ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 листопада 2024 року
м. Київ
справа № 459/562/22
провадження № 51-3129 км 24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Львівського апеляційного суду від 04 квітня 2024 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесенні до ЄРДР за № 12022142150000034 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 164, ч. 2 ст. 389 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Короткий зміст ухвалених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 14 вересня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 164 КК до покарання у виді арешту на строк 3 місяці, за ч. 2 ст. 389 КК до покарання у виді арешту на строк 4 місяці, та на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначено ОСОБА_7 покарання у виді арешту на строк 5 місяців.
Керуючись ч. 1 ст. 71 КК, та з урахуванням положень п. 4 ч. 1 ст. 72 КК, до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 25 жовтня 2021 року, та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді арешту на строк 5 місяців 4 дні.
Відповідно до вироку ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи обізнаним про аліментні зобов`язання, що призначені рішенням Червоноградського міського суду Львівської області від 25 жовтня 2018 року, та будучи засудженим вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 25 жовтня 2021 року за ч. 1 ст. 164 КК, діючи умисно, злісно ухилився від свого батьківського обов`язку щодо утримання доньки ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не сплачував кошти встановлені за рішенням суду на її утримання без вагомих на те причин, будучи фізично здоровим, офіційно не працював, заходів щодо працевлаштування не вживав, а утвореного боргу по аліментах не погашав, на повідомлення державного виконавця про необхідність сплати аліментів не реагував. За період часу з 01 листопада 2021 року по 15 березня 2022 року ОСОБА_7 не здійснив жодних виплат на утримання доньки ОСОБА_8 , у зв`язку з чим утворилась заборгованість у розмірі 8 967,65 грн, тоді як загальна сума заборгованості по сплаті аліментів склала 75 981,68 грн.
Наведені дії ОСОБА_7 за встановлених фактичних обставин судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 2 ст. 164 КК, як злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів), що вчинено особою, раніше судимою за кримінальне правопорушення, передбачене цією статтею.
Крім того, ОСОБА_7 , будучи засудженим вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 25 жовтня 2021 року за ч. 1 ст. 164 КК до покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин, та будучи ознайомленим 01 червня 2022 року під розписку з порядком та умовами відбування покарання та попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання, з 15 червня 2022 року по 30 червня 2022 року на відпрацювання громадських робіт жодного разу без поважних причин ОСОБА_7 не прибув, та станом на час розгляду кримінального провадження не відбув жодної години громадських робіт, з встановлених 80 годин.
Наведені дії ОСОБА_7 за встановлених фактичних обставин судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 2 ст. 389 КК, як ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 04 квітня 2024 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 14 вересня 2023 року - без змін.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим ставить питання про скасування ухвали суду апеляційного суду і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, вказує, що 28 березня 2024 року набрали чинності зміни, внесені Законом України № 3342-ІХ від 23 серпня 2023 року «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» (далі - Закон № 3342-ІХ), відповідно до яких із санкцій ч. 2 ст. 164 КК та ч. 2 ст. 389 КК виключено покарання у виді арешту.
Однак, здійснюючи розгляд кримінального провадження в порядку апеляційної процедури, та постановляючи ухвалу від 04 квітня 2024 року, суд апеляційної інстанції на вказані зміни у законі уваги не звернув, та з огляду на положення ст. 5 КК не призначив ОСОБА_7 покарання, передбачене санкціями ч. 2 ст. 164 КК та ч. 2 ст. 389 КК у новій редакції.
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , просив її задовольнити, а ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
Інші учасники належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, у судове засідання не з`явились, клопотань про відкладення касаційного розгляду до Суду не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 164, ч. 2 ст. 389 КК, й правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
У касаційній скарзі прокурор вказує про неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема, прокурор зазначає, що здійснюючи розгляд кримінального провадження та постановляючи ухвалу від 04 квітня 2024 року, суд апеляційної інстанції не звернув уваги на зміни, внесені Законом України № 3342-ІХ від 23 серпня 2023 року, та з огляду на положення ст. 5 КК не призначив ОСОБА_7 покарання, передбачене санкціями ч. 2 ст. 164 КК та ч. 2 ст. 389 КК у новій редакції.
