ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.11.2024 року          м.Дніпро         Справа №  904/3455/24
                   
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),                               
суддів: Паруснікова Ю.Б., Верхогляд Т.А.,  
розглянувши у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу  Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-виробнича група Український папір" на рішення  Господарського суду Дніпропетровської області від 17.09.2024 (суддя Євстигнеєва Н.М. повний текст якого підписаний 17.09.2024) у справі № 904/3455/24 
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-виробнича група Український папір", м. Київ  
до Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради, м. Дніпро 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Акціонерне товариство "Асвіо Банк", м. Чернігів
про стягнення 52 902,46грн 
                                                               ВСТАНОВИВ:
До Господарського суду Дніпропетровської області звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгово-виробнича група Український папір" з позовом про стягнення з Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради суми за банківською гарантією №000584/2024/ГР від 15 травня 2024 року, як забезпечення виконання договору поставки №16А/24 від 22.05.2024, в розмірі 52 902,46грн.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору поставки №16А/24 від 22 травня 2024 року в частині повернення банківської гарантії.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 17.09.2024 у справі №904/3455/24 в задоволенні позовних вимог відмовлено.
Судові витрати віднесені на позивача.

Не погодившись із зазначеним рішенням до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгово-виробнича група Український папір", в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов в повному обсязі. 
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник посилається на те, що головним критерієм можливості застосування Відповідачем Гарантії і стягнення відповідної суми за нею, є факт не поставки Апелянтом Товару за Договором (в т.ч. в частині неналежного виконання Договору), а не прострочення строків поставки товару.
Отже, за умови коли Апелянт, як Постачальник, виконав свої зобов`язання за Договором, що були забезпечені Гарантією, а Відповідач, в свою чергу, як Замовник за Договором прийняв таке виконання шляхом оплати вказаного Товару без претензій щодо якості та/або кількості, наведене свідчить про те, що такі дії сторін підтверджують повне виконання умов Договору.
Суд проігнорував відповідні положення ЦК України, які визначають момент виконання договору поставки / купівлі-продажу. Зважаючи на положення п. 12.3. Договору, а також сутність гарантії, як заходу забезпечення за таким Договором, питання строків в контексті гарантії можна було б підіймати виключно у період, коли зобов`язання з поставки ще не було виконано і це призвело до неможливості виконання у встановлені строки. І в жодному випадку не після прийняття виконання зобов`язання (строк виконання якого порушено по суті на декілька годин, а не днів), оскільки це суперечить сутності гарантії як такої, та покладає на Позивача надмірний, непропорційний і невиправданий тягар відповідальності (з урахуванням того, що Відповідач отримав і Товар, і пеню за прострочення, і суму гарантії).
Також скаржник зазначає, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення було проігноровано прямий припис п. 1 ч. 2 ст. 27 Закону України «Про публічні закупівлі», який імперативно визначає обов`язок Замовника здійснити повернення Виконавцю (Апелянту) суми забезпечення за банківською гарантією (Гарантією).
Доказом того, що дана закупівля була проведена у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі», а Договір - відповідним чином регулюється нормами вказаного Закону є: Тендерна документація від 04.05.2024 і положення пункту 13.2. самого Договору.
Суд проігнорував пряму безумовну підставу повернення гарантії, як виконання договору (п.1 ч. 2 ст. 27 Закону), натомість підстава, яка визначена у п. 4. ч. 2 ст. 27 Закону, і на яку посилається суд, стосується строків повернення гарантії, а не регулює питання умов виконання зобов`язання Договору (зокрема в частині належності/неналежності).
Більше того, такий висновок суду протирічить п. 12.6. Договору, де чітко вказано, що банківська гарантія за Договором повертається Позивачу після виконання ним всіх зобов`язань за Договором, за умови чинності її строку, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або Договору про закупівлю недійсними, але не пізніше ніж 5 (п`яти) банківських днів з дня настання зазначених обставин, та отримання письмового запиту від Позивача.
