справа № 991/6813/23
провадження № 11-сс/991/837/24
слідчий суддя:  ОСОБА_1 
доповідач: ОСОБА_2 

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
02 грудня 2024 року                                                                         місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 , 
за участі прокурора ОСОБА_6 , 
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , 

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву адвоката ОСОБА_7  - захисника  ОСОБА_12 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України у кримінальному провадженні № 52017000000000361 від 01.06.2017 р., про відвід прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_6 та ОСОБА_13 , -

в с т а н о в и л а:

У провадженні колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду перебувають апеляційні скарги прокурора САП ОСОБА_13 , адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 - захисників підозрюваного ОСОБА_12 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29.10.2024 р., якою відмовлено у задоволенні клопотання детектива НАБУ ОСОБА_14 , погодженого з прокурором САП ОСОБА_6 , про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_12 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України. 
У судовому засіданні до початку розгляду апеляційних скарг по суті захисником ОСОБА_7 заявлено відвід прокурорам САП ОСОБА_6 та ОСОБА_13 . 
Посилаючись на п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України як на підставу для відводу, захисник зазначив, що обставинами, які викликають сумнів у неупередженості вказаних прокурорів та виключають їх подальшу участь у провадженні, є те, що вони під час судового розгляду 21.08.2024 року, попри пряму заборону, використали висновки ЄСПЛ у рішенні від 09.07.2024 р. у справі «ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» проти України». Зазначає, що 20.10.2015 року ЄСПЛ затвердив угоду про дружнє врегулювання між Україною та ТОВ «Золотой Мандарин Ойл», згідно з якою Уряд зобов`язується забезпечити виконання ухвали Господарського суду м. Києва від 12.05.2009 р., якою змінено порядок виконання рішення цього ж суду від 21.04.2019 р. У подальшому, 09.07.2024 року ЄСПЛ переглянув вказане рішення та дійшов висновку про повернення заяви ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» до переліку справ та про визнання її неприйнятною. При цьому, ЄСПЛ наголосив, що його висновки у цій справі не мають жодного впливу на результат національного кримінального провадження або будь-якого іншого потенційного провадження, пов`язаного з дружнім врегулюванням у цій справі. Тобто, ЄСПЛ вказав, що його висновки за жодних умов не можна використовувати, в тому числі і у провадженні № 52017000000000361. Попри це, прокурори  ОСОБА_6 та ОСОБА_13 посилаються на вказане рішення ЄСПЛ та водночас тлумачать його на користь сторони обвинувачення. Через використання вказаного рішення у даному провадженні всупереч вказівкам ЄСПЛ, у будь-якого стороннього спостерігача виникнуть обґрунтовані сумніви у неупередженості прокурорів. Крім цього, Пленум ЄСПЛ у рішенні від 06.07.2020 р. констатував факти тиску детективами НАБУ на свідків під час досудового розслідування даного провадження. Втім, прокурори ОСОБА_6 та ОСОБА_13 постійно наголошують, що такі факти їм невідомі, що вказує на їх бездіяльність. Більше того, прокурори не провели внутрішні розслідування стосовно цих порушень та не вчинили інших дій, які б вказували на їх неупереджене та об`єктивне ставлення до таких відомостей.
З урахуванням вказаних обставин, практики ЄСПЛ та положень Конвенції, на думку захисника ОСОБА_7 , прокурори ОСОБА_6 та ОСОБА_13 мають бути відведені від розгляду судової справи справа № 991/6813/23 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України. Захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підтримали завлений відвід.
Прокурор ОСОБА_6 заперечила проти заявленого відводу, посилаючись на його необґрунтованість. Зазначила, що ЄСПЛ у рішенні від 09.07.2024 р. не вказував на те, що його висновки в жодному випадку не можна використовувати, в тому числі і в рамках провадження № 52017000000000361, як про це зазначає захисник ОСОБА_7 . Натомість, у вказаному рішенні зазначено, що висновки, яких дійшов ЄСПЛ, не впливають на результати кримінального провадження, а відтак, оцінку доводам сторін щодо дій ОСОБА_12 має надати саме кримінальний суд, а не ЄСПЛ. Наголосила, що в суді першої інстанції захист долучив до матеріалів справи копію листа Інтерполу про непублікацію червоного оповіщення щодо ОСОБА_15 , обґрунтовуючи це тим, що ЄСПЛ не поставив крапку у справі ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» проти України. Саме на спростування цього твердження сторона обвинувачення і долучила до матеріалів справи рішення ЄСПЛ від 09.07.2024 р., а не з метою використання його на користь обвинувачення. Окремо зауважила, що не проведення прокурорами тих чи інших дій не є підставою для їх відводу, а надання ними іншої оцінки обставинам провадження та наявним доказам, ніж бажає сторона захисту, не свідчить про їх упередженість. Відтак, вважає, що захисником не наведено жодних обставин, визначених ст. 77 КПК України, які б свідчили про упередженість прокурорів та слугували б дійсною підставою для відводу.
