УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №935/1584/24         Головуючий у 1-й інст. Василенко Р. О. 
Категорія 80         Доповідач Коломієць О. С. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2024 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого судді Коломієць О.С.
суддів Талько О.Б., Шевчук А.М. 
за участю секретаря 
судового засідання Журавської Д.П.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу №935/1584/24 за позовом ОСОБА_1 до  Малого приватного підприємства «КОМЕТА» про стягнення  середнього заробітку за час проходження військової служби за мобілізацією 
за апеляційною скаргою Малого приватного підприємства «КОМЕТА» 
на рішення  Коростишівського районного суду Житомирської області від 19 серпня 2024 року, ухвалене під головуванням судді Василенка Р.О.
в с т а н о в и в:
У травні 2024 року позивач звернувся до суду із вказаним позовом, у якому просив стягнути з Малого приватного підприємства «КОМЕТА» на свою користь середній заробіток за час проходження ним військової служби за мобілізацією за період з 25 лютого 2022 року по 18 липня 2022 року в сумі 28 185,06 грн.
В обґрунтування позову зазначав, що з 13 травня 2019 року до 30 листопада 2019 року та в подальшому з 02 березня 2020 року працював на посаді колія плит та блоків МПП «КОМЕТА».
З 25 лютого 2022 року був призваний за мобілізацією для проходження військової служби у Збройних силах України, у зв`язку з оголошенням 24 лютого 2022 року Указом Президента України № 64/2022 на всій території України воєнного стану, про що містяться відповідні записи у його військовому квитку. Зазначає, що про призов на військову службу за мобілізацією він попередив відповідача та вказав про неможливість виконання своїх посадових обов`язків.
Вказував, що 12 березня 2024 року на підставі наказу командира військової частини він був звільнений з військової служби у запас та 25.03.2024 року написав заяву до Малого приватного підприємства «КОМЕТА» про звільнення за згодою сторін та з вимогою надати повний розрахунок при звільненні. 25 березня 2024 року його звільнено з посади колія плит та блоків за згодою сторін, лише з нарахуванням компенсації за невикористану відпустку в розмірі 2 747,36 грн.
Зазначав, що 28 березня 2024 року ним на адресу відповідача направлено заяву з вимогою нарахувати та виплатити йому розмір заробітку на час перебування у Збройних Силах України за призовом по мобілізації з урахуванням усіх виплат упродовж 5-ти днів з моменту отримання цієї заяви. Однак вказана заява повернута йому за закінченням терміну зберігання. Однак відповідач листом №2 від 26 березня 2024 року його повідомив, що для здійснення виплат середнього заробітку за час проходження військової служби він повинен подати відповідні документи, що підтверджують проходження служби у вказаний період.
Подана ним повторно заява від 08 квітня 2024 року також була йому повернута.
Тому, всупереч вимогам ч. 3 ст. 119 КЗпП України, відповідач не виплатив йому середньої заробітної плати за час проходження ним військової служби за мобілізацією. Тому з метою захисту своїх порушених трудових прав звернувся з даним позовом до суду.
Рішенням Коростишівського районного суду Житомирської області від 19 серпня 2024 року позов задоволено. Стягнуто з Малого приватного підприємства «КОМЕТА» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час проходження військової служби за призовом по мобілізації у розмірі 28 158,06 грн. та судовий збір у розмірі 1 211,20 грн.
Посилаючись на незаконність рішення, порушення судом норм матеріального права, без належного встановлення фактичних обставин справи, дослідження доказів, їх правильної оцінки, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення і ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення виходив лише з того, що надані суду позивачем документи підтверджують проходження останнім військової служби за мобілізацією, роблячи при цьому висновок, що відповідачем не надано суду доказів на спростування наведених у позові обставин. Доказів перерахування будь-яких коштів на рахунок позивача, засобами поштового зв`язку або іншим чином суду не надано, зокрема і тих, які вказані у повідомленні від 25.03.2024 року про нараховані суми належні ОСОБА_1 при звільненні у розмірі 2 747,36 грн.
Зазначає, що в силу вимог ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ч. 3 ст. 119 Кодексу законів про працю України (у редакції, що діяла до 19 липня 2022 року), позивач мав поінформувати роботодавця про призов на військову службу за мобілізацією, надати документальне на підтвердження такого факту та повідомити про дату закінчення проходження служби, з наданням підтверджуючого документу. Вказує, що обов`язок роботодавця щодо нарахування та виплати середнього заробітку виникає з моменту отримання повідомлення про призов на військову службу за мобілізацією, документального підтвердження такого факту та повідомлення про дату закінчення проходження служби, з наданням підтверджуючого документу. Дана обставина судом досліджена не була.
Вважає, що судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні не наведено жодних обґрунтувань на спростування доводів та аргументів відповідача, викладених у відзиві, з посиланням на долучені до нього документальні докази щодо відсутності порушеного права позивача на отримання середнього заробітку та обов`язку його виплати МПП «КОМЕТА». 