Посилаючись на практику Верховного Суду, в т.ч. постанову від 06 грудня 2022 року у справі № 910/12450/21, апелянт зазначає, що порушення постачальником строку поставки товару не впливає на обов`язок покупця повернути забезпечення договору, оскільки за умовами договору, забезпечення не повертається саме у випадку невиконання, а не неналежного виконання умов договору.
Крім того, позивач посилається на те, що стягнення з нього суми гарантії за прострочення поставки, при одночасній сплаті пені (за це ж порушення) є подвійним стягненням сум штрафних санкцій за одне і теж порушення.

Відповідач  подав  відзив на апеляційну скаргу, в якому вважає рішення по справі законним, ухваленим судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права та не погоджується з доводами апеляційної скарги, вважає її безпідставною і необґрунтованою.
Просить залишити апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгово-Виробнича Група Український папір» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.09. 2024 у справі № 904/3455/24 - без задоволення, а Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.09.2024 у даній справі - без змін.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.10.2024 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді – Іванова О.Г. (доповідач), судді –  Верхогляд Т.А., Парусніков Ю.Б.
З огляду на відсутність в суді апеляційної інстанції матеріалів оскарження ухвали на час надходження скарги, ухвалою суду від 11.10.2024 здійснено запит матеріалів справи №904/3455/24 із Господарського суду Дніпропетровської області та відкладено вирішення питання про рух апеляційної скарги до надходження матеріалів справи до суду апеляційної інстанції.
18.10.2024 матеріали справи № 904/3455/24 надійшли до суду апеляційної інстанції.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 21.10.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-виробнича група Український папір" м. Київ  на рішення  Господарського суду Дніпропетровської області від 17.09.2024  у справі № 904/3455/24; розгляд справи ухвалено здійснювати у порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення учасників справи, за наявними у справі матеріалами, в порядку письмового провадження.    
           
Заслухавши доповідь судді-доповідача,  дослідивши матеріали справи, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний     апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню    з наступних підстав.
Відповідно до  ст. 269 Господарського процесуального кодексу України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до положень ч.1  ст.74 Господарського процесуального кодексу України      кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.
За результатами закупівлі UA-2024-03-28-008295-а, 22 травня 2024 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Торгово-виробнича група Український папір" (позивач, постачальник) та Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради (відповідач, замовник) укладено договір поставки №16А/24 (а.с. 13-21).
За умовами п. 1.1 договору постачальник зобов`язується протягом строку дії договору поставити та передати у власність замовника товар: миючі засоби для закладів освіти та ІРЦ ДК 021:2015:39830000-9 Продукція для чищення (Засіб миючий для ванн і сантехніки, 1000 г ДК 021:2015:39831200-8 Мийні засоби, Засіб миючий для скла та дзеркал, 500 г ДК 021:2015:39831000-6 Засоби для прання і миття, Засіб миючий для підлоги і стін, 1000 г ДК 021:2015:39831300-9 Засоби для миття підлоги, Мило рідке антибактеріальне, 5000 г ДК 021:2015:39831000-6 Засоби для прання і миття) (надалі - товар) згідно зі Специфікацією (додаток №1), що є невід`ємною частиною договору, а замовник зобов`язується прийняти та своєчасно оплатити товар згідно з умовами договору.
Кількість товару, його асортимент (номенклатура за сортами, групами,  видами марками, типами) та ціна на товар вказуються постачальником у Специфікації (додаток №1) технічні характеристики у додатку №2 (Технічна специфікація та Дислокація закладів освіти замовника) (п. 1.2 договору).
Згідно з п. 2.1 договору ціна визначена у договорі з урахуванням всіх витрат, податків та зборів постачальника становить: 1 058 049 грн 12 коп. (один мільйон п`ятдесят вісім тисяч сорок дев`ять грн 12 коп.), у тому числі ПДВ: 176 341 грн 52 коп. (сто сімдесят шість тисяч триста сорок одна грн 52 коп.).
