ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
17 грудня 2024 року
м. Київ
Справа № 641/1029/23
Провадження № 51 - 3039 км 24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,   
за участю: 
секретаря судового засідання                         ОСОБА_4 , 
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
та в режимі відеоконференції: 
засудженого                                                          ОСОБА_6 , 
його захисника                                                     адвоката ОСОБА_7 , 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42022221750000036 від 05 березня 2022 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Воліно Бахчирайського району АР Крим, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, 
за ст. 407 ч. 5 КК України, 
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Харківського апеляційного суду від 07 березня 2024 року. 
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 02 серпня 2023 року  ОСОБА_6 засуджено за ст. 407 ч. 5 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки і на нього покладено відповідні обов`язки.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.
ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем за контрактом, перебуваючи на посаді командира взводу бронетанкової техніки автомобільної роти батальйону забезпечення навчального процесу Національної Академії Національної гвардії України, у званні «старший лейтенант», в порушення ст. 17, 65 Конституції України, ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», вимог Військової присяги, ст. 11, 16, 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби та з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, без дозволу командування, 24 лютого 2022 року приблизно о 17 годині 30 хвилин самовільно залишив військову частину, а саме місце розташування НА НГУ за адресою:                         АДРЕСА_3 та до 28 червня 2022 року в умовах воєнного стану, незаконно, постійно перебував поза межами НА НГУ, не виконуючи обов`язки з військової служби за посадою командира взводу бронетанкової техніки автомобільної роти батальйону забезпечення навчального процесу НА НГУ.
Вироком Харківського апеляційного суду від 07 березня 2024 року частково задоволено апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, скасовано вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 02 серпня 2023 року в частині призначеного покарання та ухвалено новий вирок, яким призначено ОСОБА_6 за ст. 407 ч. 5 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.  У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала, та короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі захисник просить змінити вирок апеляційного суду та на підставі ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, поклавши на нього відповідні обов`язки. Вважає, що в порушення вимог ст. 50, 65 КК України, призначене ОСОБА_6 апеляційним судом покарання за ст. 407 ч. 5 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років не відповідає особі засудженого, за своїм розміром є явно несправедливим через суворість та призначено без належного врахування усіх обставин, що пом`якшують покарання, позитивних даних про його особу та конкретних обставин справи. Вважає, що застосування до ОСОБА_6 звільнення від відбування покарання з випробуванням, в повній мірі буде відповідати меті покарання і не буде суперечити загальним засадам призначення покарання, забезпечить досягнення його мети і буде співрозмірним характеру вчиненого ним діяння, особі засудженого та його наслідкам.   
В запереченнях на касаційну скаргу захисника прокурор ОСОБА_8 вказує на безпідставність її доводів та просить залишити її без задоволення. 
Заперечень на касаційну скаргу захисника від інших учасників судового провадження не надходило. 
Позиції учасників судового провадження 
В судовому засіданні захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу, вважали її обґрунтованою і просили її задовольнити. 
В судовому засіданні прокурор вважав касаційну скаргу необґрунтованою і просив залишити її без задоволення. 
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до таких висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ст. 407 ч. 5 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.   
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Санкція ст. 407 ч. 5 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років. 
Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Доводи касаційної скарги про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_6 внаслідок суворості, не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки апеляційного суду щодо призначеного йому покарання.
Приймаючи рішення про неможливість виправлення ОСОБА_6 зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням, скасовуючи вирок суду першої інстанції в цій частині та ухвалюючи новий вирок, апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції в порушення вищевказаних вимог кримінального закону, не мотивував свого рішення про застосування до  ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України та належним чином не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість його виправлення без реального відбування покарання з випробуванням. 
В обґрунтування такого висновку, апеляційний суд вказав, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, залишив поза увагою, що останній, будучи військовослужбовцем офіцерського складу за контрактом, самовільно залишив військову частину без поважних причин в умовах воєнного стану, в районі бойових дій, що підриває військову дисципліну у військах Збройних Сил України, які виконують конституційний обов`язок по захисту територіальної цілісності та незалежності України.
При цьому апеляційний суд врахував дані та обставини, на які посилається захисник у касаційній скарзі, про те, що ОСОБА_6 раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, одружений, має задовільну характеристику з місця проходження служби, його щире каяття, наявність дружини з інвалідністю                   ІІ групи, яка потребує догляду, визнавши останні дві обставини пом`якшуючими покарання, та відсутність обтяжуючих покарання обставин.
Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд апеляційної інстанції вказав, що призначене ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання за ст. 407 ч. 5 КК України є справедливим і підстав для застосування більш суворого за своїм розміром покарання, як про це просив у скарзі прокурор, не встановив. Новим вироком апеляційний суд визначив, що покарання в мінімальній межі санкції частини 5 статті 407 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з реальним його відбуванням буде справедливим і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Призначене ОСОБА_6 апеляційним судом покарання відповідає вимогам                        ст. 50, 65 КК України. 
Вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 370, 420 КПК України є законним, обґрунтованим і мотивованим. 
Доводи касаційної скарги захисника про те, що ОСОБА_6 був відсутній на військовій службі через поважні причини, оскільки він залишив військову частину з метою вивезти дружину, її мати та сестру з міста Харкова до батьків в с. Вищі Верещаки Олександрівського району Кіровоградської області, стосуються фактичних обставин справи та не є предметом перевірки суду касаційної інстанції. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судовий розгляд у суді першої інстанції відбувся в порядку ст. 349 ч. 3 КПК України, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки ОСОБА_6 повністю визнав свою вину в пред`явленому обвинуваченні, а саме самовільному залишенні місця служби без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану, вчиненому особою, зазначеною в частині другій статті 407 КК України, та не заперечував проти спрощеного порядку судового розгляду. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно ОСОБА_6 розуміє зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності його позиції, а також роз`яснив йому, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.   
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, також не виявлено.
Враховуючи зазначене, підстав для задоволення касаційної скарги, зміни вироку апеляційного суду та призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням                ст. 75 КК України, колегія суддів не знаходить.
Разом із цим, засуджений ОСОБА_6 не позбавлений можливості звернутися із клопотанням про звільнення його від кримінальної відповідальності, або про звільнення його від відбування покарання умовно-достроково на підставах, передбачених КК України, та в порядку, передбаченому КПК України.
Керуючись статтями 436, 438 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Харківського апеляційного суду від 07 березня 2024 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 - без задоволення. 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1 	ОСОБА_2 	ОСОБА_3