ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
24 жовтня 2024 року
м. Київ
справа № 594/817/22
провадження № 51-854 км 24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої                                                                         ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                                       ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
засудженого в режимі відеоконференції                    ОСОБА_6 ,
захисника в режимі відеоконференції             ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12022211120000130 від 03 серпня 2022 року за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , на вирок Тернопільського апеляційного суду від 09 листопада 2023 року.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Борщівського районного суду Тернопільської області від 01 серпня 2023 року ОСОБА_6 було засуджено за ст. 336 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
За обставин, детально наведених у вироку, ОСОБА_6 було визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України, а саме ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, з огляду на таке.
20 червня 2022 року ОСОБА_6 , за результатами медичного огляду військово-лікарською комісією ІНФОРМАЦІЯ_2 , був визнаний придатним до військової служби за мобілізацією.
У зв`язку із цим 19 липня 2022 року ОСОБА_6 під особистий підпис отримав повістку про необхідність прибуття 21 липня 2022 року о 09:00 до ІНФОРМАЦІЯ_3 для подальшої відправки до лав Збройних сил України у складі команди № НОМЕР_1 , а саме у НОМЕР_1-ій навчальний центр.
В той же час, відповідно до ст.2 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» ОСОБА_6 , являючись військовозобов`язаним, придатним за станом здоров`я для проходження військової служби, на виконання Указів Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24 лютого 2022 року № 69/2022 та «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» від 17 травня 2022 року № 342/2022, підлягав призову на військову службу за мобілізацією, будучи 19 липня 2022 року у встановленому законом порядку повідомленим про час, дату та місце прибуття для відправки для подальшого проходження військової служби, діючи всупереч вимогам ст. 65 Конституції України, ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», усвідомлюючи суспільнонебезпечний характер свого протиправного діяння, маючи для цього можливість та не маючи правових підстав на відстрочку від призову за мобілізацією, не будучи особою, що не підлягає призову на військову службу у період мобілізації, з метою ухилення від проходження військової служби під час мобілізації, без поважних на те причин, умисно не прибув на 09:00 21 липня 2022 року до призовного пункту (дільниці) ІНФОРМАЦІЯ_4 , внаслідок чого порушив процес комплектування Збройних Сил України під час мобілізації, чим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.
Вироком Тернопільського апеляційного суду від 09 листопада 2023 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, а вирок суду першої інстанції в частині звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України скасовано. Ухвалено новий вирок, яким засуджено ОСОБА_6 за ст. 336 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через суворість, просить скасувати вирок суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
На обґрунтування своїх вимог захисник вказує, що суд апеляційної інстанції, ухвалюючи вирок, належним чином не врахував ступеню суспільної небезпечності злочину, його тяжкість та дані про особу обвинуваченого. При цьому зауважує, що:
- місцевий суд належним чином обґрунтував своє рішення в частині призначеного покарання;
- висновки суду апеляційної інстанції про неправильне застосування ст. 75 КК України не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують вироку місцевого суду в цій частині;
- ОСОБА_6 не судимий, проживає з батьками, працює по домашньому господарству, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, по місцю проживання характеризується позитивно, з боку селищної ради відносно нього зауважень немає; активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення під час досудового розслідування, всебічно розповідав про обставини його вчинення, свої показання жодного разу не змінював, щиро розкаявся, наголошував, що після лікування добровільно прибуде для проходження повторного ВЛК та мобілізації;
- обставин, які обтяжують обвинуваченому покарання, судом встановлено не було;
- під час судового розгляду обвинувачений надавав докази про те, що він звертався за медичною допомогою по місцю проживання та отримав направлення в обласну лікарню, однак військовий комісар таке направлення не підписав.
Крім того, захисник зазначає, що висновки суду апеляційної інстанції про те, що:
- щире каяття може бути лише тоді, коли воно є дієвим і включає в себе активні дії, на думку захисника, є безпідставним, оскільки в даному випадку дієвим буде лише добровільна мобілізація, проте в такому разі не буде події злочину, адже військовозобов`язана особа виконає свій обов`язок;
- місцевим судом під час призначення покарання не було враховано суспільну небезпеку вчиненого злочину є необґрунтованими, оскільки наявність судимості за ст. 336 КК України не є перешкодою для подальшої мобілізації особи. При цьому захисник також зауважує, що судом першої інстанції при вирішенні питання щодо виду та розміру покарання було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого та конкретні обставини справи;
- ухилення обвинуваченого від призову підриває обороноздатність України, є безпідставними, оскільки висновком медичного огляду в пункті прийому особового складу військової частини № НОМЕР_2 ОСОБА_6 було визнано непридатним для проходження військової служби в ДШВ.
