ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
21 листопада 2024 року
м. Київ
справа № 495/4739/23
провадження № 51-2096 км 24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання      ОСОБА_4 ,
прокурора                                    ОСОБА_5 , 
у режимі відеоконференції: 
захисника                                     ОСОБА_6 , 
засудженого                                 ОСОБА_7 ,
 
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника                   ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Одеського апеляційного суду від 17 січня 2024 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                                                      № 12017160430000301, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Весела Долина Тарутинського району Одеської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 153,                  ч. 3 ст. 152 КК України. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Білгород - Дністровського міськрайонного суду Одеської області від               25 липня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за: 
 
- ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 153 КК України на 4 роки позбавлення волі;
 
- ч. 3 ст. 152 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, на 5 років позбавлення волі.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 5 років.
 
На підставі статей 75, 104 КК України звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням строком на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України 
 
Вирішено питання процесуальних витрат у провадженні. 
 
Вироком Одеського апеляційного суду від 17 січня 2024 року вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено свій, яким призначено ОСОБА_7 покарання за:
 
-ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
 
-ч. 3 ст. 152 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 5 років.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без змін. 
 
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він будучи неповнолітнім 06 серпня 2017 року в проміжок часу з 00:30 по 01:00 год, діючи за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, в кімнаті домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_2 , застосовуючи до потерпілої ОСОБА_9 фізичне насильство, яке виразилось в утриманні потерпілої за волосся на голові і поваленні її на диван в положення лежачи на спину, а також із застосуванням фізичного насильства, яке також з метою подолання опору потерпілої ОСОБА_9 здійснювала особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, шляхом утримання рук потерпілої, ОСОБА_7 намагався вступити з останньою у неприродні статеві зносини оральним способом (орогенітальний контакт).
 
Проте через те, що потерпіла ОСОБА_9 чинила їм опір, зокрема, стиснула зуби та мотала головою, ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, виконавши всі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, не змогли закінчити злочин з причин, що не залежали від їх волі.
 
Продовжуючи свої дії, ОСОБА_7 застосував до потерпілої ОСОБА_9 фізичне насильство, яке виразилось в утриманні руками рук потерпілої, тоді як особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, із застосуванням до потерпілої фізичного насильства намагався вступити з останньою у неприродні статеві зносини оральним способом (орогенітальний контакт).
 
Після цього у період з 00:30 по 01:00 год, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не надалося можливим, ОСОБА_7 , порушуючи статеву свободу ОСОБА_9 , проти волі останньої, з метою подолання фізичного опору застосував до неї фізичне насильство, яке виразилось в тримані руками рук потерпілої ОСОБА_9 , в той час як особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, проти волі останньої вступила з нею у природні статеві зносини.
 
Внаслідок застосування ОСОБА_7 спільно із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, фізичного насильства відносно потерпілої ОСОБА_9 , їй було заподіяно легкі тілесні ушкодження.
 
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить змінити вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 і звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Захисник не погоджується з призначеним засудженому апеляційним судом покаранням, посилаючись на його суворість. Вважає, що суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого, дійшов необґрунтованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_7 із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
Під час касаційного розгляду захисник ОСОБА_6 та засуджений                         ОСОБА_7 підтримали касаційні вимоги сторони захисту та просили їх задовольнити. 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор під час касаційного розгляду вважав, що підстав для задоволення касаційних вимог захисника немає, а тому просив залишити їх без задоволення, а оскаржуване судове рішення щодо ОСОБА_7 - без зміни.  
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Винуватість ОСОБА_7 в інкримінованих йому кримінальних   правопорушеннях, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діянь за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 153, ч. 3 ст. 152 КК України в касаційній скарзі не оспорюються. 
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у                                          ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.
У касаційній скарзі захисник не погоджується з призначеним ОСОБА_7 апеляційним судом покаранням та вважає його таким, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок суворості. 
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість. 
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
У цій справі, як видно з її матеріалів, суд першої інстанції при призначенні            ОСОБА_7 покарання врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно зі ст. 12 КК України, відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких злочинів, позитивну характеристику за місцем мешкання, його вік та стан здоров`я. Визнав обставинами, які пом`якшують покарання - щире каяття, вчинення кримінального правопорушення у неповнолітньому віці, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також те, що він вперше скоїв кримінальне правопорушення. 
З урахуванням наведеного, суд прийняв рішення про можливість призначення покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 152 КК України, та дійшов висновку про наявність достатніх підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі статей 75, 104 КК України.
Саме таке покарання, на переконання суду першої інстанції, відповідало вимогам ст. 65 КК України та було достатнім для виправлення та попередження вчинення ОСОБА_7 нових злочинів.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора дійшов висновку про обґрунтованість доводів щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і даним про особу засудженого та не погодився з обґрунтуванням суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки судом враховано фактично одні й ті ж обставини для застосування положень ст. 69 КК України.
Колегія суддів апеляційного суду погодилась із призначенням ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі санкції ч. 3 ст. 153 КК України та виходила з того, що при застосуванні двох різних інститутів, а саме: призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) та звільнення від відбування покарання з випробуванням, рішення суду повинно бути належним чином обґрунтоване. 
При цьому, залишаючи обраний судом першої інстанції вид та розмір покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 153 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, апеляційний суд врахував дані про особу засудженого, обставини які пом`якшують покарання, а також позицію потерпілої щодо покарання                      ОСОБА_7 , якій засуджений відшкодував заподіяну моральну та матеріальну шкоду та вона жодних претензій до нього не мала. Проте одночасно відзначив, що позиція потерпілої повинна враховуватися в сукупності з іншими обставинами та не може бути пріоритетною над ними. 
ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканності, які, відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким та особливо тяжким злочинами. Зважаючи на положення ч. 2 ст. 50 КК України, відповідно до яких покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, апеляційний суд виснував, що призначення ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України, не відповідатиме тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого. 
З призначеним ОСОБА_7 покаранням погоджується також колегія суддів та вважає, що саме таке покарання відповідатиме меті покарання, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Переконливих доводів про необхідність призначення менш суворого покарання ОСОБА_7 та наявності підстав для звільнення від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, у касаційній скарзі захисника не наведено, в зв`язку з чим вважати його таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, підстав не вбачається. 
Неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б істотними та підставами, передбаченими ст. 438 КПК України, для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень у цій справі не встановлено, а тому в задоволенні  касаційних вимог захисника слід відмовити.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Одеського апеляційного суду від 17 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника   ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                   ОСОБА_3