ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.12.2024 року          м.Дніпро         Справа №  904/4730/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Дарміна М.О.(доповідач),
суддів: Чус О.В., Кощеєва І.М.

розглянувши в порядку письмового провадження без виклику (повідомлення) сторін апеляційні скарги Комунального закладу «Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат №2» Дніпропетровської обласної ради» та Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2024 у справі №904/4730/23 (суддя Ярошенко В.І.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут", м. Дніпро 
до Комунального закладу "Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат №2" Дніпропетровської обласної ради", м. Верхньодніпровськ, Дніпропетровська область 
про стягнення заборгованості за спожитий природний газ

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

          Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Комунального закладу "Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат № 2" Дніпропетровської обласної ради" про стягнення заборгованості за спожитий природний газ за договором постачання природного газу № 41АВ497-536-21 від 28.01.2021 у розмірі 378 905, 66 грн, з яких: сума основного боргу у розмірі 239 484, 40 грн, 3% річних у розмірі 12 715, 64 грн, інфляційні втрати у розмірі 77 568, 79 грн, штраф у розмірі 49 118, 83 грн.
                 Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2024 у справі №904/4730/23    позов задоволено частково.
          Стягнуто з Комунального закладу "Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат №2" Дніпропетровської обласної ради"  на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" основний борг у розмірі 239 484,40 грн, 3% річних у розмірі 12 715, 64 грн, інфляційні втрати у розмірі 77 586,79 грн та витрати зі сплати судового збору в розмірі 4946,80 грн.
В іншій частині позову відмовлено.
          Приймаючи оскаржуване рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що на виконання умов, укладенного 28.01.2021 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" (далі – позивач, постачальник) та Комунальним некомерційним підприємством "Нікопольський районний центр первинної медико-санітарної допомоги" (далі – відповідач, споживач) договору № 41АВ497-536-21 про постачання природного газу (далі – договір), якооий за своїм змістом та правовою природою є договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу, підпадає під правове регулювання норм § 5 глави 54 Цивільного кодексу України та § 3 глави 30 Господарського кодексу України, а саме - договором постачання теплової енергії, в жовтні 2021 року відповідачу було поставлено природний газ обсягом 8477, 52 м3 на загальну суму 239 484, 40 грн, що підтверджується актом приймання-передачі природного газу від 31.10.2021 № ДО381022833. Відповідач наявну суму основного боргу визнав, але на момент розгляду справи доказів її погашення суду не надано. Тому вимоги позивача в частині стягнення з відповідача суми основного боргу в розмірі 239 484, 40 грн визнані судом першої інстанції обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.
Проаналізувавши зміст п.п. 6.5.2, 6.2.3 п. 6.2 договору, на підставі яких позивач суд стягнути з відповідача штраф за перевищення заявленого обсягу природного газу в розмірі 49  118, 83 грн, місцевий господарський суд дійшов висновку, що що визначена сторонами договору у п.п. 6.5.2 відповідальність за своєю правовою природою відноситься до збитків, відшкодування яких передбачено розділом VII Правил постачання природного газу та які нараховуються за формулою та в порядку, зазначеними такими правилами. Однак, за висновком суду першої інстанці, позивачем не вказано та доказово не підтверджено у чому полягають відповідні збитки у його витратах, у втраті майна, чи у втраті доходів, які позивач повинен був отримати, та відповідного прямого зв`язку між такими витратами  /  втратами та недовикористанням відповідачем обсягів газу. За таких обставин, враховуючи доказову необґрунтованість та недоведеність наявності у сукупності всіх елементів складу правопорушення, що призводить до відповідальності у вигляді відшкодування збитків, яке позивач помилково визначив як штраф, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні вимоги позивача про стягнення з відповідача 49  118, 83 грн штрафу.
Перевіривши надані позивачем розрахунки інфляційних втрат та 3% річних, місцевий господарський суд встановив, що заявлені до стягнення суми вказаних нарахувань є вірними, а тому, позовні вимоги в частині стягнення інфляційних втрат у розмірі 77  586, 79 грн та 3% річних у розмірі 12  715, 64 грн є такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Комунального закладу «Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат №2» Дніпропетровської обласної ради», в якій просить рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2024 у справі №904/4730/23 скасувати в частині задоволених вимог, ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги в частині стягнення 3% річних у розмірі 12 715,64 грн, інфляційні втрати у розмірі 77 586,79 грн    - залишити без задоволення.
Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" в якій просить рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2024 у справі №904/4730/23 в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення штрафу скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" задовольнити у повному обсязі.

Узагальнення доводів апеляційної скарги:

Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" обґрунтована наступним:
Апелянт зазначає, що як вбачається з тексту Договору № 41АВ497-536-21 від 28.01.2021 року, Сторони чітко погодили , що відповідно до п. 6.5.2 Договору якщо за підсумками розрахункового періоду фактичний обсяг поставленого Споживачеві газу буде перевищувати підтверджений обсяг газу на цей період (за умови, що підтверджений обсяг відповідав замовленому Споживачем), Споживач сплачує Постачальнику штраф за перевищення обсягу постання газу, що розраховується за формулою: В = (Уф - Vn) х Ц х К, де:
Vф - обсяг фактично поставленого газу протягом розрахункового періоду;
Уп - підтверджений обсяг газу на розрахунковий період;
Ц - вартість газу за Договором;
К - коефіцієнт, який дорівнює 0,5.
Паралельно з даним пунктом Договору, в підпункті 2 пункту 1 розділу VII Правил постачання природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №2496 (далі-Правила №2496), зазначено: якщо за підсумками розрахункового періоду фактичний об`єм (обсяг) постачання природного газу споживачу його постачальником буде перевищувати підтверджений обсяг природного газу на цей період, постачальник має право вимагати від споживача відшкодування збитків за перевищення об`єму (обсягу) природного газу, що розраховується за формулою В = (Уф - Уп) х Ц х К, де:
Уф - об`єм (обсяг) природного газу, який фактично поставлений постачальником споживачу протягом розрахункового періоду за договором на постачання природного газу;
Уп - підтверджений обсяг газу на розрахунковий період;
Ц - ціна природного газу за договором постачання природного газу;
К - коефіцієнт, який визначається постачальником та не може перевищувати 0,5.
Тобто, Правилами передбачено, що при розрахунку збитків, коефіцієнт не може перевищувати 0,5, а Договором передбачений чіткий розмір коефіцієнту.
Тобто, Правилами і Договором передбачено два різні види санкцій, які Постачальник може застосувати до Споживача.
У договорі, який є предметом розгляду у даній справі, сторони чітко погодили, що у випадку споживання природного газу обсягом більшому ніж запланованому, споживач сплачує постачальнику штраф і жодних процедур по доказам доведенню такого штрафу та його стягнення, Договором не передбачено.
Відповідно до діючого законодавства та умов Договору, Позивач має право стягнути із Споживача штрафні санкції, а також вимагати відшкодування збитків, оскільки, умовами Договору не передбачено, що стягнення неустойки у вигляді штрафу позбавляє Постачальника, в подальшому, звернутися до Споживача з вимогами про відшкодування збитків, або навпаки.
В даному випадку, сторони у п.6.5.2. Договору чітко передбачили, що за порушення господарського зобов`язання на Споживача покладається обов`язок зі сплати штрафу, а не передбачене право Постачальника на звернення до Споживача з вимогою про відшкодування збитків із певними засобами доказування їх отримання.