Перевіряючи такі доводи касаційної скарги прокурора, колегія суддів вважає їх слушними з огляду на наступне.
Як визначено ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Крім того, відповідно до положень ч. 1 ст. 5 КК Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Так, 28 березня 2024 року набрав чинності Закон України № 3342-ІХ від 23 серпня 2023 року «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань», відповідно до якого у тому числі до санкцій ст. 164 КК та ст. 389 КК було внесені зміни.
Зокрема, санкція ч. 2 ст. 164 КК передбачає покарання у виді громадських робіт на строк від 120 до 240 годин або пробаційного нагляду на строк від 2 до 3 років, або обмеження волі на той самий строк, а санкція ч. 2 ст. 389 КК у редакції Закону № 3342-ІХ - у виді пробаційного нагляду на строк до 3 років або обмеження волі на той самий строк.
Більш того, відповідно до внесених вказаним Закону № 3342-ІХ змін, покарання у виді арешту полягає в триманні виключно засудженого військовослужбовця в умовах ізоляції на гауптвахті (ч. 1 ст. 60 КК).
Як вбачається зі змісту вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 164 КК та ч. 2 ст. 389 КК, які були ним вчинені з жовтня 2021 року по червень 2022 року.
Санкція ч. 2 ст. 164 КК станом на час вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення передбачала покарання у виді громадських робіт на строк від 120 до 240 годин або арешту на строк від 3 до 6 місяців, або обмеження волі на строк від 2 до 3 років, а санкція ч. 2 ст. 389 КК - покарання у виді арешту на строк до 6 місяців або обмеження волі на строк до 3 років.
Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції призначив покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 164 КК у виді арешту на строк 3 місяці, за ч. 2 ст. 389 КК у виді арешту на строк 4 місяці, та на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, у виді арешту на строк 5 місяців.
Керуючись ч. 1 ст. 71 КК, та з урахуванням положень п. 4 ч. 1 ст. 72 КК, до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 25 жовтня 2021 року, та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді арешту на строк 5 місяців 4 дні.
Так, відповідно до положень ст. 51 КК у редакції чинній на момент апеляційного розгляду покарання у виді пробаційного нагляду є більш м`яким порівняно з покаранням у виді арешту, який був призначений ОСОБА_7 судом першої інстанції за редакцією закону, який діяв на момент вчинення останнім кримінальних правопорушень.
Однак, переглядаючи вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку за апеляційною скаргою обвинуваченого, апеляційний суд ухвалою від 04 квітня 2024 року зазначений вирок залишив без змін, при цьому не врахував положення Закону № 3342-ІХ, які з огляду на вимоги ч. 1 ст. 5 КК мають зворотну дію в часі, оскільки на час апеляційного розгляду кримінального провадження набув чинності закон, який виключав із санкцій статей, за які засуджено ОСОБА_7 , покарання у виді арешту.
Положеннями ч. 1 ст. 438 КПК передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з ч. 2 ст. 438 КПК при вирішенні питання про наявність зазначених у частині 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
З огляду на викладене, ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою та вмотивованою, оскільки її постановлено з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Разом з тим, як визначено ч. 2 ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
У касаційній скарзі прокурор вказував про необхідність скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Колегія суддів не може погодитись із такою вимогою прокурора, враховуючи, що суд касаційної інстанції, не погіршуючи становища засудженого, вправі самостійно призначити покарання ОСОБА_7 з урахуванням змін до санкцій статей 164, 389 КК, внесених Законом № 3342-ІХ.
З огляду на наведене, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції та на підставі ч. 2 ст. 433 КПК вироку суду першої інстанції - зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 04 квітня 2024 року та на підставі ч. 2 ст. 433 КПК вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 14 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 164 КК у виді пробаційного нагляду на строк 2 роки, та за ч. 2 ст. 389 КК у виді пробаційного нагляду на строк 1 рік. 
Керуючись ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді пробаційного нагляду на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків, до цього покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 25 жовтня 2021 року, та призначити остаточне покарання у виді пробаційного нагляду на строк 2 роки 15 днів.
На підставі п.п.1-3 ч. 2 ст. 59-1 КК покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання;
3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                              ОСОБА_3