Вказує, що вони у відзиві звертали увагу, що позивачем не надано суду будь-яких належних та достовірних доказів на підтвердження факту повідомлення про його призов на військову службу за мобілізацією. Без будь-якого повідомлення позивач починаючи з 24.02.2022 року та до моменту звернення з заявою від 22.03.2024 року, яка отримана роботодавцем 25.03.2024 року, на робоче місце не з`явився та про причини відсутності на роботі не повідомив. В свою чергу відповідач, усвідомлюючи події, пов`язані з військовою агресією російської федерації проти України, які в силу об`єктивних обставин могли бути поважними причинами неявки та відсутності на робочому місці позивача, отримавши в квітні неперевірену інформацію про проходження ним служби, не звільнив останнього з посади до встановлення всіх обставин та можливого вирішення питання про нарахування середнього заробітку.
Зазначає, що відповідачу належним чином було роз`яснено порядок вирішення питання щодо встановлення факту призову на військову службу за мобілізацією, терміну її проходження та подальшої виплати нарахованого середнього заробітку, відповідно до норм чинного законодавства, останній не вжив жодних заходів щодо подання позивачу належним чином оформлених документів. Вважає, що неотримання виплати середнього заробітку за час проходження військової служби є наслідком пасивної поведінки саме позивача, що виразилася у ненаданні ним належним чином оформлених документів, підтверджуючих факт призову на службу на період її проходження.
Позивач скористався своїм правом та подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив її відхилити, а рішення Коростишівського районного суду Житомирської області від 19 серпня 2024 року залишити без змін. 
На спростування доводів апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції перевірив наявність правових підстав для стягнення середнього заробітку, що вказані у позові з передбаченими підставами для стягнення таких виплат, визначених у Кодексі законів про працю України. Вказує, оскільки упродовж проходження військової служби позивач не отримував і наказу про увільнення від роботи у зв`язку з проходженням військової служби, тому, відповідач мав інформацію про причину відсутності позивача на роботі, проте не здійснив нарахування і виплату середнього заробітку за час проходження ним військової служби. 
ОСОБА_1 в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечив, просив її відхилити, а рішення Коростишівського районного суду Житомирської області від 19 серпня 2024 року залишити без змін.
Представник відповідача в судове засідання не з`явився, скерував до суду заяву про відкладення розгляду справи у зв`язку з його перебуванням на стаціонарному лікуванні в Комунальному некомерційному підприємстві «Обласний медичний центр реабілітації» Житомирської обласної ради. Однак, колегія суддів дійшла висновку про визнання причини неявки представника відповідача в судове засідання неповажною, враховуючи категорію справи, а саме, стягнення середнього заробітку за час проходження військової служби за мобілізацією, а також той факт, що відповідач є юридичною особою, тому міг забезпечити явку в судове засідання іншого представника, та про можливість розглянути справу без його участі. Позиція скаржника в повній мірі викладена в апеляційній скарзі.
За приписами ст. 372 ЦПК України, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Крім того, явка до суду апеляційної інстанції не є обов`язковою.
За таких обставин, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника відповідача.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.
Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працював у МПП «КОМЕТА» на посаді колія плит та блоків у період з 13 травня 2019 року до 30 листопада 2019 року та з 02 березня 2020 року до 25 березня 2024 року, що підтверджується копією трудової книжки (а.с.9).
Згідно запису у військовому квитку серії НОМЕР_1 слідує, що 25 лютого 2022 року ОСОБА_1 призваний на військову службу під час мобілізації на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (зворот а.с.10).
12 березня 2024 року на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 11 березня 2024 року №57-РС звільнений в запас, що також підтверджується записом у вказаному вище військовому квитку.
25 березня 2024 року наказом директора МПП «КОМЕТА» за №2 звільнено ОСОБА_1 за посади колія плит та блоків за згодою сторін (п.1 ст. 36 КЗпП України) з 25 березня 2024 року (а.с.13).
У відповіді директора МПП «КОМЕТА» №2 від 26.03.2024 року вказано про надсилання копії наказу про звільнення ОСОБА_1 від 25.03.2024 року №2 та трудової книжки серії НОМЕР_3 на його адресу (а.с.11-12).
Також повідомлено про нараховані та належні до виплати ОСОБА_1 суми при звільненні, які відповідно до наданого повідомлення від 25.03.2024 року становлять 2 747,36 грн.(а.с.14).
28 березня 2024 року та 08 квітня 2024 року ОСОБА_1 повторно звертався до МПП «КОМЕТА» з заявами щодо нарахування та виплати йому передбачений законом розмір заробітку на час перебування у Збройних Силах України за призовом по мобілізації з урахуванням усіх виплат упродовж 5-ти днів з моменту отримання цієї заяви (а.с.15,16).
З довідки форми ОК-5 Пенсійного фонду України вбачається, що МПП «Комета» здійснювало нарахування заробітної плати ОСОБА_1 , яка становила зокрема у вересні 2021 року 6 000,00 грн. та у жовтні 2021 року 6 000,00 грн.. В період з листопада, грудня 2021 року та до березня 2022 року нарахування не було проведено (становили 0 грн.). З квітня 2022 року до липня 2022 року щомісячні нарахування становили 6 500,00 грн. (а.с.18-21).