Апеляційна скарга Комунального закладу "Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат №2" Дніпропетровської обласної ради" обґрунтована наступним:
Апелянт зазначає, що в Акті приймання-передачі газу від 31 жовтня 2021 року № ДО381022833 на суму 239 484,40 грн. доданому Позивачем до позовної заяви не зазначено на підставі якого з документів передбачених п. 3.7. Договору підтверджується обсяг поставленого газу.
Також Позивачем не надано доказів до суду про направлення/передачу Апелянту Акту приймання-передачі газу від 31 жовтня 2021 року № ДО38Ю22833 на суму 239 484,40 грн.
Тобто КЗ «Верхньодніпровський ДВІ №2» ДОР» не отримував від ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» Акт приймання-передачі газу від 31 жовтня 2021 року № ДО38Ю22833 на суму 239 484,40 грн.
В свою чергу у жовтні 2021 року, КЗ «Верхньодніпровський ДВІ № 2» ДОР» листом № 649 від 15.10.2021 року відмовився від укладання додаткових угод № 19, № 20, № 21 на підвищення ціни та ініціював розірвання договору.
Але ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» надано Апелянту акт приймання передачі природного газу № ДО38Ю22833 від 31.10.2021 року на суму 305 075,32 грн. розрахований за цінами, які були зазначені у не підписаних додаткових угода № 19,20,21.
У позовній заяві ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» оскаржує неоплачений акт приймання передачі природного газу № ДО38Ю22833 від 31.10.2021 на суму 239 484,4 грн., що в свою чергу свідчить, як ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» маніпулюючи документами створив штучну заборгованість порушуючи норми цивільного та господарського законодавства, а також умови договору, намагаючись надати на оплату КЗ «Верхньодніпровський ДВІ № 2» ДОР» акт за цінами вказаними в додаткових угодах, які не були укладені. Таким чином КЗ «Верхньодніпровський ДВІ № 2» ДОР» не мав змоги отримати належний акт та зареєструвати його для проплати в органах казначейства.
Таким чином ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» штучно створено заборгованість за жовтень 2021 року, а саме надавши Апелянту акт приймання передачі природного газу № ДО38Ю22833 від 31.10.2021 року на суму 305 075,32 грн. розрахований за цінами, які були зазначені у не укладених додаткових угодах № 19,20,21 на підвищення ціни, але до суду першої інстанції Позивач подав доказом Акт приймання-передачі газу від 31 жовтня 2021 року № ДО38Ю22833 на суму 239 484,40 грн., який жодного разу не надавався КЗ «Верхньодніпровський ДВІ №2» ДОР».
Зазначає, що Договір постачання природного газу від 28.01.2021 № 41АВ497- 536-21 було розірвано на підставі додаткової угоди від 01.11.2021 № 19.
Остання ціна природного газу за 1000 куб. м. становила 28 249,347 грн. з ПДВ згідно укладеної додаткової угоди № 18 від 30.09.2021 року.
Листом від 22.06.2023 № 424 Апелянт знову відмовив у підписанні акту № ДО38Ю22833 від 31.10.2021 року на суму 305 075,32 грн. та додаткових угод № 19, 20, 21 на підвищення вартості газу, мотивуючи це тим, що Акт № ДОЗ81022833 не відповідає умовам договору та додаткової угоди №18. Додаткова угоди № 19 від 01.11.2021 року (про розірвання договору) є останньою угодою до Договору № 41АВ497-536-21 від 28.01.2021, тому підписання додаткових угод у 2023 році № 19, 20, 21 (про зміну тарифу) є неможливим.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

Комунальним закладом "Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат №2" Дніпропетровської обласної ради" подано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2024 у справі № 904/4730/23 в повному обсязі.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.07.2024 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі:       головуючого судді - Дармін М.О. (доповідач),    судді - Кощеєв І.М., Чус О.В.
З огляду на відсутність в суді апеляційної інстанції матеріалів справи на час надходження скарги, ухвалою суду від 12.07.2024 здійснено запит матеріалів справи №904/4730/23 із Господарського суду Дніпропетровської області та відкладено вирішення питання про рух апеляційної скарги до надходження матеріалів справи до суду апеляційної інстанції.                         
17.07.2024 матеріали справи №904/4730/23 надійшли до суду апеляційної інстанції.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.08.2024 апеляційну скаргу Комунального закладу «Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат №2» Дніпропетровської обласної ради» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2024 у справі №904/4730/23 залишено без руху. 
Скаржнику надано можливість усунути недоліки апеляційної скарги, а саме: надати суду докази повноважень на підписання апеляційної скарги виконуючого обов`язки директора Бас Євгена на дату подання апеляційної скарги (05.07.2024).
До канцелярії суду апеляційної інстанції від скаржника надійшла заява про усунення недоліків, до якої на виконання ухвали суду додано відповідні докази.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.09.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального закладу «Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат №2» Дніпропетровської обласної ради» та Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2024 у справі №904/4730/23.
Об`єднано до сумісного розгляду апеляційну скаргу Комунального закладу "Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат №2" Дніпропетровської обласної ради" з апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут".
Розглядати апеляційні скарги у порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення учасників справи, за наявними у справі матеріалами, в порядку письмового провадження.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