Від учасників касаційного провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_6 підтримали подану касаційну скаргу.
Прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги захисника.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПКУкраїни підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація його дій за ст. 336 КК України у касаційній скарзі захисника не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
Що стосується доводів захисника про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і його особі через суворість, Суд, ураховуючи надані матеріали кримінального провадження, не може взяти їх до уваги як обґрунтовані, з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як убачається з вироку, місцевий суд, вирішуючи питання про вид та міру покарання ОСОБА_6 , врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який визнав свою вину та розкаявся у скоєному, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, за даними характеристики селищної ради по місцю проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Судом також було прийнято до уваги і відсутність на даний час зауважень до громадянина ОСОБА_6 з боку виконавчого комітету Мельнице-Подільської селищної ради.
Обставинами, які пом`якшують обвинуваченому покарання, судом було визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які обтяжують обвинуваченому покарання, суд не встановив. 
З огляду на вказане місцевий суд дійшов висновку щодо необхідності призначення ОСОБА_6 покарання в межах санкції ст. 336 КК України, а саме у виді позбавлення волі на строк 3 роки та звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Суд апеляційної інстанції, перевіряючи рішення місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора, скасував вирок суду першої інстанції лише в частині застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України. При цьому суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції щодо необхідності призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах мінімального строку, передбаченого санкцією ст. 336 КК України. 
Перевіривши доводи касаційної скарги захисника, Верховний Суд вважає обґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, виходячи з такого.
Питання призначення покарання врегульовані розділом ХІ КК України.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Водночас відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість. 
Таким чином, законодавцем визначено, що явно несправедливим через м`якість або суворість покарання може бути саме за видом чи розміром.
Проте у своїй касаційній скарзі захисник, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, через суворість, не наводить доводів щодо незаконності висновку суду апеляційної інстанції саме в частині призначеного ОСОБА_6 покарання в межах мінімального строку, передбаченого ст. 336 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а лише формально вказує на його суворість, при цьому посилається на обґрунтованість вироку місцевого суду (яким ОСОБА_6 було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки), у зв`язку з чим доводи сторони захисту в цій частині є необґрунтованими.
Що стосується доводів касаційної скарги захисника про незаконність і необґрунтованість висновків суду апеляційної інстанції щодо скасування вироку місцевого суду в частині застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, то Верховний Суд вважає за необхідне зазначити таке.
Питання щодо звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням врегульовано розділом ХІІ КК України.
Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином, законодавцем чітко визначено, що за наявності вищевказаних підстав, під час вирішення питання щодо застосування положень ст. 75 КК України суд враховує: тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, зазначив, що місцевий суд, застосовуючи до обвинуваченого положення ст. 75 КК України, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення останнього без реального відбування покарання.
Так, обґрунтовуючи свій вирок, суд апеляційної інстанції зауважив, що місцевий суд: 
- не надав відповідної оцінки обставинам вчинення злочину, а лише формально послався на дані про особу ОСОБА_6 та обставини, які пом`якшують покарання;
- повною мірою не врахував тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і його підвищену суспільну небезпечність, яка проявляється у тому, що відмова обвинуваченого від захисту Батьківщини може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.
Крім того, посилаючись на положення ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», зазначає, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. І в умовах збройної агресії з боку іншої держави, Захист Вітчизни набуває особливого значення. Тому наслідки ухилення від військової служби в цих умовах через покарання повинні досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.
Таким чином, з огляду на вищенаведене, а також врахувавши ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, його суспільну небезпечність та дані про особу обвинуваченого, який визнав свою вину, позитивно характеризується, за рішенням суду сплачує аліменти на неповнолітню дитину, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства буде неможливим, а покарання у виді позбавлення волі є необхідним і достатнім для виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
З такими висновка погоджується і Верховний Суд.
