порушення принципалом виконання його умов. В даному випадку вказані вище аргументи принципала можуть бути доведені чи спростовані лише принципалом та бенефіціаром, та мають досліджуватись судом. Беручи до уваги сукупність перелічених вище обставин, однозначно встановити відповідність вимоги умовам гарантії для гаранта не є можливим.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Відповідно до протоколу передачі судової справи № 910/527/24 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Ткаченко Б.О., Майданевич А.Г.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.07.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Енергооблік" на рішення   Господарського суду міста Києва   від 22.05.2024 у справі №  910/527/24. Призначено справу № 910/527/24 до розгляду у судовому засіданні 06.08.2024.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.08.2024 задоволено заяву Приватного акціонерного товариства "Енергооблік" про участь у судовому засіданні в режимі відео конференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
На підставі ст. 202, 216 ГПК України, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.08.2024 відкладено розгляд справи № 910/527/24 за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Енергооблік"   на рішення Господарського суду міста Києва     від 22.05.2024 на 27.08.2024.
Враховуючи викладене, воєнний стан в Україні та обмеження, спричинені цим станом, з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, з огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, справа № 910/527/24 розглядалась протягом розумного строку.

Явка учасників у судове засідання та позиція учасників справи

Представник позивача у судовому засіданні 27.08.2024 підтримав доводи апеляційної скарги, просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2024 у справі № 910/527/24 та ухвалити нове рішення в якому повністю задовольнити позовні вимоги.
Представник першого відповідача у судовому засіданні 27.08.2024 заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2024 у справі № 910/527/24 залишити без змін, вимоги апеляційної скарги без задоволення.
Представник другого відповідача у судовому засіданні 27.08.2024 надав пояснення по суті спору.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як вбачається із матеріалів справи, за результатами проведеної Оператором ГТС процедури закупівлі Послуг з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (Ремонт пунктів вимірювання витрати газу для забезпечення вимірювання малих витрат ГРС Більськ, ГРС Божкове, ГРС Гряково, ГРС Мартинівка, ГРС Рунівщина Лубенського ЛВУМГ) (№ UA-2023-03-17-009180-a) 26.06.2023 між позивачем, як підрядником, та першим відповідачем, як замовником, укладено договір № 4600007704 (далі - договір), за умовами якого позивач за завданням першого відповідача, відповідно до умов цього договору, зобов`язався на свій ризик надати послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (Ремонт пунктів вимірювання витрати газу для забезпечення вимірювання малих витрат на ГРС Більськ, ГРС Божкове, ГРС Гряково, ГРС Мартинівка, ГРС Рунівщина Лубенського ЛВУМГ) відповідно до вимог чинних нормативних документів і технічної документації (які, з урахуванням ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (зі змінами та доповненнями), норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, далі - роботи), а перший відповідач, у свою чергу, - прийняти та оплатити такі роботи відповідно до умов цього договору.
Згідно з пунктом 1.2 договору склад, обсяги, вартість робіт та строки визначені Технічними, якісними та кількісними характеристиками (Додаток № 1), Договірною ціною (Додаток № 2) та Графіком виконання робіт (Додаток № 3), які є невід`ємною частиною договору.
Пунктами 4.1-4.4 Договору передбачено, що позивач зобов`язався виконати роботи протягом 365 календарних днів з дати укладання цього договору з обов`язковим дотриманням погодженого із замовником Графіку виконання робіт (Додаток № 3), що додається до цього договору та є невід`ємною його частиною.
Строки виконання робіт можуть бути змінені з внесенням відповідних змін у цей договір у випадках, передбачених чинним законодавством України.
Датою закінчення виконаних позивачем робіт вважається дата їх прийняття першим відповідачем в порядку, передбаченому Розділом 5 цього договору. Виконання робіт може бути закінчено позивачем достроково за умови письмової згоди першого відповідача.
Місце виконання Робіт (далі - Об`єкт):
ГРС Більськ, Полтавська обл. Полтавський р-н с. Більськ вул. Саранчівський шлях 1а;
ГРС Божкове, Полтавська обл. Полтавський р-н с. Божківське вул. Гаражна 2а;
ГРС Гряково, Полтавська обл. Полтавський р-н с. Грякове вул. Травнева 50;
ГРС Мартинівка, Полтавська обл. Полтавський р-н с. Мартинівка вул. Мар`янівська 2;
ГРС Рунівщина, Полтавська обл. Полтавський р-н с. с. Рунівщина вул. Шевченка 54.