28.01.2021 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" (далі – позивач, постачальник) та Комунальним некомерційним підприємством "Нікопольський районний центр первинної медико-санітарної допомоги" (далі – відповідач, споживач) було укладено договір № 41АВ497-536-21 про постачання природного газу (далі – договір).
Пунктом 1.1 договору встановлено, що за цим Договором Постачальник зобов`язується поставити споживачу до кінця 2021 року Природний газ,код CPV за ДК 021:2-15:09120000-6 «Газове паливо», за наявності його обсягів, а Споживач зобов`язується прийняти та оплатити його вартість, відшкодувати його витрати на доступ до вільних потужностей до точок виходу з фізичним розташуванням до газорозподільних систем Оператора ГРМ.
Пунктом 2.1 договору встановлено річний плановий обсяг постачання газу в обсязі 203    500 кубічних метрів.
Згідно з пунктом 3.2 Договору кількість поданого Споживачу газу визначається за показниками комерційного вузла/вузлах обліку газу, що встановлені у Споживача.
Відповідно до пункту 3.5 Договору приймання-передача газу, поставленого Постачальником Споживачу у звітному місяці оформлюється щомісячними Актами нриймання-иередачі газу, які є невід`ємними частинами цього договору.
Уповноважені представники Сторін складають та підписують акт приймання-лередачі газу із зазначенням ціни і загальної вартості газу, який передається Споживачу Постачальником підписаний зі сторони останнього, та який має бути підписаний Споживачем та повернутий Постачальнику у 10 (десяти) денний строк. Цей акт є належним підтвердженням фактичної кількості газу, що був переданий згідно цього Договору з ресурсу відповідного місяця (пункт 3.6 договору).
Пунктом 3.7 Договору сторони встановили, що у випадку не підписання Споживачем Акту приймання-передачі газу у порядку. Передбаченому п.3.6. даного договору без поважних причин, цей Акт вважається узгодженим та підписаним Сторонами на підставі документів, що підтверджують передачу та транспортування визначених обсягів газу від Постачальника до Споживача, які складаються газотранспортними організаціями.
Відповідно до пункту 4.1 Договору Ціна природного газу за 1000 куб. м встановлюється у гривнях України та складає на момент укладання нього Договору 7786, 109 грн, в тому числі ПДВ 20% - 1297, 6848 грн, без урахування тарифу на розподіл потужності для віртуальної точки виходу з невизначеним фізичним розташування до газорозподільних систем. Ця ціна є звичайною по цьому Договору.
Ціна газу становить 6 625, 00 грн за 1000 куб. м, крім того ГТДВ – 1 325, 00грн, всього з ПДВ-7 950, 00 грн.
Тариф за розподіл потужності для віртуальної точки виходу з невизначеним фізичним розташуванням до газорозподільних систем становить 136, 58 грн за 1 000 куб. м на добу без ПДВ - 27, 31 грн, всього з ПДВ - 163, 89 грн та не включаються до ціни природного газу.
Відповідно до пункту 4.3 Договору розмір ціни на газ, що вказана у цьому Договорі та/або Додаткових угодах до нього, може змінюватися за взаємною домовленістю Сторін, про що складається додаткова угода.
Додаткового угодою № 18 від 30.09.2021 Сторони дійшли згоди викласти п. 4.1 Договору у новій редакції: «Ціна природного газу за 1000 куб. м встановлюється у гривнях України та складає 28 085, 4558 грн, в тому числі ПДВ 20% - 4    680, 9098 грн, без урахування тарифу на розподіл потужності для віртуальної точки виходу з невизначеним фізичним розташування до газорозподільних систем. Ця ціна є звичайною по ньому Договору. Ціна газу з 30 вересня 2021 року становить 23 541, 122 грн за 1    000 куб. м, крім того ПДВ - 4 708, 225 грн, всього з ПДВ - 28    249, 347 грн з урахуванням тарифу за розподіл потужності для віртуальної точки виходу з невизначеним фізичним розташуванням до газорозподільної системи».
Крім того, Додатком № 1 до Додаткової угоди № 18 від 30.09.2021 Сторони Загодили плановий обсяг у жовтні 2021 року у розмірі 5000, 00 куб. м.
Пунктом 9.1 Договору встановлено, що цей Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання Сторонами та його скріплення печатками Сторін та діє до 31.12.2021 р.
Додатковою угодою № 19 від 01.11.2021 Сторони дійшли згоди розірвати з 01.11.2021 року договір на постачання природного газу від 28.01.2021 року №41АВ497-536-21. Останній день дії договору 31.10.2021 року. Сторони дійшли згоди викласти пункт 9.1. Договору в наступній редакції: «Цей договір набуває чинності з дати його підписання та діє до 21.10.2021 року, а в частині проведення розрахунків - до повного їх здійснення».
В жовтні 2021 року відповідачу було поставлено природний газ обсягом 8477, 52 м3 на загальну суму 239 484, 40 грн, що підтверджується актом приймання-передачі природного газу від 31.10.2021 № ДО381022833.
Таким чином, у споживача перед постачальним обліковуються заборгованість в сумі 239 484, 40 грн.
Зазначені обставини і стали причиною звернення позивача до суду з даними позовом.