Замовник має можливість сплачувати вартість поставки частинами або за всю партію поставки відповідно до підписаних видаткових накладних. Оплата здійснюється шляхом безготівкового переказу на поточний рахунок постачальника, зазначений у реквізитах постачальника в договорі. Замовник має право на відстрочення платежів за поставлений товар строком до 120 (сто двадцять) календарних днів з дати поставки товару. У разі затримки бюджетного фінансування, розрахунок здійснюється впродовж 10 (десять) банківських днів з моменту отримання замовником бюджетного призначення на фінансування закупівлі на свій рахунок (п. 3.1-3.4 договору).
Договір набирає чинності з дати його підписання сторонами та діє до 31.12.2024 включно, а в частині виконання бюджетних зобов`язань - до їх повного виконання. Закінчення строку дії цього договору не звільняє сторони від відповідальності за його
порушення, що мало місце під час його дії. З набранням чинності договору всі попередні домовленості та листування сторін з питань, врегульованих цим договором втрачають силу (п. 4.1 – 4.3 договору).
На дату укладання договору сторони визначили, що поставка товарів за договором буде   здійснюватися   постачальником   на   користь   замовника   на  умовах   DDР,   згідно   з Міжнародними правилами тлумачення торговельних термінів "Інкотермс" Міжнародної торгової палати (у редакції 2020 року) (п. 5.1 договору).
Право власності на поставлену партію товарів переходить від постачальника до замовника з моменту фактичної передачі товару закладам замовника за належним чином оформленими видатковими накладними (п. 5.2 договору).
Строк поставки: з дати укладання договору до 31.05.2024, у робочий час замовника. Послуги з транспортування, розвантаження окремо не сплачуються і включаються до загальної вартості товару (п. 5.4 договору).
Умови банківської гарантії викладені у розділі 12 договору.
Постачальник для забезпечення виконання його зобов`язань за договором перед замовником надає останньому, на момент підписання замовником договору, оригінал банківської гарантії забезпечення виконання договору в валюті платежу - гривня (далі - банківська гарантія) (п. 12.1 договору).
Строк дії забезпечення виконання договору про закупівлю повинен закінчуватися не раніше ніж через один місяць після закінчення строку дії договору про закупівлю (п. 12.2 договору). 
Обставинами, що зумовлюють право замовника за договором звернутись до банка – гаранта з вимогою про сплату суми банківської гарантії є невиконання або неналежне виконання постачальником будь-кого власного зобов`язання за договором або дії (бездіяльність) постачальника, що призвели до неможливості подальшого виконання договору у встановлені строки (п. 12.3 договору).
У разі настання обставин, визначених в договорі, що зумовлюють право звернення до банка - гаранта з вимогою сплатити на користь замовника суму банківської гарантії, така банківська гарантія не підлягає поверненню постачальнику (п. 12.5 договору).
Банківська гарантія за договором повертається постачальнику після виконання ним всіх зобов`язань за договором за умови чинності її строку, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними, але не пізніше ніж 5 (п`яти) банківських днів з дня настання зазначених обставин, та отримання письмового запиту від постачальника (п. 12.6 договору).
Кошти, що надійшли замовнику як забезпечення виконання договору за банківською гарантією (у разі, коли вони не повертаються постачальнику), не є виконанням постачальником зобов`язань за договором, не заліковуються в рахунок інших зобов`язань постачальника за цим договором та не звільняють постачальника від виконання умов договору, в тому числі, від сплати повної суми штрафних санкцій (відповідальності) та збитків за договором (п. 12.7 договору).
Цей договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31 грудня 2024 року, але в будь-якому разі до повного виконання усіх зобов`язань сторонами за даним договором (п. 13.1 договору).
Договір підписаний сторонами та скріплений печатками без зауважень та заперечень до нього.
Сторонами підписано додатки до договору: Додаток №1 "Специфікація на закупівлю товару", Додаток №2 "Технічна специфікація та Дислокація закладів освіти на закупівлю товару" (а.с. 22-30).
Додатковою угодою №1 від 22.05.2024 до договору сторони визначили, що строк поставки: з дати укладання договору до 10.06.2024, у робочий час замовника. Послуги з транспортування, розвантаження окремо не сплачуються і включаються до загальної вартості товару (п. 1 додаткової угоди).