У Додатку № 3 до договору його сторони погодили наступний Графік виконання робіт:
- обстеження, розробка, подання на експертизи, усунення зауважень та отримання результатів експертиз робочої документації - 120 днів (тобто до 21.10.2023 року);
- виготовлення/придбання основних блоків та вузлів, будівельно-монтажні роботи, електромонтажні роботи - 300 днів (тобто до 18.04.2024 року);
- пусконалагоджувальні роботи - 365 днів (тобто до 22.06.2024 року).
Відповідно до пунктів 5.1, 5.2 наведеної угоди передача виконаних робіт позивачем і прийняття їх першим відповідачем оформлюється актами приймання виконаних робіт, підписаними уповноваженими представниками сторін.
Акт приймання виконаних робіт та довідку про вартість виконаних робіт готує позивач і надає його першому відповідачу не пізніше 25 числа звітного місяця.
Разом з актом приймання виконаних робіт позивач надає першому відповідачу повний комплект виконавчої документації за звітний період, оформленої належним чином, відповідно до вимог чинних нормативних документів у галузі будівництва.
Перший відповідач протягом 5 (п`яти) робочих днів перевіряє достовірність отриманих акту приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт в частині фактично виконаних робіт, їх відповідність показникам якості, комплектність виконавчої документації, та, у разі відсутності явних недоліків, підписує його в рамках цього ж строку, або направляє мотивоване заперечення проти такого підписання.
За умовами пункту 6.18 цього правочину роботи вважаються прийнятими першим відповідачем в повному обсязі шляхом підписання першим відповідачем та позивачем без зауважень останнього акту приймання виконаних робіт та за умови наявності підписаних всіх актів приймання виконаних робіт за цим договором.
Пунктом 7.3.1 договору на позивача покладено обов`язок виконати якісно та у встановлені Графіком виконання робіт (Додаток № 3) строки роботи відповідно до Технічних, якісних та кількісних характеристик (Додаток № 1), ДБН та іншої нормативної документації.
Розділом 11 договору встановлено, що останній вважається укладеним з моменту його підписання сторонами і діє 395 календарних днів. В частині гарантійних зобов`язань договір діє до закінчення гарантійного строку, а в частині розрахунків - до їх повного виконання. Закінчення терміну дії цього договору не звільняє сторони від виконання обов`язків, взятих на себе за цим договором та від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії цього договору.
Відповідно до пунктів 10.9.1-10.9.3 договору відповідно до умов пункту 6 розділу VI тендерної документації процедури закупівлі по предмету закупівлі "Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (Ремонт пунктів вимірювання витрати газу для забезпечення вимірювання малих витрат ГРС Більськ, ГРС Божкове, ГРС Гряково, ГРС Мартинівка, ГРС Рунівщина Лубенського ЛВУМГ)" згідно оголошення про проведення процедури закупівлі № UA-2023-03-17-009180-a, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу 17.03.2023, позивач зобов`язується надати першому відповідачу не пізніше дати укладення цього договору в забезпечення виконання  договору безвідкличну безумовну банківську гарантію на суму 1 413 780,00 грн, що становить 5 відсотків ціни цього договору.
Права та обов`язки сторін за цим договором настають за умови настання відкладальної обставини (згідно з ч. 1 ст. 212 ЦК України), а саме: надання позивачем першому відповідачу в забезпечення виконання цього договору гарантії згідно пункту 10.9.1 цього договору.
Термін дії гарантії - до 26.08.2024 включно.
Згідно з пунктом 10.9.5 цієї угоди у разі невиконання (неналежного виконання) позивачем своїх зобов`язань за цим договором перший відповідач має право одержати задоволення своїх вимог, передбачених умовами цього договору та чинним законодавством України, на умовах, визначених гарантією.
На виконання відповідних положень тендерної документації 15.06.2023 другий відповідач, як гарант, на забезпечення виконання Товариством умов договору, видав банківську гарантію № 2446-23 (далі - Гарантія).