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційних скарг в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга Комунального закладу «Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат №2» Дніпропетровської обласної ради» підлягає залишенню без задоволення, а апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" задоволенню в силу наступного:
З урахуванням доводів і вимог апеляційної скарги, в порядку частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України ,колегією суддів не перевіряється правильність висновків суду першої інстанцїі в частині неоспорюваних сторонами обставин справи відносно того, що укладенний 28.01.2021р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" (далі – позивач, постачальник) та Комунальним некомерційним підприємством "Нікопольський районний центр первинної медико-санітарної допомоги" (далі – відповідач, споживач) договору № 41АВ497-536-21 про постачання природного газу (далі – договір), який за своїм змістом та правовою природою є договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу, підпадає під правове регулювання норм § 5 глави 54 Цивільного кодексу України та § 3 глави 30 Господарського кодексу України.
        Позовні вимоги  грунтуються на твердженнях позивача про те, що: « … В жовтні 2021 року Відповідачу було поставлено природний газ обсягом 8477,52 м3 на загальну суму 239 484,40грн., що підтверджується актом приймання-передачі природного газу від 31.10.2021 №ДО38Ю22833…» 
          Копія акту приймання-передачі природного газу від 31.10.2021 №ДО38Ю22833 додана до матеріалів справи (а.с. 14).
Відповідно до статті 14 Господарського процесуального кодексу України:
1. Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
2. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.
Відповідно до частин 1, 2 статті 161 Господарського процесуального кодексу України:
1. При розгляді справи судом в порядку позовного провадження учасники справи викладають письмово свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору виключно у заявах по суті справи, визначених цим Кодексом.
2. Заявами по суті справи є: позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву.
Відповідно до пунктів 4-6 частини 3 статті 165 Господарського процесуального кодексу Українио, відзив повинен, в тому числі, містити:
4) обставини, які визнаються відповідачем, а також правову оцінку обставин, наданих позивачем, з якою відповідач погоджується;
5) заперечення (за наявності) щодо наведених позивачем обставин та правових підстав позову, з якими відповідач не погоджується, із посиланням на відповідні докази та норми права;
6) перелік документів та інших доказів, що додаються до відзиву, та зазначення документів і доказів, які не можуть бути подані разом із відзивом, із зазначенням причин їх неподання;
У разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, відповідно до частини 3 статті 165 Господарського процесуального кодексу України, суд вирішує справу за наявними матеріалами.
Відповідно до частин 1, 3,4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України:
1. Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.
3. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
4. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Відповідні доводи апеляційної скарги Комунального закладу «Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат № 2» Дніпропетровської обласної ради»  в частині того, що : « … Неврахування судом першої інстанції усіх обставин справи:
Згідно п. 3.5.-3.7. Договору постачання природного газу від 28.01.2021 № 41АВ497- 536-21 укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" та Комунальним закладом "Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат № 2" Дніпропетровської обласної ради":
3.5.          Приймання-передача газу, поставленого Постачальником Споживачу у звітному місяці, оформлюється щомісячними Актами приймання-передачі газу, які є невід`ємними частинами цього договору.
3.6.          Уповноважені представники Сторін складають та підписують акт приймання- передачі газу із зазначенням.ціни і загальної вартості газу, який передається Споживачу Постачальником підписаний зі сторони останнього, та який має бути підписаний Споживачем та повернутий постачальнику у 10 (десяти) денний строк. Цей акт є належним підтвердженням фактичної кількості газу, що був переданий згідно цього Договору з ресурсу відповідного місяця 2021 року.
3.7.          У випадку не підписання Споживачем Акту приймання-передачі газу у порядку передбаченому п. 3.6. даного договору без поважних причин, цей Акт вважається узгодженим та підписаним Сторонами на підставі документів, що підтверджують передачу та транспортування визначених обсягів газу від постачальника до Споживача, які складаються газотранспортними організаціями. Такими документами є: Реєстр постачання газу споживачам, або Акт прийняття послуг з транспортування газу розподільними газопроводами, або Акт приймання-передачі газу і послуг його транспортування.
На Акті приймання-передачі газу Постачальник має зазначити на підставі якого з вищезазначених документів підтверджується обсяг поставленого газу. Сторони домовились, що такий Акт приймання-передачі газу буде підтверджувати перехід права власності та мати всі юридичні фактичні наслідки такого переходу.
В Акті приймання-передачі газу від 31 жовтня 2021 року № ДО381022833 на суму 239 484,40 грн. доданому Позивачем до позовної заяви не зазначено на підставі якого з документів передбачених п. 3.7. Договору підтверджується обсяг поставленого газу.
Також Позивачем не надано доказів до суду про направлення/передачу Апелянту Акту приймання-передачі газу від 31 жовтня 2021 року № ДО38Ю22833 на суму 239 484,40 грн.
Тобто КЗ «Верхньодніпровський ДВІ №2» ДОР» не отримував від ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» Акт приймання-передачі газу від 31 жовтня 2021 року № ДО38Ю22833 на суму 239 484,40 грн.
В свою чергу у жовтні 2021 року, КЗ «Верхньодніпровський ДВІ № 2» ДОР» листом № 649 від 15.10.2021 року відмовився від укладання додаткових угод № 19, № 20, № 21 на підвищення ціни та ініціював розірвання договору.
Але ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» надано Апелянту акт приймання передачі природного газу № ДО38Ю22833 від 31.10.2021 року на суму 305 075,32 грн. розрахований за цінами, які були зазначені у не підписаних додаткових угода № 19,20,21.
У позовній заяві ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» оскаржує неоплачений акт приймання передачі природного газу № ДО38Ю22833 від 31.10.2021 на суму 239 484,4 грн., що в свою чергу свідчить, як ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» маніпулюючи документами створив штучну заборгованість порушуючи норми цивільного та господарського законодавства, а також умови договору, намагаючись надати на оплату КЗ «Верхньодніпровський ДВІ № 2» ДОР» акт за цінами вказаними в додаткових угодах, які не були укладені. Таким чином КЗ «Верхньодніпровський ДВІ № 2» ДОР» не мав змоги отримати належний акт та зареєструвати його для проплати в органах казначейства.
КЗ «Верхньодніпровський ДВІ № 2» ДОР» листом № 865 від 12.11.2021 року в порядку передбаченому пунктами 3.5, 3.6, 3.7 Договору висловив свої зауваження до неправильного нарахування вартості газу. Більше у 2021-2022 році ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» відкоригований акт не надавали.
20 червня 2023 року, КЗ «Верхньодніпровський ДВІ № 2» ДОР» було отримано лист від Відповідача, в якому останній прохав підписати Акт приймання передачі газу з не відкоригованою ціною та додаткові угоди № 19,20,21.
Таким чином ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» штучно створено заборгованість за жовтень 2021 року, а саме надавши Апелянту акт приймання передачі природного газу № ДО38Ю22833 від 31.10.2021 року на суму 305 075,32 грн. розрахований за цінами, які були зазначені у не укладених додаткових угодах № 19,20,21 на підвищення ціни, але до суду першої інстанції Позивач подав доказом Акт приймання-передачі газу від 31 жовтня 2021 року № ДО38Ю22833 на суму 239 484,40 грн., який жодного разу не надавався КЗ «Верхньодніпровський ДВІ №2» ДОР».
У зв`язку із чим Апелянт не міг зареєструвати та здійснити оплату в органах казначейства через невірний розрахунок Акту приймання передачі природного газу № ДО381022833 від 31.10.2021 року на суму 305 075,32 грн.
Дане підтверджується листом Позивача від 26.10.2021 № 497-Лв-18595-1021 (який було отримано 11 листопада 2023 року) з яким було надано рахунок на оплату № 61029393 на суму ЗО 075,32 грн. та акт приймання передачі природного газу № ДО381022833 від 31.10.2021 року на суму 305 075,32 грн.
В свою чергу Апелянтом листом від 12.11.2021 року № 865 було відмовлено у підписанні акту приймання передачі природного газу № ДО381022833 від 31.10.2021 року на суму 305 075,32 грн. через те, що його було нараховано на підставі не укладених додаткових угод на підвищення ціни газу.
Намагаючись виправити свої прорахунки ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» із супровідним листом від 14.06.2023 № 497-Сл-З 822-0623 знову направив на підпис до Апелянта:.
Акт приймання передачі природного газу № ДО381022833 від 31.10.2021 року на суму 305 075,32 грн.;
Додаткову угоду № 19 від 08.10.2021 року (на підвищення ціни газу) з додатками;
Додаткову угоду № 20 від 09.10.2021 року (на підвищення ціни газу) з додатками;
Додаткову угоду № 21 від 21.10.2021 року (на підвищення ціни газу) з додатками;
Слід зазначити, що Договір постачання природного газу від 28.01.2021 № 41АВ497- 536-21 було розірвано на підставі додаткової угоди від 01.11.2021 № 19.
Остання ціна природного газу за 1000 куб. м. становила 28 249,347 грн. з ПДВ згідно укладеної додаткової угоди № 18 від 30.09.2021 року.
Листом від 22.06.2023 № 424 Апелянт знову відмовив у підписанні акту № ДО38Ю22833 від 31.10.2021 року на суму 305 075,32 грн. та додаткових угод № 19, 20, 21 на підвищення вартості газу, мотивуючи це тим, що Акт № ДОЗ81022833 не відповідає умовам договору та додаткової угоди №18. Додаткова угоди № 19 від 01.11.2021 року (про розірвання договору) є останньою угодою до Договору № 41АВ497-536-21 від 28.01.2021, тому підписання додаткових угод у 2023 році № 19, 20, 21 (про зміну тарифу) є неможливим.