На виконання умов договору та специфікації на закупівлю товару від 22.05.2024 Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгово-виробнича група Український папір" поставило відповідачу продукцію на суму 1 058 049,12 грн, що підтверджується видатковою накладною №ГГ-02400495 від 10.06.2024 та товарно-транспортною накладною №ГГ-02400495  від 10.06.2024, а також податковою накладною №1000077 від 1807.2024 (а.с. 33, 34-35, 36). 
Видаткова та товарно-транспортна накладні містять підпис замовника про отримання товару 11.06.2024.
Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради перерахував на розрахунковий рахунок позивача 1 058 049,12грн, що підтверджується платіжними інструкціями: №13272 від 11.07.2024 на суму 360 416,22грн; №13273 від 11.07.2024 на суму 692 006,76грн; №13274 від 11.07.2024 на суму 5 626,14грн (а.с. 38-40).
Замовник звернувся до постачальника з претензією за вих. №6/1-200 від 28.06.2024 щодо невиконання умов договору поставки №16А/24 від 22.05.2024 на суму 1 058,05грн (пеня за прострочення терміну поставки товару) (а.с. 41-42).
У відповіді на претензію від 11.07.2024 постачальник погодився з викладеними вимогами та згідно платіжної інструкції №29887 від 09.07.2024 перерахував на розрахунковий рахунок замовника пеню у розмірі 1 058,05грн (а.с. 43, 44).  
Відповідно до пункту 2 розділу 3 Тендерної документації (у новій редакції) від 04.04.2024 "Миючі засоби для закладів освіти та ІРЦ ДК 021:2015:39830000-9 Продукція для чищення (засіб миючий для ванн і сантехніки, 1000г ДК 021:2015:39831200-8 Мийні засоби, Засіб миючий для скла та дзеркал, 500г ДК 021:2015:39831000-6 Засоби для прання і миття, Засіб миючий для підлоги і стін, 1000г ДК 021:2015:39831300-9 Засоби для миття підлоги, Мило рідке антибактеріальне, 5000 г ДК 021:2015:39831000-6 Засоби для прання і миття) під час здійснення цієї закупівлі відповідно до особливостей застосовуються положення статті 25 Закону з урахуванням положень пункту 47 Особливостей. Розмір забезпечення пропозиції може становити не більше 3% від очікуваної вартості закупівлі та складає: 64 627,00грн. Строк дії забезпечення пропозиції складає не менше 90 календарних днів із дати кінцевого строку подання пропозицій. Вид забезпечення пропозиції – банківська гарантія. Подається в електронному форматі разом з пропозицією. Банківська гарантія повинна бути оформлена у відповідності до форми забезпечення пропозиції та вимог, затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 №2628 "Про затвердження форми і Вимог до забезпечення пропозиції" з урахуванням особливостей. Строк сплати суми гарантії: протягом 5 робочих днів.
У банківській гарантії учасник має бути зазначений як принципал, а замовник – бенефіціар, а також зазначено суму та конкретний строк дії гарантії. Гарантія повинна бути безвідкличною та безумовною. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником – переможцем договору, у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених пунктом 21 Особливостей, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом 5 робочих днів з дня настання зазначених обставин. 
Забезпечення виконання договору про закупівлю не повертається переможцю в повному обсязі у разі невиконання або неналежного виконання переможцем будь-якого власного зобов`язання за договором або дії (бездіяльність) переможця, що призведе до неможливості подальшого виконання договору, у встановлені строки (п.7 розділу 6 Тендерної документації).
15 травня 2024 року Акціонерним товариством "Асвіо Банк" видано банківську гарантію №000584/2024/ГР (а.с. 45-46).