За умовами означеної Гарантії Основна угода: договір, що укладається за результатами процедури закупівлі Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (Ремонт пунктів вимірювання витрати газу для забезпечення вимірювання малих витрат ГРС Більськ, ГРС Божкове, ГРС Гряково, ГРС Мартинівка, ГРС Рунівщина Лубенського ЛВУМГ), згідно оголошення про заплановану закупівлю № UA-2023-03-17-009180-a, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу).
Повна (максимальна) сума Банківської гарантії та валюта: 1 413 780,00 гривень.
Як Гарант, другий відповідач безумовно зобов`язався протягом п`яти банківських днів після одержання ним паперового оригіналу першої письмової вимоги бенефіціара (першого відповідача), оформленої належним чином (підпис уповноваженої особи, печатка бенефіціара (якщо передбачена) та/або електронного SWIFT-повідомлення через банк бенефіціара на SWIFT, сплатити бенефіціару повну суму банківської гарантії, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з невиконанням/неналежним виконанням принципалом (позивачем) зобов`язань за договором.
Ця гарантія набирає чинності з дати видачі та діє включно до 26.08.2024.
Форма представлення вимоги: у паперовій формі рекомендованим листом або кур`єром та/або ключованим SWIFT-повідомленням через банк бенефіціара на SWIFT-адресу другого відповідача.
Внесення змін до цієї Гарантії здійснюється в установленому законодавством порядку, після чого вони стають невід`ємною частиною цієї Гарантії.
Повернення принципалу (позивачу) цієї банківської гарантії відбувається шляхом надіслання бенефіціаром (першим відповідачем) на поштову адресу та/або SWIFT-адресу та/або електронну адресу гаранта (з дотриманням вимог законодавства щодо КЕП) та/або поштову адресу принципала (позивача) повідомлення про ануляцію цієї банківської гарантії. Дострокове припинення цієї банківської гарантії (її ануляція) відбувається за попередньою письмовою згодою бенефіціара (першого відповідача).
Ця Гарантія є безвідкличною, непередаваною і не може бути переуступлена без попередньої згоди зі сторони гаранта, принципала та бенефіціара.
Обґрунтовуючи пред`явлені у даній справі вимоги, позивач вказав на те, що 11.01.2024 перший відповідач пред`явив другому відповідачу SWIFT-повідомлення - вимогу від 11.01.2024 року № ТОВВИХ-24-452 про сплату коштів у розмірі 1 413 780,00 грн за Гарантією, у зв`язку з неналежним виконанням принципалом (позивачем) умов договору.
У свою чергу листом від 12.01.2024 № 21.2.1/193 другий відповідач звернувся до позивача з повідомленням про отримання вимоги першого відповідача, в якому просив позивача протягом 2-ох банківських днів перерахувати кошти для покриття можливих витрат за Гарантією в розмірі 1 413 780,00 грн на рахунок другого відповідача.
Зважаючи на те, що встановлений договором 365-денний загальний строк виконання зобов`язань підрядника за договором не сплив, а роботи за цією угодою наразі тривають та виконуються позивачем у повному обсязі без претензій та зауважень, враховуючи те, що у заяві про виплату суми Гарантії про жодні конкретні порушення вказано не було, а замовник тривалий час не погоджував субпідрядні організації для проведення геологічно - вишукувальних робіт, що є частиною для проектування, позивач звернувся до суду з даним позовом про визнання виданої другим відповідачем Гарантії такою, що не підлягає виконанню.
Дослідивши матеріали справи, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, викладеними у оскаржуваному рішенні, з огляду на наступне.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2, 4, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України)   суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні чи скасуванню, виходячи з наступних підстав.
Внаслідок видачі Гарантії згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України виникли цивільні права та обов`язки.
Оскільки між сторонами у справі склалися господарські правовідносини, то до них слід застосовувати положення Господарського кодексу України як спеціального акту законодавства, що регулює правовідносини у господарській сфері.
Відповідно до абзацу 2 п. 1 ст. 193 ГК України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.
Згідно зі ст. 173 ГК України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч. 1 ст. 627 ЦК України).
Частиною 1 ст. 628 ЦК України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства
Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Приписами ст. 200 ГК України встановлено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.