Крім того наявні відомості про нарахування ОСОБА_1 заробітної плати починаючи з березня 2022 року, які здійснені вже роботодавцем В/ч НОМЕР_4 .
Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги підтверджені належними доказами та з урахуванням норм законодавства, відповідач має право на відшкодування середнього заробітку, у зв`язку з чим з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час проходження ОСОБА_1 військової служби за мобілізацією за період з 25.02.2022 року по 18.07.2022 року, що в межах заявлених позовних вимог становить 28 185,06 грн.
Такий висновок суду є вірним, виходячи з наступного.
Частиною 1 статті 4 ЦПК України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (ст. 5 ЦПК України).
Відповідно до частини першої статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Згідно зі статтею 4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
У частині другій статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 53 і частиною другою статті 57 Закону України «Про освіту», частиною другою статті 44, частиною першою статті 54 і частиною третьою статті 63 Закону України «Про фахову передвищу освіту», частиною другою статті 46 Закону України «Про вищу освіту».
Редакція частини третьої статті 119 КЗпП України до 19 липня 2022 року передбачала, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до  Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Надалі, у зв`язку із набранням чинності  Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року, з 19 липня 2022 року у частині третій статті 119 слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада».
Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної в постановах від 12 вересня 2023 року у справі №210/4194/22 та від 14 вересня 2023 року у справі №210/4198/22, із набранням чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» відбулись зміни у регулюванні трудових відносин за участі працівників призваних на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятих на військову службу за контрактом, тобто з 19 липня 2022 року роботодавець звільнений від обов`язку збереження середнього заробітку працівникам, призваним на військову службу, зі збереженням за цими працівниками лише місця роботи і посади. Відтак, обов`язок роботодавця щодо збереження за такими категоріями працівників середнього заробітку передбачався включно до дня, що передує дню набранням чинності цим Законом (18 липня 2022 року). З 19 липня 2022 року правові підстави для збереження середнього заробітку за таким працівником відсутні.
Таким чином, загальними нормами Кодексу законів про працю України збереження середнього заробітку за працівниками, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період було передбачено до 18 липня 2022 року включно.
24 лютого 2022 року Указом Президента України №64/2022 на всій території України введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин строком на 30 діб. У подальшому воєнний стан неодноразово продовжувався та діє на теперішній час.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах з МПП «КОМЕТА» на посаді колія плит та блоків та мав передбачене частиною третьої статті 119 КЗпП України право на виплату середнього заробітку за час перебування на військовій службі за призовом під час мобілізації.
Абзац перший пункту 8 Порядку №100 встановлює, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно відомостей з довідкою форми ОК-7 за вересень та жовтень 2021 року (останні місяці у яких вказано нарахування та розмірі заробітної плати) слідує, що заробітна плата позивача ОСОБА_2 у МПП «КОМЕТА» становила по 6 000,00 грн. на місяць. Кількість робочих днів за два місяці становить 42 дні. Таким чином середньоденний заробіток ОСОБА_1 становить 285,71 грн. (12 000 : 42 дні).
Колегія апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що розмір середнього заробітку за час проходження військової служби за мобілізацією за період з 25.02.2022 року по 18.07.2022 року становить 28 857, 14 грн. з розрахунку: 285,71 грн. (середньоденний заробіток) х 101 робочий день = 28 857, 14 грн.
Доводи апеляційної скарги щодо того, що позивач не поінформував роботодавця про призов на військову службу за мобілізацією та не надав документальне підтвердження такого факту, спростовуються наданими стороною позивача доказами, яким суд першої інстанції надав належну оцінку. 
Відповідачем також не було надано суду доказів перерахування будь-яких коштів на рахунок позивача засобами поштового зв`язку або іншим чином суду не надано, зокрема і тих, які вказані у повідомленні від 25.03.2024 року про нараховані суми належні ОСОБА_1 при звільненні у розмірі 2 747,36 грн.
Отже, інші доводи наведені в апеляційній скарзі висновків суду першої інстанції не спростовують та не впливають на правильність прийнятого рішення, а зводяться лише до переоцінки доказів.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Рішення суду ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права, підстав для його скасування колегія суддів не вбачає.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 389 ЦПК України судові рішення у малозначних справах не підлягають касаційному оскарженню. Малозначними є справи, у яких ціна позову не перевищує тридцяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (п. 1 ч. 6 ст. 19 ЦПК України). Дана справа є малозначною в силу вимог закону.
Керуючись ст. 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд 
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу Малого приватного підприємства «КОМЕТА» залишити без задоволення, а рішення Коростишівського районного суду Житомирської області від 19 серпня 2024 року – без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню в касаційному порядку не підлягає. 
Повний текст постанови складено 20 грудня 2024 року.

Головуючий Судді