Номер провадження: 33/813/2338/24
Номер справи місцевого суду: 521/13021/24 
Головуючий у першій інстанції Поліщук І. О. Доповідач Дришлюк А. І.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.11.2024 року                                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі головуючого судді Дришлюка А.І. 
при секретарі судового засідання Нечитайло А.Ю.,
розглянувши апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – адвоката Малюка Євгена Євгеновича на постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 20 серпня 2024 року в справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

20 серпня 2024 року постановою Малиновського районного суду м. Одеси визнано ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, накладено на ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) грн. Розстрочено ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , сплату штрафу на 10 (десять) місяців, зобов`язавши його сплачувати по 1 700 (одна тисяча сімсот) грн 00 коп. щомісячно до повного погашення всієї суми. Звільнено ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від сплати судового збору, оскільки він є військовослужбовцем (а.с. 13-16).
09 вересня 2024 року через підсистему «Електронний суд» представник ОСОБА_1 – адвокат Малюк Євген Євгенович подав апеляційну скаргу на постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 20 серпня 2024 року. Представник апелянта не погоджується із оскаржуваною постановою в частині визнання винним ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, вважає дану постановою протиправною та такою, що підлягає скасуванню. В обґрунтування вимог апеляційної скарги представник апелянта зазначає, що судом першої інстанції під час розгляду справи не дотримано вимог ст. 252 КУпАП, оскільки належним чином не досліджені докази вини особи, зокрема та обставина, що в день складання протоколу ОСОБА_1 не знаходився на службі, був в увільненні, а тому не знаходився на території тимчасової дислокації військової частини. Крім того, представник апелянта вважає, що збирання та фіксація доказів у даній справі проведені з порушенням вимог ст. 266-1 КУпАП, а тому, вважає, що висновки щодо доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, є передчасними. Зокрема посилався безпідставність вимоги щодо проведення медичного освідчення, а тому і порушення порядку проведення освідчення та порядку його фіксації тощо. З огляду на викладене в апеляційній скарзі, представник апелянта просить скасувати постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 20 серпня 2024 року та винести нову про закриття справи про адміністративне правопорушення у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого КУпАП, в діях ОСОБА_1 (а.с. 18-28).
11 вересня 2024 року матеріали справи разом із апеляційною скаргою надійшли до Одеського апеляційного суду (а.с. 29).
30 вересня 2024 року постановою Одеського апеляційного суду задоволено заяву судді ОСОБА_2 про самовідвід (а.с. 34-34 зворот).
01 жовтня 2024 року протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями дану справу розподілено головуючому – судді Дришлюку А.І.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 7.10.2024 року було поновлено строк на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження та справу призначено до розгляду (а.с. 37-38).
В судове засідання апелянт та його представник не з`явилися, про час та місце проведення судового засідання повідомлені належним чином, причини неявки суду не повідомлено. Їх неявка не перешкоджає розгляду апеляційної скарги згідно зі ст. 294 КУпАП.
Дослідивши матеріали справи, наведенні доводи апелянта, апеляційним судом встановлено наступне.
Приймаючи оскаржувану постанову щодо визнання винним ОСОБА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП суд першої інстанції виходив із того, що вина останнього підтверджується зібраними по справі доказами, а саме: протоколом про військове адміністративне правопорушення ПдРУ №293196 від 17.08.2024 року; рапортом начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип А) підполковника ОСОБА_3 від 19.08.2024 року; довідкою виданою начальником відділу кадрів військової частини НОМЕР_1 майором ОСОБА_4 від 19.08.2024 року; витягом з наказу № 596-ОС від 22.07.2024 року; службовою характеристикою відносно ОСОБА_1 ; висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції №002596 від 17.08.2024 року. Вище перелічені докази у розумінні ст. 251 КУпАП України суд першої інстанції визнав належними, допустимими та такими, які повністю доводять вину ОСОБА_1 у вчиненні вказаного адміністративного правопорушення за фактом, викладеним у протоколі про військове адміністративне правопорушення № 293196 від 17.08.2024 року. 