Положеннями ст. 560 ЦК України визначено, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Правові наслідки порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією закріплені у статті 563 Цивільного кодексу України, а саме: у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано. Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.
Статтею 564 ЦК України встановлено, що після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами.
Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.
За умовами ч. 1, 2 ст. 565 ЦК України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги.
За змістом ст. 568 ЦК України зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі: сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; закінчення строку дії гарантії; відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією. Гарант, якому стало відомо про припинення гарантії, повинен негайно повідомити про це боржника.
Частинами першою, другою статті 530 ЦК України передбачено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.
Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Згідно з усталеною практикою Верховного Суду, яка є загальною щодо спорів про стягнення за гарантією, враховуючи приписи статей 560 563 565 ЦК України, обов`язок гаранта сплатити бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення принципалом зобов`язання, забезпеченого гарантією, та направлення бенефіціаром гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає (постанови Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №910/21641/17, від 20.06.2018 у справі №904/9536/17, від 02.03.2018 у справі №910/8297/17, від 14.11.2019 у справі №910/20326/17, від 18.06.2021 у справі №910/16898/19, від 07.12.2021 у справі №910/2831/20, 21.12.2021 у справі №910/17772/20 тощо).
Поряд з цим об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 18.06.2021 у справі №910/16898/19 відзначила, що при вирішенні спору про існування гаранта сплатити за гарантією до предмета доказування входить в першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією.
Тобто, підставою для пред`явлення вимог до гаранта є порушення принципалом виконання своїх зобов`язань перед бенефіціаром за основним зобов`язанням.
Гарант сплачує бенефіціару відповідну суму за гарантією при настанні гарантійного випадку, під яким розуміється невиконання або неналежне виконання принципалом своїх зобов`язань (постанова Верховного Суду від 04.03.2021 у справі №910/3500/19).
Згідно з ч. 1 ст. 565 ЦК України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.
Отримавши вимогу, Банк (гарант) повинен перевірити її на відповідність таким критеріям: 1) чи є така вимога належним представленням; 2) чи є така вимога достовірною (зокрема, чи має місце порушення Товариством (принципалом) зобов`язань за Договором, що є підставою для виплати визначеної банківською гарантією суми).
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Боржник, який прострочив виконання зобов`язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення.
Для правильного вирішення справи суди мали з`ясувати, чи настало прострочення зобов`язання боржником (принципалом), під яким розуміється, ураховуючи зміст договору, невиконання або неналежне виконання принципалом своїх зобов`язань.
Тобто підставою для перерахування другим відповідачем на користь першого відповідача суми банківської гарантії має бути саме порушення позивачем передбачених договором зобов`язань, які забезпечені Гарантією.
Разом із тим, з матеріалів справи вбачається, що погоджені сторонами договору Роботи з обстеження, розробки, подання на експертизи, усунення зауважень та отримання результатів експертиз робочої документації (І етап робіт), які за умовами договору та Графіку виконання робіт (Додаток № 3 до Договору) позивач був зобов`язаний завершити протягом 120 днів (тобто до 21.10.2023, що визнається обома сторонами), були виконані позивачем лише у листопаді 2023 року. Означені обставини підтверджуються наявними у матеріалах справи копіями відповідних актів здачі-приймання виконаних робіт з розробки проектної документації, виконання вишукувальних робіт та експертизи проектної документації № 1, № 2, № 3, № 4 та № 5 (ГРС Більськ, ГРС Божкове, ГРС Гряково, ГРС Мартинівка, ГРС Рунівщина Лубенського ЛВУМГ), складених 21.11.2023 року та підписаних, зокрема, КЕП уповноваженого представника Оператора ГТС 29.11.2023 року.
Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що посилання позивача на те, що встановлений договором 365-денний загальний строк виконання усіх зобов`язань позивача за договором не сплив, а роботи за цією угодою наразі тривають та виконуються позивачем у повному обсязі без претензій та зауважень, не спростовують встановленого факту порушення позивачем умов договору та прострочення позивачем виконання робіт з обстеження, розробки, подання на експертизи, усунення зауважень та отримання результатів експертиз робочої документації, які мали бути виконані підрядником протягом 120 днів, тобто до 21.10.2023р.