Про вище написане Апелянт зазначив у зустрічному позові та у клопотанні про зменшення позовних вимог…»  відхиляються колегією суддів як такі, що знаходяться в межах обов`язку відповідача нести негативні наслідки, пов`язані з ухиленням від реалізації, наданих йому процесуальних прав подання відзиву на позовну заяву в суді першої інстанції і доведення відповідних обставин в суді першої інстанції.
Оскільки апелянтом не оспорюється сам факт поставки йому в жовтні 2021року  природного газу в об`ємі 8477,52 м3 , встановлені судом першої інстанції обставини справи в частині того, що в жовтні 2021 року відповідачу було поставлено природний газ обсягом 8477, 52 м3 на загальну суму 239 484, 40 грн, що підтверджується актом приймання-передачі природного газу від 31.10.2021 № ДО381022833, визнаються колегією суддів такими, що відповідають фактичним обставинам справи.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 26.10.2023 зустрічну позовну заяву Комунального закладу "Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат № 2" Дніпропетровської обласної ради" залишено без руху  в зв`язку з тим, що, враховуючи заявлені позивачем шістнадцять позовних вимог немайнового характеру про визнання недійсним додаткових угод № 3 від 09.02.2021, № 4 від 11.02.2021, № 5 від 25.02.2021, № 6 від 26.04.2021, № 7 від 27.05.2021, № 8 від 14.06.2021, № 9 від 19.07.2021, № 10 від 30.07.2021, № 11 від 10.08.2021, № 12 від 20.08.2021, № 13 від 25.08.2021, № 14 від 01.09.2021, № 15 від 15.09.2021, № 16 від 20.09.2021, № 17 від 24.09.2021, № 18 від 30.09.2021 до договору постачання природного газу від 28.01.2021 № 41АВ497-536-21, судовий збір повинен був бути сплачений у розмірі 42 944 грн. та одну вимогу майнового характеру судовий збір повинен був бути сплачений у розмірі 2 684 грн. Зазначенною ухвалою встановлено, що позивачем за зустрічним позовом надано лише квитанцію № 0.0.3196810423.1 від 14.09.2023 про сплату судового збору в розмірі 5 368 грн, відповідно, суд дійшов висновку, що позивачем не додано до зустрічного позову доказів сплати судового збору у встановленому законом порядку та розмірі на суму 40 260 грн.
Як вбачається зі змісту мотиувувальної частини ухвали про повернення зустрічної позовної заяви від 28.11.2023р. : « … Згідно з даними про відстеження на сайті оператора поштового зв`язку АТ "Укрпошта" ухвали суду від 26.10.2023, зазначене поштове відправлення № 4930023353794 вручено одержувачу Комунальному закладу "Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат № 2" Дніпропетровської обласної ради" 03.11.2023.
Отже, останнім днем для усунення недоліків зустрічної позовної заяви є 13.11.2023.
Комунальний заклад "Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат № 2" Дніпропетровської обласної ради" у встановлений судом строк недоліків зустрічного позову не усунув…» 
Колегія суддів констатує, що на бланку рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 4930023353794 міститься запис зроблений кульковою ручкою про дату його  отримання одержувачем « 07.11.2023р.» 
Відповідно до частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів констатує, що рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення № 4930023353794 отримано адресатом 07.11.2023р.
Відповідно до частини 1 статті 251 Цивільного кодексу України, строком є певний період у часі зі спливом яого пов`язана дія чи подія, яка має юридичну силу.
Відповідно до частини 1 статті 252 Цивільного кодексу України, строк визначається  роками, місяцями, тижнями, днями або годинами.
Відповідно до частини 1 статті 253 Цивільного кодексу України, перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.
Відповідно до частини 5 статті 254 Цивільного кодексу України, якщо останній день стоку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначається відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку  є перший за ним робочий день.
Десятиденний строк для усунення недоліків зустрічної позовної заяви Комунальним закладом "Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат № 2" Дніпропетровської обласної ради" сплив 18.11.2023р. (суббота). Відповідно, з урахуванням положень частини 5 статті 254 Цивільного кодексу України, позивач за зустрічним позовом мав право усунути недоліки позовної заяви до 20.11.2023р. включно.
15.11.2023р. в канцелярії Господарського суду Дніпропетровської області зареєстровано заяву Комунального закладу "Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат № 2" Дніпропетровської обласної ради" про зменшення заявлених позовних вимог, згідно якої позивач за зустрічним позовом просив суд першої інстанції зменшити об`єм заявлених позовних вимог до визнання недійсної додаткової угоди  № 5 від 25.02.2021 та повернення безпідставно сплачених коштів у розмірі 79   616,88 грн.
Колегія суддів констатує, що дійсно, враховуючи зменшення заявлених позивачем позовних вимог до  визнання недійсної додаткової угоди  № 5 від 25.02.2021 та повернення безпідставно сплачених коштів у розмірі 79 616,88 грн. судовий збір, який необхідно було сплатити Комунальному закладу "Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат № 2" Дніпропетровської обласної ради" становив 5   368 грн, що відповідає розміру сплаченному розміру позовних вимог за квитанцією № 0.0.3196810423.1 від 14.09.2023р. в розмірі 5 368 грн.
Разом з тим, до заяви Комунального закладу "Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат № 2" Дніпропетровської обласної ради" про зменшення заявлених позовних вимог, позивачем за зустрічним позовом не подано клопотання про поновлення пропущенного процесуального строку.
Відповідно, висновок суду першої інстанції, який ухвалою від 28.11.2023 повернув Комунальному закладу «Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат № 2» Дніпропетровської обласної ради» зустрічний позов із доданими до нього документами про те, що Комунальний заклад "Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат № 2" Дніпропетровської обласної ради" у встановлений судом в ухвалі від 26.10.2023року не усунув недоліків зустрічного позову відповідає фактичним обставинам справи.
Відповідно до відмітки, зробленою за допомою кулькової ручки на бланку рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 0600238301413 адресат ухвалу суду першої інстанції про повернення зустрічного позову від 28.11.2023р. отримав 19.12.2023р.
Резолютивна частина ухвали від 28.11.2023р. містить відомості про можливість її оскарження до Центрального апеляційного господарського суду в порядку та строки, встановлені статтями 256, 257 Господарського процесуального кодексу України.
Оспорюване рішення у даній справі винесено судом першої інстанції 18.06.2024р., тобто через шість місяців після отримання ухвали від 28.11.2023р
Оскільки предметом апеляційного оскарження є рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2024 по справі № 904/4730/23 в частині стягнення з відповідача 3% річних у розмірі 12 715, 64 грн., інфляційні втрати у розмірі 77 586, 79 грн. та витрат зі сплати судового збору в розмірі 4 946, 80 грн, доводи  апеляційної скарги в частині того, що : « … В Ухвалі від 28.11.2023 зазначено, що згідно з даними про від стеження на сайті оператора поштового зв`язку AT "Укрпошта" ухвали суду від 26.10.2023, зазначене поштове відправлення №4930023353794 вручено одержувачу Комунальному закладу "Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат № 2" Дніпропетровської обласної ради" 03.11.2023.
Отже, останнім днем для усунення недоліків зустрічної позовної заяви є 13.11.2023.
Але Ухвалу суду від 26.10.2023 «про залишення зустрічної позовної заяви без руху» Апелянтом було отримано 07 листопада 2023 року, так чином останнім днем для усунення недоліків було 17 листопада 2023 року.
Апелянтом було зателефоновано до контакт-центру AT «Укрпошта» за номером 0 800 300 545 та в телефонному режимі отримано підтвердження, що поштове відправлення № 4930023353794 вручено одержувачу Комунальному закладу "Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат № 2" Дніпропетровської обласної ради" 07.11.2023.
Оператором AT «Укрпошта» зазначено, що на даний час на сайті https://www.ukrposhta.ua, відстежитй поштове відправлення можливо лише за останні шість місяців, якщо строки більші тільки через офіційні запити. За рекомендацією оператора AT «Укрпошта» було направлено запит про надання інформації, але згідно Закону України «Про звернення громадян» розгляд звернення становить 30 днів, що унеможливлює отримати відповідь до закінчення строку апеляційного оскарження.
Також доказом отримання Апелянтом поштового відправлення 07 листопада 2023 року є рекомендоване повідомлення про вручення, яке після вручення поштового відправлення та відмітки про день вручення і підпису отримувача повертається відправнику (суд першої інстанції) та повинно зберігатися у матеріалах справи № 904/4730/23.
Таким чином судом першої інстанції не прийнято до уваги клопотання про зменшення розміру позовних вимог та виправлений зустрічний позов «про визнання недійсною?додаткової угоди № 5 від 25.02.2021 до договору постачання природного газу від 28.01.2021 №          41АВ497-536-21 укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" та Комунальним закладом "Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат № 2" Дніпропетровської обласної ради" та повернення безпідставно сплачених коштів у розмірі 79 616,88 грн.
Також на даний час в Електронному кабінеті у підсистемі Електронний суд ЄСІТС відсутня ухвала про прийняття/відмову в прийнятті/повернення клопотання про зменшення розміру позовних вимог та виправлений зустрічний позов «про визнання недійсною додаткової угоди № 5 від 25.02.2021 та повернення безпідставно сплачених коштів у розмірі 79 616,88 грн…»  відхиляються як такі, що знаходяться в межах обов`язку Комунального закладу «Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат № 2» Дніпропетровської обласної ради» нести негативні наслідкі пов`язані з невикористанням позивача за зустрічним позовом можливості оспорювати ухвалу суду першої інстанці про повернення зустрічної позовної заяви від 18.11.2023р. окремо від рішення суду першої інстанції 