Підозрюваний ОСОБА_12 повідомлений про апеляційний розгляд у порядку, визначеному ч. 6 ст. 193 КПК України, тож розгляд питання про відвід колегії суддів здійснюється за його відсутності.
Заслухавши доводи захисників, позицію прокурора, дослідивши матеріали провадження в частині, що стосується заяви про відвід, колегія суддів приходить до висновку про відмову у її задоволенні, з огляду на таке. 
Як вбачається з матеріалів справи, детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування, а прокурорами САП - процесуальне керівництво у провадженні № 52017000000000361 від 01.06.2017 р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209, ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 384, ч. 1 ст. 387, ч. 4 ст. 368-3, ч. 4 ст. 358, ч. 3 ст. 382 КК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 80 КПК України, заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Окрім того, ч. 5 вказаної статті передбачено, що відвід повинен бути вмотивованим.
Положення ст. 77 КПК України визначають перелік підстав, що виключають участь прокурора в кримінальному провадженні.
Зокрема, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України, на яку посилається захист в обґрунтування заяви про відвід, прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо він особисто заінтересований в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
Поряд з цим, ч. 2 ст. 19 Конституції України закріплено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 3 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що неупередженість та об`єктивність є одними із засад діяльності прокуратури.
Стаття 10 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів передбачає, що прокурор зобов`язаний діяти неупереджено, додержуючись вимог закону щодо підстав, порядку та умов реалізації повноважень прокуратури в межах її функцій. Він має бути об`єктивним у відносинах з органами влади, громадськістю та окремими особами й усвідомлювати соціальну значимість прокурорської діяльності, міру відповідальності перед суспільством.
Згідно з Керівними принципами ООН щодо ролі обвинувачів, прийнятих восьмим Конгресом ООН із запобігання злочинності і поводження з правопорушниками (Гавана, Куда, 27 серпня - 7 вересня 1990 року), обвинувачі відповідно до закону виконують свої обов`язки справедливо, поважають і захищають людську гідність й захищають права людини, сприяючи тим самим забезпеченню належного процесу і безперебійного функціонування системи кримінального правосуддя. При виконанні своїх обов`язків обвинувачі виконують свої функції неупереджено та уникають будь-якої дискримінації на основі політичних переконань, соціального походження, раси, культури, статі або будь-якої іншої дискримінації; захищають державні інтереси, діють об`єктивно, належним чином враховують становище підозрюваного та жертви і звертають увагу на всі обставини, що мають відношення до справи, незалежно від того, вигідні чи невигідні вони для підозрюваного (п. 12, п. 13).
Таким чином, неупередженість прокурора є необхідною умовою виконання ним своїх повноважень на стадії досудового розслідування та у судовому провадженні (ст. 36 КПК України), що буде сприяти здійсненню завдань кримінального провадження (ст. 2 КПК України) та забезпеченню законності (ст. 9 КПК України).
Водночас, норми кримінального процесуального законодавства не містять переліку ознак, які б розкривали сутність упередженості. Вказане дає підстави для висновку про оціночний характер цієї категорії, яка має встановлюватися у кожному випадку на підставі конкретних обставин, підтверджених відповідними доказами.
Під час розгляду заяви про відвід прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_13 встановлено, що основною та, фактично, єдиною підставою для звернення з цією заявою стало посилання захисту на долучення прокурорами в суді першої інстанції до матеріалів цієї справи рішення ЄСПЛ від 09.07.2024 р. у справі «ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» проти України», яке в тексті містить пряме посилання на неможливість його використання у будь-якому процесі, пов`язаному із дружнім врегулюванням у справі ТОВ «Золотий Мандарин Ойл». Додатковою підставою для відводу, на переконання захисту, є те, що Пленум ЄСПЛ у рішенні від 06.07.2020 р. констатував факти тиску детективами НАБУ на свідків в ході розслідування даного провадження, втім прокурори ОСОБА_6 та ОСОБА_13 без проведення внутрішнього розслідування за фактами цих порушень продовжують стверджувати про відсутність таких порушень. 
Перевіривши підстави, якими обґрунтована заява про відвід, та співставивши їх зі ст. 77 КПК України, яка визначає підстави для відводу прокурора, колегія суддів дійшла висновку, що обставини, які б свідчили про упередженість чи зацікавленість прокурорів ОСОБА_6 та  ОСОБА_13 у даному провадженні, відсутні.
Так, у відповідності до ст. 36 КПК України, прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Прокурор виконує функцію нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням.