Як вбачається із матеріалів справи, Графіком виконання робіт, прямо визначено різні строки виконання окремих зобов`язань, що з нього виникають (обстеження, розробка, подання на експертизи, усунення зауважень та отримання результатів експертиз робочої документації - 120 днів; виготовлення/придбання основних блоків та вузлів, будівельно-монтажні роботи, електромонтажні роботи - 300 днів; пусконалагоджувальні роботи - 365 днів), тоді як за умовами пункту 4.1 Договору позивач зобов`язався виконувати роботи з обов`язковим дотриманням погодженого із першим відповідачем Графіку виконання робіт.
Пунктом 7.3.1 договору на позивача також покладено прямий обов`язок виконати роботи якісно та у встановлені Графіком виконання робіт строки (а не лише у загальний  365-денний строк для виконання усіх робіт за договором).
У той же час, за умовами пункту 10.1 договору порушенням зобов`язання є його невиконання або неналежне виконання, тобто виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання.
При цьому, положеннями договору не передбачено умов, за яких неналежне виконання зобов`язань за цією угодою не визнається порушенням зобов`язання позивача.
Більше того, відповідно до пункту 6.19 Договору невиконання, неналежне виконання, часткове виконання робіт позивачем, вважається невиконанням робіт в цілому.
Слід зазначити, що за умовами пункту 6.17 договору позивач у письмовій формі за 5 (п`ять) робочих днів інформує першого відповідача про можливе сповільнення або призупинення виконання робіт за незалежних від нього обставин. Перший відповідач зобов`язаний виконати необхідні заходи для усунення цих обставин.
Водночас, позивачем не було надано суду належних доказів письмового інформування першого відповідача за 5 (п`ять) робочих днів про можливе сповільнення або призупинення виконання робіт за незалежних від позивача обставин, як і власне документів на підтвердження реального існування таких обставин.
Позивач, в свою чергу зазначає, що порушення строків виконання І етапу робіт за договором сталося саме з вини першого відповідача, який тривалий час ігнорував погодження субпідрядників за договором.
Так, позивач надав суду копії адресованих першому відповідачу листів від 15.08.2023 № 15/08-9 та від 22.08.2023 № 22/08-9, в яких позивач повідомляв першого відповідача про необхідність залучення зазначених у листах позивача від 26.07.2023 №  26/07-7 та  № 27/07-8 субпідрядників для виконання робіт за договором та погодження першим відповідачем таких субпідрядників. Однак, відповідь на листи від 26.07.2023 № 26/07-7 та від 26.07.2023 № 27/07-8 щодо погодження субпідрядників була отримана позивачем лише 17.08.2023, відтак термін такого погодження склав 22 календарних дні. Оскільки наведена затримка суттєво вплинула на виконання позивачем договірних зобов`язань, позивач у листі від 22.08.2023 № 22/08-9 просив першого відповідача додати вказаний термін вимушеного простою (22 дні) до строків виконання зобов`язань згідно з Графіком виконання робіт.
Пунктом 4.2 договору передбачено, що строки виконання робіт можуть бути змінені з внесенням відповідних змін у цей договір у випадках, передбачених чинним законодавством України.
За умовами п. 14.6 договору всі зміни і доповнення до цього договору вносяться шляхом укладення відповідної додаткової угоди до договору, яка підписується уповноваженими представниками сторін та є невід`ємною частиною цього договору.
Доказів, які свідчать про зміну сторонами договору строків виконання робіт з внесенням відповідних змін у договір у випадках, передбачених чинним законодавством України, матеріали справи не містять.
За змістом пункту 4.1 договору позивач зобов`язався виконати роботи протягом 365 календарних днів з дати укладання цього договору, у зв`язку із чим, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що датою початку робіт з дата укладення означеного правочину.
Відповідно до п. 7.3.16 договору в разі потреби залучення до виконання спеціальних видів (обсягів) робіт субпідрядника(-ів) позивач зобов`язаний надати (до початку виконання робіт) передбачені пунктом 7.5.2 договору належно засвідчені копії документів першому відповідачу. Позивач зобов`язаний надавати першому відповідачу обґрунтування такого залучення та повну інформацію стосовно субпідрядника(ів) письмово, не пізніше 30-ти (тридцяти) календарних днів до початку виконання робіт, для одержання письмового погодження першого відповідача.