        З урахуванням відсутності контррозрахунку інфляційних втрат та 3% річних в контексті спірних правовідносин, колегія суддів не вбачає підстав для скасування правильного висновку суду першої існтанції в частині задоволених позовних вимог про стягнення інфляційних втрат у розмірі 77  586, 79 грн та 3% річних у розмірі 12  715, 64 грн, а апеляційну скаргу Комунального закладу "Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат № 2" Дніпропетровської обласної ради" визнає такою, що не підлягає задоволенню.
      Вирішуючи питання щодо обгрунтованості доводів апеляційної скарги ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» про стягнення штрафу, колегія суддів враховує правові висновки, викладені в постанові  Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 5 листопада 2024 року у справі № 904/1553/23, якою касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма Світанок" залишено без задоволення, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.07.2023 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 24.10.2023 у справі №904/1553/23 в частині задоволення вимоги про стягнення штрафу, відповідно, залишено без змін, згідно якої : « … 59. Колегія суддів, передаючи справу на розгляд Об`єднаної палати, вважала, що санкція, встановлена в підпунктах 1, 2 п.1 розд.VIІ Правил №2496, за своєю правовою природою є штрафом за порушення споживачем зобов`язання за Договором, адже зміст умов, встановлених п.6.2.2 Договору, та норм підпунктів 1, 2 п.1 розд.VIІ Правил №2496 не підпадає під визначення та склад збитків, що встановлені в ст.22 ЦК, ст.224, ч.1 ст.225 ГК.
60. Отже, для вирішення цього спору насамперед необхідно визначитися із правовою природою відповідальності, передбаченої як Правилами №2496, так і Договором.
Якими є істотні ознаки поняття "збитки" та поняття "штрафні санкції"
61. Відповідно до ст.509 ЦК зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст.11 цього Кодексу.
62. Статтею 599 ЦК та статтею 202 ГК визначено, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
63. Належне виконання зобов`язання є одним із фундаментальних принципів цивільного права. Зміст цього принципу полягає в тому, що виконання має бути проведене: 1) належними сторонами; 2) щодо належного предмету; 3) у належний спосіб; 4) у належний строк (термін); 5) у належному місці.
64. Водночас порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ст.610 ЦК).
65. У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема:
1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору;
2) зміна умов зобов`язання;
3) сплата неустойки;
4) відшкодування збитків та моральної шкоди (ч.1 ст.611 ЦК).
66. Сплату неустойки (штрафу) та відшкодування збитків можливо охарактеризувати загальним поняттям "санкція" - визначена міра майнових чи інших невигідних для особи наслідків невиконання вимог закону та / або умов договору.
67. Стаття 217 ГК передбачає, що господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та / або правові наслідки (ч.1). У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції (ч.2).
68. Неустойка (штраф) і збитки мають схоже функціональне призначення, однак все ж є самостійними формами цивільно-правової відповідальності.
Щодо збитків
69. Відповідно до ст.22 ЦК особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
70. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
71. За змістом ст.224 ГК учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.
72. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
73. Згідно з ч.1 ст.225 ГК до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:
- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;
- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною;
- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною;
- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
74. Особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання (ст.614 ЦК).
75. Відповідно до частин 1, 2 ст.623 ЦК боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.
76. Таким чином, норми ЦК і ГК визначають умови, склад і порядок застосування до суб`єкта господарювання такого виду господарських санкцій як відшкодування збитків.
Щодо штрафних санкцій
77. Частина 1 ст.546 ЦК встановлює, що виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.
78. Відповідно до частин 1, 2 ст.549 ЦК неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.
79. У ч.1 ст.230 ГК унормовано, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
80. Відповідно до ч.4 ст.231 ГК розмір штрафних санкцій встановлюється законом, а в разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в передбаченому договором розмірі. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або в певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
81. Завданням неустойки як способу забезпечення виконання зобов`язання та як міри відповідальності є одночасно забезпечення дисципліни боржника стосовно виконання зобов`язання (спонукання до належного виконання зобов`язання) та захист майнових прав та інтересів кредитора у разі порушення зобов`язання шляхом компенсації можливих втрат, у тому числі у вигляді недосягнення очікуваних результатів господарської діяльності внаслідок порушення зобов`язання.
82. До моменту порушення зобов`язання боржником неустойка виконує функцію сприяння належному виконанню зобов`язання, стимулювання боржника до належної поведінки. Після порушення боржником свого обов`язку неустойка починає виконувати функцію майнової відповідальності (постанова Верховного Суду від 02.11.2022 у справі №910/14591/21).
83. Отже, штрафною є така санкція, що передусім спрямована на спонукання особи утриматися від порушення вимог закону чи умов договору під загрозою майнової кари.
Щодо поняття "заздалегідь погоджені збитки"
84. Проміжне місце між неустойкою (штрафом) та збитками займає інститут заздалегідь погоджених збитків - санкція, що має окремі ознаки як збитків у їх класичному розумінні, так і штрафу.
85. У правовій доктрині інститут "заздалегідь визначених збитків" покликаний забезпечити кредитору справедливе відшкодування у тих випадках, коли сторони договору вже на момент його укладення погоджуються з тим, що певним порушенням умов договору кредитору завдається шкода / збитки, але при цьому конкретний розмір завданих збитків складно чи взагалі неможливо довести.
86. До використання цієї ж конструкції вдаються з метою полегшення розрахунків, забезпечення прозорого фінансово-економічного планування, економії часу суду та учасників процесу.
87. Раніше частина 5 ст.225 ГК встановлювала, що сторони господарського зобов`язання мають право за взаємною згодою заздалегідь визначити погоджений розмір збитків, що підлягають відшкодуванню, у твердій сумі або у вигляді відсоткових ставок залежно від обсягу невиконання зобов`язання чи строків порушення зобов`язання сторонами.
88. Разом із тим ця норма була виключена на підставі Закону від 07.04.2015 №289-VIII.
89. Втім, право сторін передбачити відшкодування збитків в іншому розмірі (у меншому або більшому розмірі на власний розсуд) наразі прямо передбачають ст.22 ЦК, ч.1 ст.226 ГК.
90. Інститут заздалегідь визначених збитків широко відомий за кордоном і активно застосовується учасниками господарської діяльності. Отже, це не новий інститут; вже існує усталена практика застосування подібних норм закону чи положень договору.
Якою є правова природа відповідальності (санкції), передбаченої Правилами №2496
91. Закон "Про ринок природного газу" визначає правові засади функціонування ринку природного газу України, заснованого на принципах вільної конкуренції, належного захисту прав споживачів та безпеки постачання природного газу, а також здатного до інтеграції з ринками природного газу держав-сторін Енергетичного Співтовариства, у тому числі шляхом створення регіональних ринків природного газу, за змістом ч.1 ст.4 якого державне регулювання ринку природного газу здійснює Регулятор у межах повноважень, визначених цим Законом та іншими актами законодавства.
92. Регулятор - національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (п.32 ч.1 ст.1 Закону "Про ринок природного газу").
93. Згідно з пунктами 1, 10 ч.1 ст.3 зазначеного Закону ринок природного газу функціонує на засадах вільної добросовісної конкуренції, крім діяльності суб`єктів природних монополій, та за принципом, зокрема, щодо забезпечення високого рівня захисту прав та інтересів споживачів природного газу, у тому числі забезпечення першочергового інтересу безпеки постачання природного газу, зокрема шляхом диверсифікації джерел надходження природного газу; відповідальності суб`єктів ринку природного газу за порушення правил діяльності на ринку природного газу та умов договорів.
94. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним і Господарським кодексами України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу (ч.3 ст.12 Закону "Про ринок природного газу").
95. Постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Якість та інші фізико-хімічні характеристики природного газу визначаються згідно із нормативно-правовими актами (ч.1 ст.12 Закону "Про ринок природного газу").
96. Правила постачання природного газу затверджуються Регулятором після консультацій із Секретаріатом Енергетичного Співтовариства і є обов`язковими для виконання всіма постачальниками та споживачами (ч.4 ст.12 Закону "Про ринок природного газу").
97. Пункт 2 розд.І Правил №2496 передбачає, що дія цих Правил поширюється на постачальників, споживачів природного газу - фізичних осіб (побутових споживачів), фізичних осіб-підприємців, юридичних осіб та операторів газорозподільної системи / газотранспортної системи.
98. Постачання природного газу споживачу здійснюється на підставі договору постачання природного газу між постачальником та споживачем, який укладається відповідно до вимог цих Правил, та після включення споживача до Реєстру споживачів постачальника в інформаційній платформі оператора газотранспортної системи у відповідному розрахунковому періоді в порядку, визначеному Кодексом газотранспортної системи. Постачальник не має права реєструвати споживача у власному Реєстрі споживачів постачальника у розрахунковому періоді, не погодженому зі споживачем (п.3 розд.І Правил №2496).