Як вбачається зі змісту банківської гарантії, Акціонерне товариство "Асвіо Банк" було проінформоване про те, що Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (бенефіціар) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгово-виробнича група Український папір" (принципал, учасник), домовилися про підписання договору згідно Протоколу (рішення) уповноваженою особи про визначення переможця №94 від 19.04.2024 на закупівлю: Миючі засоби для закладів освіти та ІРЦ ДК 021:2015: 39830000-9 Продукція для чищення (Засіб миючий для ванн і сантехніки, 1000 г ДК 021:2015: 39831200-8 Мийні засоби, Засіб миючий для скла та дзеркал, 500 г ДК 021:2015: 39831000-6 Засоби для прання і миття, Засіб миючий для підлоги і стін, 1000 г ДК 021:2015: 39831300-9 Засоби для миття підлоги, Мило рідке антибактеріальне, 5000 г ДК 021:2015: 39831000-6 Засоби для прання і миття). Ідентифікатор закупівлі: UА-2024-03-28-008295-а, що опубліковано на офіційному сайті https://prozorro.gov.ua/tender/ UА-2024-03-28-008295-а.
Відповідно до умов Тендерної документації, належне виконання принципалом своїх зобов`язань за договором забезпечується банківською гарантією.
Акціонерне товариство "Асвіо Банк" (гарант) взяло на себе безвідкличні та безумовні зобов`язання сплатити департаменту суму в розмірі 52 902,46грн, протягом п`яти робочих днів після дня отримання підтверджуючих документів настання гарантійного випадку та оригіналу належно оформленої першої письмової вимоги, яка буде містити твердження, що принципал частково або повністю не виконав/неналежно виконав своїх зобов`язань за договором, із зазначенням суті невиконаних принципалом зобов`язань та суми, яку необхідно сплатити. Вимога повинна супроводжуватися копіями документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала (и) вимогу. 
Сума цієї гарантії залишається незмінною. 
Банківська гарантія оформлена відповідно до вимог постанови правління НБУ від 15.12.2004 №639 "Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та  іноземних валютах" (за змінами).
Ця гарантія є чинною з дати її видачі.
Зобов`язання гаранта перед бенефіціаром за цією гарантією припиняється в разі: сплати бенефіціару суми, на яку видано гарантію; або закінчення строку дії гарантії; або відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом повернення її оригіналу гаранту або шляхом подання до гаранту письмового повідомлення про звільнення гаранта від обов`язків за гарантією; або в інших випадках, передбачених законодавством, в залежності від події, що сталися раніше.
Бенефіціар повертає забезпечення виконання договору про закупівлі: 
- після виконання принципалом договору про закупівлю; 
- за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору про закупівлю у випадку визначення результатів процесу закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним; 
- якщо договір про закупівлю є нікчемним у випадках передбачених пунктом 21 Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та  протягом 90 днів з дня його припинення або скасування зі змінами";
- згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом 5 робочих днів з дня настання зазначених обставин. 
Строк дії банківської гарантії до 01 лютого 2025 року включно. Будь-яка вимога за цією гарантією повинна бути отримана гарантом не пізніше зазначеної дати.
Передання прав за цією гарантією можливе тільки за попередньою письмовою згодою Гаранта. Зміни до цієї гарантії можуть бути внесені у порядку, передбаченому чинним законодавством України та нормативно-правовими актами Національного банку України, після чого вони стають невід`ємною частиною цієї гарантії. Відносини за цією гарантією регулюються чинним законодавством України.
Отже, гарантійним випадком за гарантією є будь-яке невиконання або неналежне виконання Принципалом (ТОВ "Торгово-виробнича група Український папір") зобов`язань за договором.
15 травня 2024 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгово-виробнича група Український папір" перерахувало 52 902,46грн, що підтверджується банківською випискою. Призначення платежу: грошове покриття зг. договору №000584/2024/ГР від 15.05.2024 (а.с. 48).
Листом за вих. №6/1-201 від 28.06.2024 Департамент гуманітарної політики ДМР звернувся до Банку щодо сплати грошових коштів за банківською гарантією (а.с. 60-61).
Листом від 08.07.2024 №2606 Банк повідомив ТОВ "ТВГ Український папір" про отримання вимоги Департаменту гуманітарної політики ДМР №6/1-201 від 28.06.2024 про сплату коштів у розмірі 52 902,46грн, згідно гарантії №000584/2024/ГР від 15.05.2024, наданої згідно договору №000584/2024/ГР від 15.05.2024 (а.с. 59).
Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгово-виробнича група Український папір" допустило прострочення щодо поставки замовленого товару та на вимогу замовника (Департаменту) сплатило пеню за порушення строків поставки товару.