Разом з цим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Як зазначено вище, зі змісту положень, передбачених ст. 75 КК України, вбачається, що при вирішенні питання застосування інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням суд має врахувати тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого та інші обставини справи.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
З огляду на вищенаведене колегія суддів зауважує, що суд апеляційної інстанції, вирішуючи питання щодо застосування до ОСОБА_6 положень, передбачених ст. 75 КК України, безпідставно послався на необґрунтованість вироку суду першої інстанції в частині визнання щирого каяття як обставиною, що пом`якшує покарання, а також на відсутність обставин, що обтяжують обвинуваченому покарання, оскільки обставини, передбачені статтями 66, 67 КК України враховуються виключно при призначенні покарання, а не звільненні від його відбування. Однак зазначене, на переконання Верховного Суду, не є підставою для зміни або скасування вироку суду апеляційної інстанції, оскільки в цілому не спростовує його висновків у цій частині. 
У своїй касаційній скарзі захисник, оскаржуючи рішення суду апеляційної інстанції в частині скасування застосованих до обвинуваченого ОСОБА_6 місцевим судом положень ст. 75 КК України, при цьому посилаючись на наявність пом`якшуючих покарання обставин (щире каяття і активне сприяння у розкритті злочину), відсутність обставин, які його обтяжують, а також на необґрунтованість мотивів суду апеляційної інстанції щодо безпідставного врахування місцевим судом щирого каяття як обставини, що пом`якшує обвинуваченому покарання, не зазначає яким саме чином указане перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення з огляду на те, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України обставини, передбачені ст. 66 КК України, враховуються саме під час призначення покарання, вид та розмір якого (3 роки позбавлення волі) сторона захисту не оскаржує у поданій касаційній скарзі.
Що стосується посилань у касаційній скарзі захисника на те, що ОСОБА_6 під час судового розгляду в суді першої інстанції: 
- надавав докази того, що він звертався за медичною допомогою по місцю проживання та отримав направлення в обласну лікарню, однак військовий комісар таке направлення не підписав;
- наголошував, що після лікування добровільно прибуде для проходження повторного ВЛК та мобілізації,
то колегія суддів, з огляду на вищенаведені положення статей 433, 438 КПК України, не може надавати їм оцінку.
Разом з цим захисник, наводячи вказані доводи, не зазначає, яким саме чином наведені твердження спростовують рішення суду апеляційної інстанції в частині необґрунтованості звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням. 
Крім того, колегія суддів також не приймає до уваги і доводи сторони захисту щодо неправильності висновків суду апеляційної інстанції в частині суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, оскільки, як убачається зі змісту касаційної скарги, захисник, не погоджуючись з оскаржуваним судовим рішенням в цій частині, фактично наводить власне визначення поняття суспільної небезпечності злочину, передбаченого ст. 336 КК України, що, на переконання Суду, жодним чином не свідчить про неправильність висновків суду апеляційної інстанції щодо необхідності скасування вироку місцевого суду в частині застосування до обвинуваченого положень, передбачених ст. 75 КК України. 
Також, надаючи оцінку доводам касаційної скарги захисника щодо наявності підстав для застосування до засудженого положень ст. 75 КК України, колегія суддів зауважує, що посилання сторони захисту на те, що ОСОБА_6 не судимий, проживає з батьками, працює в домашньому господарстві, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, по місцю проживання характеризується позитивно, з боку селищної ради стосовно нього зауважень немає, в даному конкретному випадку лише підтверджують правильність висновків судів попередніх інстанцій в частині необхідності призначення ОСОБА_6 мінімального покарання в межах санкції ст. 336 КК України, однак в цілому не спростовують обґрунтованість висновків суду апеляційної інстанції щодо відсутності підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України.
Ураховуючи вищезазначене, Верховний Суд вважає, що застосування в цьому випадку інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням не відповідатиме принципу законності, а звільнення засудженого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не буде достатнім і необхідним для виправлення останнього, а тому касаційна скарга захисника в цій частині задоволенню не підлягає. 
За таких обставин колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції щодо необхідності призначення засудженому саме реального покарання в мінімальних межах, визначених санкцією ст. 336 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки без застосування положень ст. 75 КК України, а тому вирок суду апеляційної інстанції в цілому відповідає вимогам статей 370, 420 КПК України.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, а призначене покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, то касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а вирок суду апеляційної інстанції - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , залишити без задоволення, а вирок Тернопільського апеляційного суду від 09 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_6 - без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                               ОСОБА_2                              ОСОБА_3