99. Постачання природного газу побутовим споживачам здійснюється за договором, який має відповідати типовому договору постачання природного газу побутовим споживачам, що затверджується Регулятором та оприлюднюється в установленому порядку. Договір постачання природного газу між іншими споживачами та їх постачальниками укладається відповідно до вимог чинного законодавства України (п.3 розд.І Правил №2496).
100. Споживач зобов`язаний, зокрема, не допускати несанкціонованого відбору природного газу (п.3 ч.2 ст.13 Закону "Про ринок природного газу").
101. Споживач самостійно контролює власне газоспоживання та для недопущення перевищення підтвердженого обсягу природного газу в розрахунковому періоді має самостійно і завчасно обмежити (припинити) власне газоспоживання. В іншому разі до споживача можуть бути застосовані відповідні заходи з боку постачальника, передбачені цим розділом та розд.VII цих Правил, у тому числі примусове обмеження (припинення) газопостачання (абз.1 п.10 розд.II Правил №2496).
102. В абз.4 п.10 розд.II Правил №2496 встановлено, що якщо за підсумками розрахункового періоду фактичний об`єм (обсяг) постачання природного газу споживачу його постачальником буде перевищувати підтверджений обсяг природного газу на цей період, споживач має компенсувати постачальнику вартість різниці між підтвердженим обсягом природного газу та фактичним об`ємом (обсягом) споживання природного газу за ціною вартості природного газу, визначеною договором постачання природного газу. При цьому постачальник має право вимагати від споживача відшкодування збитків за перевищення об`єму (обсягу) природного газу, які розраховуються відповідно до п.1 розд.VII цих Правил.
103. У розд.VIІ Правил №2496 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин у цій справі (редакція з 01.07.2020)) визначено порядок відшкодування збитків та вирішення спорів.
104. У зазначеному розділі наведені випадки відшкодування споживачем, який не є побутовим, постачальникові (у разі споживання об`єму природного газу у меншому / перевищеному об`ємі від підтвердженого обсягу газу), а також розмір збитків у разі споживання у меншому або більшому об`ємах (обсягах) газу, що в першому випадку має становити не більше подвійної облікової ставки НБУ від вартості недовикористаного обсягу газу за звітний період, а в другому - розраховується за формулою, наведеною у підпункті 2 розд.VIІ Правил №2496.
105. Відповідно до підпункту 2 п.1 розд.VII Правил №2496 (у редакції чинній, на момент виникнення спірних правовідносин у цій справі (редакція з 01.07.2020)) відшкодування збитків споживачем, що не є побутовим (крім споживачів, постачання яким здійснюється в рамках виконання спеціальних обов`язків, покладених Кабінетом Міністрів України на суб`єктів ринку природного газу на підставі ст.11 Закону "Про ринок природного газу"), постачальнику здійснюється таким чином та у випадку якщо за підсумками розрахункового періоду фактичний об`єм (обсяг) постачання природного газу споживачу його постачальником буде перевищувати підтверджений обсяг природного газу на цей період, постачальник має право вимагати від споживача відшкодування збитків за перевищення об`єму (обсягу) природного газу, що розраховується за формулою В = (Vф - Vп) x Ц х K, де:
- Vф - об`єм (обсяг) природного газу, який фактично поставлений постачальником споживачу протягом розрахункового періоду за договором на постачання природного газу;
- Vп - підтверджений обсяг природного газу на розрахунковий період;
- Ц - ціна природного газу за договором постачання природного газу;
- К - коефіцієнт, який визначається постачальником та не може перевищувати 0,5.
106. На підставі викладеного вище Об`єднана плата зазначає, що підпункт 2 п.1 розд.VII Правил №2496 (у редакції чинній, на момент виникнення спірних правовідносин у цій справі (редакція з 01.07.2020)) закріплює заздалегідь погоджені збитки, що нараховуються споживачу за встановленою формулою внаслідок перевищення об`єму (обсягу) природного газу.
Чи мають право сторони самостійно визначити в договорі вид санкції, яка підлягає застосуванню? Чи вправі суд самостійно встановлювати правову природу такої санкції, здійснювати її перекваліфікацію?
107. Майново-господарські зобов`язання мають цивільно-правову природу і регулюються передусім нормами ЦК із визначенням ГК лише окремих їх особливостей (зазначене прямо передбачено частиною першою статті 175 ГК). Цивільне ж право відзначається загальнодозвільним правовим режимом - "дозволено все, що не заборонено".
108. Однією із загальних засад цивільного законодавства є свобода договору (п.3 ч.1 ст.3 ЦК). За змістом цієї засади сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч.1 ст.627 ЦК).
109. Принцип свободи договору полягає у наданні особі права на власний розсуд реалізувати:
- можливість укласти договір (або утриматися від укладення договору);
- можливість визначити зміст договору на власний розсуд, враховуючи при цьому зустрічну волю іншого учасника договору та обмеження щодо окремих положень договору, встановлені законом.
110. Відсутність у законі дозволу передбачити в договорі ту чи іншу умову не є рівнозначною забороні включення такої умови в договір.
111. Сторони не позбавлені права встановити в договорі на випадок порушення його умов такий платіж, який вони вважатимуть за необхідне (відшкодування збитків, штраф тощо), якщо це не заборонено законом.
112. Отже, необхідним є встановлення змісту умови договору та справжнього волевиявлення сторін. Якщо у договорі сторони заздалегідь узгодили вид та розмір санкції (її конкретний грошовий вираз), зокрема шляхом встановлення порядку розрахунку, така у мова є обов`язковою для виконання.
113. Відповідно до ч.1 ст.638 ЦК договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
114. У цій справі не поставало питання визнання Договору неукладеним з підстав невизначення істотної умови Договору в частині порядку відшкодування та визначення розміру збитків, завданих унаслідок його порушення.
115. Об`єднана палата зазначає, що в разі узгодження сторонами санкції у вигляді штрафу та закріплення її в договорі суд не має вдаватися до її перекваліфікації на збитки за відсутності ознак зловживання свободою договору чи прямої законодавчої заборони.
116. Перекваліфікація судом платежу на випадок невиконання, який сторони дійсно чітко та недвозначно позначили в договорі як штраф, на збитки, заздалегідь визначені збитки (і навпаки) не може вважатися припустимим.
Щодо правової природи відповідальності (санкції), передбаченої п.6.2.2 Договору
117. Як встановили суди попередніх інстанцій, сторони в межах принципу свободи договору встановили санкцію у виді штрафу та передбачили порядок його розрахунку, що не суперечить вимогам законодавства.
118. Згідно з буквальним тлумаченням п.6.2.2 Договору якщо за підсумками розрахункового періоду фактичний обсяг поставленого споживачеві газу буде перевищувати підтверджений обсяг газу на цей період (за умови, що підтверджений обсяг відповідав замовленому споживачем), споживач сплачує постачальнику штраф за перевищення обсягу постання газу, що розраховується за формулою:
В = (Vф - Vп) х Ц х К, де: Vф - обсяг фактично поставленого газу протягом розрахункового періоду; Vп - підтверджений обсяг газу на розрахунковий період; Ц - вартість газу за Договором; К - коефіцієнт, який дорівнює 0,1.
119. Разом із тим Верховний Суд у постанові від 01.11.2023 у справі №911/1893/22, де предметом спору було стягнення, зокрема, штрафу за споживання газу у більшому та меншому обсягах (за відповідні місяці у спірному періоді) від підтверджених обсягів постачання газу, погодився з висновками судів попередніх інстанцій, що визначена сторонами договору у підпунктах 6.2.2, 6.2.3 відповідальність за своєю правовою природою належить до збитків, відшкодування яких передбачено розд.VII Правил №2496, та які нараховуються за формулою та в порядку, встановленими зазначеними Правилами. З огляду на вказане колегія суддів вважала, що позивач, який є постачальником природного газу для потреб непобутових споживачів, мав довести факт понесення збитків та їх розмір; вину заподіювача шкоди та причинного зв`язку між діями заподіювача та настанням збитків.
120. Зважаючи на мотиви, наведені в цій постанові, Об`єднана відступає від зазначеного висновку (на який також посилається скаржник).
121. Норми Правил №2496 самі по собі не змінюють правову природу умови п.6.2.2 Договору, не надають підстав для іншого тлумачення чи перекваліфікації спірної санкції.
122. Таким чином, суди попередніх інстанцій, зважаючи на п.6.2.2 Договору та вжите в ньому формулювання, обґрунтовано визначили, що спірна санкція є штрафом (згідно з буквальним тлумаченням).
123. Водночас, зважаючи на фактичні обставини цієї справи, Об`єднана палата не розглядає питання щодо відступу від висновків Верховного Суду у складі:
- колегії суддів судової палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду від 25.03.2021 у справі №910/4608/20;
- суддів Об`єднаної палати від 17.06.2022 у справі №904/6994/20.
124. У вказаних справах стягнення збитків зі споживача відбувалося на підставі підпункту 1 п.1 розд.VI Правил №2496. Натомість, як вже було зазначено, в цій справі спірні правовідносини виникли у зв`язку зі стягненням іншого виду санкції - штрафу, який сторони узгодили в п.6.2.2 Договору…» .
         Відповідно, доводи апеляційної скарги ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» підтверджено правовими висновками, викладеними в постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 5 листопада 2024 року у справі № 904/1553/23, а текст відзиву на апеляційну скаргу Комунального закладу «Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат №2» Дніпропетровської обласної ради» не містить в собі клопотань щодо зменшення заявлених до стягнення штрафу у розмірі 49 118, 83 грн, колегія суддів не вбачає підста для його зменшення з власної ініціативи. 
          Відповідно до пунктів 1-3 частини 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:
          1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи;
          2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
          3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи.
          Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» підлягає задоводенню, а рішення скасуванню в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення штрафу у розмірі 49 118, 83 грн з ухваленням нового рішення про повне задоволення позовних вимог.