Неналежне виконання ТОВ "Торгово-виробнича група Український папір" обов`язків за Договором мало наслідком настання гарантійного випадку відповідно до Гарантії. 
11 липня 2024 року Акціонерне товариство "Асвіо Банк" перерахувало на рахунок Департаменту 52 9002,46грн, що підтверджується платіжною інструкцією №386_1. Призначення платежу: сплата кошів зг. вимоги вих. №6/1-201 від 28.06.2024 до договору про надання банківської гарантії №000584/2024/ГР від 15.05.2024 ТОВ "ТВГ Український папір" (а.с. 81).
Таким чином  Департамент отримав грошові кошти за банківською гарантією в сумі 52 902,46грн, яка була сплачена Банком у зв`язку з несвоєчасним виконанням ТОВ "ТВГ Український папір" умов договору щодо поставки товару.
У липні 2024 року позивач, посилаючись на повне виконання ним договору поставки №16А/24 від 22.05.2024, звернувся до відповідача із листом №142/юр/24 від 12.07.2024, в якому вимагав повернути забезпечення виконання договору в розмірі 52 902,46 грн (а.с. 82-84).
У відповіді на зазначений лист №6/1-262 від 31.07.2024 департамент  повідомив, що за умовами тендерної документації закупівлі UА-2024-03-28-008295-а забезпечення виконання договору про закупівлю не повертається переможцю в повному обсязі у разі невиконання або неналежного виконання переможцем будь-якого власного зобов`язання за договором або дії (бездіяльність) переможця, що призведе до неможливості подальшого виконання договору, у встановлені строки. Отже, замовником було правомірно отримано суму забезпечення виконання договору.
Позивач просить стягнути з відповідача суму за банківською гарантією (забезпечення виконання договору поставки) у розмірі 52 902,46грн, проти чого заперечує відповідач, що і є причиною виникнення спору.

Рішення суду мотивоване тим, що відповідно до п.12.5. договору поставки, банківська гарантія не підлягає поверненню постачальнику у разі настання обставин, визначених в договорі, що зумовлюють право звернення до банка - гаранта з вимогою сплатити на користь замовника суму банківської гарантії, така банківська гарантія не підлягає поверненню постачальнику; обставинами, що зумовлюють право замовника за договором звернутись до банка – гаранта з вимогою про сплату суми банківської гарантії є невиконання або неналежне виконання постачальником будь-якого власного зобов`язання за договором або дії (бездіяльність) постачальника, що призвели до неможливості подальшого виконання договору у встановлені строки (п. 12.3 договору); матеріалами справи підтверджується порушення позивачем строків поставки товару за договором; тому, встановивши факт неналежного виконання позивачем умов договору поставки, суд не вбачає обов`язку Департаменту перед позивачем з повернення забезпечення виконання договору; суд, здійснивши аналіз умов пунктів 12.1, 12.3 та 12.5 Договору №16А/24 від 22.05.2024, Банківської гарантії № 000584/2024/ГР та п.7 розділу 6 Тендерної документації у їх сукупності, дійшов висновку, що банківська гарантія у даній справі не повертається у зв`язку з неналежним виконанням позивачем умов договору поставки. Підставою для повернення банківської гарантії відповідно до пункту 12.6. договору може бути лише належне виконання його умов.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та критично ставиться до доводів апеляційної скарги з огляду на наступне.
Згідно з ч.ч. 1, 2  ст. 11 ЦК України,  цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
Відповідно до частини 1  статті 626 ЦК України  договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Згідно  зі статтею 174 ГК України  договір є підставою для виникнення господарських зобов`язань, які згідно зі статтями  193,  202 ГК України  та статтями  525,  526,  530 ЦК України  повинні виконуватись належним чином і в установлений строк відповідно до умов договору та вимог чинного законодавства; одностороння відмова від зобов`язання не допускається, якщо інше не передбачено договором або законом. Відповідно до  статті 202 ГК України,  статті 599 ЦК України  зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
Частиною 1 ст. 530 ЦК України передбачено,  що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Статтею 599 ЦК України встановлено, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
Згідно з частиною 1 статті 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
За договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму (частини 1, 2 статті 712 Цивільного кодексу України).