Умовами пунктів 7.4.1, 7.4.2, 7.5.1, 7.5.2 договору передбачено, що позивач має право ініціювати внесення змін до договору та залучати, у разі потреби, до виконання спеціальних видів (обсягів) робіт субпідрядника(-ів).
Позивач не має права залучати до виконання робіт за цим договором третіх осіб (субпідрядників) без погодження з замовником. Залучення третіх осіб (субпідрядників) здійснюється за умови письмового погодження з замовником та за умови наявності у субпідрядника(-ів) чинних, протягом строку виконання робіт, до яких він (вони) залучається(-ються), дозволів, сертифікатів, ліцензій тощо, що надають йому (їм) право на провадження діяльності з таких видів робіт, якщо це вимагається чинним законодавством України, а також досвіду та ресурсів, достатніх для виконання відповідного виду робіт, про що позивачем надається першим відповідачем інформаційна довідка, засвідчена підписами уповноважених осіб підрядника та залученого(-их) третіх осіб (субпідрядника(-ів)). Позивач зобов`язаний надати належно засвідчені копії зазначених у цьому пункті договору документів першому відповідачу не пізніше 30-ти календарних днів до початку виконання робіт.
Водночас, листи № 26/07-7 та № 27/07-8, на які посилався позивач в обґрунтування пред`явлених вимог, були датовані 26.07.2023, а листи № 15/08-9 та № 22/08-9 - 15.08.2023 та 22.08.2023, відповідно, тобто, такі листи були направлені позивачем першому відповідачу через місяць після фактичного початку виконання робіт, а не за 30 календарних днів до початку виконання робіт, як прямо передбачено договором.
Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про необґрунтованість тверджень позивача про порушення ним строків виконання робіт за договором внаслідок винних дій першого відповідача, який тривалий час (22 дні) ігнорував погодження субпідрядників за договором, при цьому, непогодження першим відповідачем субпідрядників за договором протягом 22 днів не може свідчити про належне виконання позивачем умов договору в частині вчасного виконання І етапу робіт за Графіком виконання робіт, оскільки фактичне прострочення позивачем виконання такого зобов`язання тривало протягом місяця.
Зазначене спростовує твердження скаржника, викладене у апеляційній скарзі про те, що саме через першого відповідача були порушені строки виконання першого етапу договору.
Також, враховуючи зміст п. 7.3.1 договору, відповідно до якого на позивача покладено прямий обов`язок виконати роботи якісно та у встановлені Графіком виконання робіт строки (а не лише у загальний  365-денний строк для виконання усіх робіт за договором), твердження скаржника у апеляційній скарзі про те, що судом не враховано, що зазначена відповідальність настає при порушенні основного зобов`язання, забезпеченого банківською гарантією, а тому порушення внутрішнього строку (1 етапу) не вказує на порушення всього основного зобов`язання, є безпідставним.
Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Відповідно до ст.ст. 76-79 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Враховуючи викладене, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів апеляційного господарського суду з огляду на встановлені обставини справи, погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову, у зв`язку із чим, підстави для зміни чи скасування рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2024 у справі №  910/527/24, відсутні.
Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги не спростовують вірних висновків суду першої інстанції, відтак підстави для її задоволення відсутні.
Колегія суддів апеляційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006  № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (статті 76 Господарського процесуального кодексу України).
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частини 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).
Таким чином, скаржником не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній  скарзі. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.
Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог процесуального та матеріального права, підстав для його скасування або зміни не вбачається.
Таким чином, апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства "Енергооблік" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2024 у справі №  910/527/24 задоволенню не підлягає. Рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2024 у справі №  910/527/24 слід залишити без змін.
З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на скаржника в порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись ст. 8, 11, 74, 129, 267-270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Енергооблік" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2024 у справі № 910/527/24 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2024 у справі №  910/527/24 залишити без змін.
3. Судовий збір за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржника.
4. Справу № 910/527/24 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.
Текст постанови складено та підписано 03.10.2024, зокрема, у зв`язку із перебуванням суддів Гаврилюка О.М. та Ткаченка Б.О. у відпустках. 

Головуючий суддя                                                                      О.М. Гаврилюк 

Судді                                                                                Б.О. Ткаченко

                                                                                А.Г. Майданевич