Розподіл судових витрат:

У відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційної скарги Комунального закладу «Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат №2» Дніпропетровської обласної ради» у сумі 8525,37 грн. покладаються на особу, яка подала апеляційну скаргу, за подання апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" у сумі 3220,80 грн. підлягають стягненню з Комунального закладу "Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат №2" Дніпропетровської обласної ради".

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального закладу «Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат №2» Дніпропетровської обласної ради» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2024 у справі №904/4730/23 – залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" задовольнити.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2024 у справі №904/4730/23  в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення штрафу у розмірі 49 118, 83 грн скасувати.
Прийняти в цій частині нове рішення, виклавши резолютивну частину рішення в новій редакції:
Позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Стягнути з Комунального закладу "Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат №2" Дніпропетровської обласної ради" (51600, Дніпропетровська область, м. Верхньодніпровськ, вул. Упорна, буд. 1а; ідентифікаційний код 03188234) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" (49000, м. Дніпро, вул. Поля, буд. 2, літ. А-2; ідентифікаційний код 39572642) основний борг у розмірі 239  484, 40 грн, 3% річних у розмірі 12 715, 64 грн, інфляційні втрати у розмірі 77  586, 79 грн, штраф у розмірі 49 118, 83 грн та витрати зі сплати судового збору в розмірі 5   683,31 грн.
Стягнути з Комунального закладу "Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат №2" Дніпропетровської обласної ради" (51600, Дніпропетровська область, м. Верхньодніпровськ, вул. Упорна, буд. 1а; ідентифікаційний код 03188234) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" (49000, м. Дніпро, вул. Поля, буд. 2, літ. А-2; ідентифікаційний код 39572642) витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 3220,80 грн.
Витрати зі сплати судового збору Комунального закладу "Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат №2" Дніпропетровської обласної ради" за подання апеляційної скарги у сумі 8525,37 грн  покласти на відповідача.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку в строки передбачені ст. 288 ГПК України.

Головуючий суддя                                                            М.О. Дармін

Суддя                                                                                І.М. Кощеєв

Суддя                                                                                О.В. Чус