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
У відповідності до статті 655 Цивільного кодексу України, за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Відповідно до частини 1 статті 691 Цивільного кодексу України покупець зобов`язаний оплатити товар за ціною, встановленою у договорі купівлі-продажу.
Договір купівлі-продажу є оплатним, відтак, одним із основних обов`язків покупця є оплата ціни товару. Ціна - грошове відображення вартості товару за його кількісну одиницю. Ціна товару, як правило, визначається у договорі за згодою сторін.
Частиною 1 ст. 692 ЦК України встановлено, що покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).
Додатковою угодою №1 від 22.05.2024 до договору сторони визначили, що строк поставки: з дати укладання договору до 10.06.2024, у робочий час замовника. 
Видатковою накладною №ГГ-02400495 від 10.06.2024 та товарно-транспортною накладною №ГГ-02400495 від 10.06.2024 підтверджується поставка товару відповідачу - 11.06.2024.
Отже, поставка товару відбулася з порушенням установлених договором строків, що не заперечує позивач.
Відповідно до  ст. 610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Відповідно до ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Згідно зі ст. 546 ЦК України, виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, гарантією.
Відповідно до статті 560 Цивільного кодексу України, за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
За змістом положень частини 1 статті 1, частини 2 статті 9 Цивільного кодексу України, частини 1 статті 14 Господарського кодексу України спеціальні норми Господарського кодексу, які встановлюють особливості регулювання майнових відносин суб`єктів господарювання, підлягають переважному застосуванню перед тими нормами Цивільного кодексу, які містять відповідне загальне регулювання.
Приписами   статті 200 Господарського кодексу України  встановлено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.
Правові наслідки порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією закріплені у   статті 563 Цивільного кодексу України, а саме: у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано. Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.
За умовами банківської гарантії №000584/2024/ГР від 15.05.2024 Акціонерне товариство "Асвіо Банк" (гарант) взяло на себе безвідкличні та безумовні зобов`язання сплатити Департаменту суму в розмірі 52 902,46грн, протягом п`яти робочих днів після дня отримання підтверджуючих документів настання гарантійного випадку.
Скаржник, посилаючись на п. 12.3 Договору, зазначає в апеляційній скарзі: «... як вбачається зі змісту наведеного пункту Договору Сторони чітко погодили наступні підстави застосування Відповідачем Гарантії за Договором:
- по-перше, це коли Апелянт як Постачальник не виконав договір, а саме: не здійснив Відповідачу як Замовнику за Договором поставку замовленого Товару;
-по-друге, це коли Позивач неналежно виконує свої обов`язки або вчиняє дію чи бездіяльність яка веде до неможливості Позивача поставити Відповідачу Товар, наслідком чого є невиконання зі сторони Позивача Договору.
Отже, головним критерієм можливості застосування Відповідачем Гарантії і стягнення відповідної суми за нею, є факт не поставки Апелянтом Товару за договором.., а не прострочення строків поставки Товару.»
Але колегія суддів зазначає, що у вказаному пункті сформульовано наступне: «обставинами, що зумовлюють право Замовника за Договором звернутись до банка-гаранта з вимогою про сплату суми банківської гарантії є:
- невиконання будь-якого власного зобов`язання за Договором;
- неналежне виконання Постачальником будь-якого власного зобов`язання за Договором;
- дії (бездіяльності) Постачальника, що призвели до неможливості подальшого виконання Договору, у встановлені строки».
При цьому, прострочення поставки за своєю суттю є неналежним виконанням Постачальником своїх зобов`язань, через порушення встановленого строку виконання такого зобов`язання.
Щодо доводів апеляційної скарги стосовно того, що суд першої інстанції не застосував положення пункту 1 частини 2 статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до ч. 2 ст. 27 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю:
1. Після виконання переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі договору про закупівлю;
2. За рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів закупівлі/спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним;
3. У випадках, передбачених статтею 43 цього Закону;
4. Згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з настання зазначених обставин.