Таким чином, на прокурора покладається обов`язок організації процесу досудового розслідування, визначення його напрямів, координації проведення процесуальних дій, сприяння створенню умов для нормального функціонування слідчих, забезпечення дотримання під час кримінального провадження вимог законів України. Саме по собі вчинення чи невчинення прокурором будь-яких процесуальних дій не є підставою для висновку про його можливу упередженість.
Крім того, прокурор, як учасник кримінального провадження з боку обвинувачення, має право долучати до матеріалів справи різні документи, якщо вважає, що вони мають значення для нього. Факт долучення таких матеріалів сам по собі не є порушенням або підставою для відводу прокурора. 
Відтак, наведені у заяві дії прокурорів корелюються з приписами КПК України щодо їх повноважень, а отже, виконання ними законодавчо визначених процесуальних обов`язків не може визнаватися упередженістю по відношенню до особи. Незгода ж учасників кримінального провадження, в тому числі сторони захисту, з діями, бездіяльністю та прийнятими прокурором процесуальними рішеннями може бути предметом оскарження під час досудового розслідування або на них можуть бути подані заперечення стороною захисту.
Разом з тим, на сторону обвинувачення покладено обов`язок доказування обставин (зокрема, винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення). Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення. Перевірка законності притягнення особи до кримінальної відповідальності може бути здійснена виключно шляхом дослідження матеріалів кримінального провадження у судовому засіданні на предмет законності отримання інформації та відомостей, які свідчать про причетність особи до кримінального правопорушення.
Водночас, остаточну оцінку щодо того, чи є певний доказ допустимим і чи може він використовуватися у кримінальному процесі, здійснює слідчий суддя, суд, а не прокурор. Якщо прокурор долучив матеріали, які не можуть бути використані у справі, це питання вирішується виключно слідчим суддею, судом під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. 
Натомість, позиція прокурорів у кримінальному провадженні при здійсненні ними своїх повноважень процесуального керівника не може вважатися упередженістю та, відповідно, слугувати підставою для їх відводу, оскільки зумовлена процесуальним статусом та процесуальними повноваженнями, визначеними ст. 36 КПК України, а законність процесуальних дій (бездіяльності) прокурорів, вчинених в порядку нагляду за досудовим розслідуванням, не може перевірятися поза межами передбаченого законом процесуального контролю.
Колегія суддів також враховує, що жодних доказів упередженості прокурорів САП ОСОБА_6 та ОСОБА_13 , чи їх зацікавленості у результатах розгляду даної справи захистом не надано, а відтак, доводи заяви про відвід є голослівними та не можуть братися до уваги.
Вмотивованість відводу означає, перш за все, спроможність представлених заявником аргументів обґрунтувати сумніви у неупередженості прокурора, можливість впливу вказаних факторів (підстав) на вирішення даної справи або об`єктивну неможливість його участі в цьому провадженні. Будь-який учасник кримінального провадження може не погоджуватися з вчиненими діями або постановленими рішеннями прокурора і оцінювати їх з позиції свого процесуального статусу і власного процесуального інтересу. Однак, тлумачення таких дій і рішень у сенсі підстав для відводу має базуватися не лише на власному переконанні в їх умисній необ`єктивності, а й на фактичних обставинах, за допомогою яких відповідні обставини стануть очевидними і для суду, який розглядає заяву про відвід.
Незгода сторони кримінального провадження з процесуальними діями чи бездіяльністю прокурорів за умови відсутності об`єктивних даних, які б свідчили про їх упередженість до будь-кого зі сторін провадження, не є підставою для їх відводу. 
На переконання колегії суддів, заявлений прокурорам відвід ґрунтується лише на оціночних судженнях захисника ОСОБА_7 та не містить об`єктивно підтверджених відомостей про існування обставин, які викликають обґрунтовані сумніви у їх неупередженості або підтверджують особисту зацікавленість, тоді як сама по собі незгода учасників провадження з процесуальними діями прокурорів не є підставою для їх відводу.
За наведених обставин, посилання сторони захисту у заяві про відвід на п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України відхиляються колегією суддів. Існування будь-яких інших підстав, передбачених ст. 77 КПК України, для відводу прокурорів колегією суддів також не встановлено.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 77, 81 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
У задоволенні заяви захисника  ОСОБА_7 про відвід прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_13 - відмовити. 

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                              ОСОБА_2 

судді                                                                          ОСОБА_3 

                                                                                ОСОБА_4