Як встановлено вище, Позивачем було не виконано умову договору стосовно строку поставки Товару - до 10.06.2024.
І саме умовами, що зазначаються в договорі про закупівлю, передбачається, що у разі неналежного виконання, повернення банківської гарантії не передбачається.
Тому, з огляду на вищевказане, при винесенні судом першої інстанції рішення не підлягав застосуванню п. 1 ч. 2 ст. 27 Закону України «Про публічні закупівлі».
Щодо посилань  в апеляційній скарзі на постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 06 грудня 2022 року у справі № 910/12450/21.
У вказаній постанові правова позиція сформована, виходячи з інших обставин справи та, відповідно, інших умов договору і повернення банківської гарантії, оскільки у справі № 910/12450/21 відповідача було зобов`язано повернути отриману ним банківську гарантію з огляду на те, що у договорі, підписаному між сторонами чітко прописано: «відповідальність постачальника за порушення строків поставки, передбачена п. 7.2. договору (у вигляді пені та штрафу), і іншої відповідальності за порушення постачальником строків поставки товару, ніж визначена у відповідному пункті договору, вказаним договором, сторони не передбачили, а по - третє, неналежне виконання умов договору не є тотожнім невиконанню договору, а Банківською гарантією за договором було забезпечено саме невиконання договору.».
Таким чином, з огляду на те, що в даному випадку договором було прямо передбачено отримання банківської гарантії у випадку невиконання, або неналежного виконання його умов, тому посилання на вищевказану практику Верховного Суду є недоречним та не стосується обставин, що склалися у результаті укладання Договору поставки №16А/24 від 22.05.2024  між сторонами у цій справі.
Щодо стягнення з позивача суми гарантії за прострочення поставки, при одночасній сплаті пені (за це ж порушення), що, на думку скаржника, є подвійним стягненням сум штрафних санкцій за одне і теж порушення.
Згідно зі ч. 1 ст. 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управленої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.
Тобто банківська гарантія, передбачена у Договорі, не є штрафною санкцією, а є інструментом, який покликаний мінімізувати ризики бенефіціара від неналежного виконання контрагентом Договору та забезпечити грошовою сумою виконання робіт у встановлені Договором строки, порушення яких тягне за собою відповідальність принципала у вигляді повернення виплаченої гарантом (банком) бенефіціару суми гарантійного платежу.
Таким чином, посилання позивача на те, що стягнення з нього суми гарантії за прострочення поставки, при одночасній сплаті пені (за це ж порушення) є подвійним стягненням сум штрафних санкцій  не відповідає дійсності, оскільки банківська гарантія за своїм характером є інструментом забезпечення виконання зобов`язання.
Статтею 13 ГПК України  встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим кодексом.
За приписами статей  74,  76,  77 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
З огляду на вказані обставини, ґрунтуючись на матеріалах справи, апеляційний господарський суд вважає, що відсутні підстави для скасування чи зміни рішення  Господарського суду Дніпропетровської області від 17.09.2024 у справі № 904/3455/24, у зв`язку з чим апеляційна скарга   Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-виробнича група Український папір" не підлягає задоволенню.
Звертаючись з апеляційною скаргою, апелянт не спростував висновків суду першої інстанції та не довів порушення ним норм процесуального права або неправильного застосування норм матеріального права, як необхідної передумови для скасування прийнятого ним рішення.
За змістом ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Згідно із ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, на підставі ст. 129 ГПК України, покладаються на Скаржника.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275 - 285, 287 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:
        Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-виробнича група Український папір" на рішення  Господарського суду Дніпропетровської області від 17.09.2024 у справі № 904/3455/24- залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.09.2024 у справі № 904/3455/24- залишити без змін.
Витрати по справі за подачу апеляційної скарги покладаються на Апелянта.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду лише у випадках, передбачених пунктом 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України, протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 06.11.2024. 

Головуючий суддя                                                                                                    О.Г. Іванов

Суддя                                                                                                                 Т.А. Верхогляд

Суддя                                                                                                                       Ю.Б. Парусніков