Разом з тим, вказаний висновок зроблений судом першої інстанції передчасно, виходячи з наступного. 
Відповідно до ч. 2 ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. 
Згідно положень ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.
Відповідно до вимог ст.ст. 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.
З протоколу про військове адміністративне правопорушення ПдРУ №293196 від 17.08.2024 року вбачається, що ОСОБА_1 відмовився від проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння у присутності двох свідків (ПІБ свідків в протоколі про військове адміністративне правопорушення не зазначені) (а.с. 1). 
До матеріалів справи приєднано висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 002596 КПП «ООМЦПЗ» ООР від 17.08.2024, з якого вбачається відмова ОСОБА_1 від проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння зазначено в присутності двох свідків (ПІБ свідків не зазначені) (а.с. 7). 
Частина 1 статті 172-20 КУпАП передбачає відповідальність за вчинення, по-перше, розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, по-друге, за появу таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, по-третє, за виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, по-четверте, за відмову таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.
Відповідальність за ч. 3 цієї статті настає за умови вчинення цих дій, якщо вони вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду.
Згідно Указу Президента України від 17.03.2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію» з 17.03.2014 року і по теперішній час на території України діють умови особливого періоду. 
Відповідно до п. 1, 11, 14 ст. 255 КУпАП у справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в статтях 218-221 цього Кодексу, протоколи про правопорушення мають право складати уповноважені на те посадові особи:
- органи управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України (про правопорушення, вчинені військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів, а також працівниками Збройних Сил України під час виконання ними службових обов`язків, - стаття 44, частини друга і третя статті 123, статті 172-10 - 172-20, 173, 174, 178, 182, 184-1, 185 і 185-7);
- прокурор (статті 172-4 - 172-20, 185-4, 185-8, 185-11);
- командири (начальники) військових частин (установ, закладів), командири підрозділів, які уповноважені на те командирами (начальниками) військових частин (установ, закладів) (статті 172-10 - 172-20, крім правопорушень, вчинених поліцейськими поліції особливого призначення Національної поліції України під час дії воєнного стану).
З протоколу про військове адміністративне правопорушення ПдРУ №293196 від 17.08.2024 року вбачається, що він складений в.о. начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » майором ОСОБА_5 (а.с.2). При цьому, як вбачається з рапорту начальником відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип А) є підполковник ОСОБА_6 , останній є керівником вказаного відділу, а рапорт було скеровано в.о. начальника НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України полковнику ОСОБА_7 (а.с.2). З довідки від 19.08.2024 року вбачається, що сержант ОСОБА_1 знаходиться на дійсній військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України (а.с.4). При цьому, до протоколу про військове адміністративне правопорушення ПдРУ №293196 від 17.08.2024 року не додано будь-яких доказів того, що обов`язки начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » було покладено на майора ОСОБА_5 , яким було складено протоколу, а також те, що на останнього покладені командиром військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України повноваження на складення протоколів про правопорушення, відповідальність за які передбачена статтею 172-20 КУпАП. Відсутність зазначених доказів позбавляє апеляційний суд можливості встановити чи повноважною особою складені протоколи та здійснити всебічне, повне і об`єктивне з`ясування всіх обставин правопорушення, як цього вимагає ст. 245 КУпАП.
Відповідно до ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколу про адміністративне правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП.
Згідно ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У відповідності до практики ЄСПЛ суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки суд, діючи таким чином, порушує вимоги ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, перебираючи на себе функції прокурора та позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя. У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що стаття 6 Конвенції гарантує право на справедливий розгляд, і завдання Суду полягає в тому, щоб з`ясувати, чи провадження в цілому, включно зі способом отримання та заслуховування доказів, було справедливим (див. Биков проти Росії [GC], № 4378/02, § 88, 10 березня 2009 р.). Слід звернути увагу на те, чи було дотримано права на захист. Необхідно, зокрема, перевірити, чи була заявникові надана можливість оскаржити докази та заперечити проти їх використання (див. згадане вище рішення у справі «Биков проти Суду», § 90). Фундаментальним аспектом права на справедливий судовий розгляд є те, що кримінальне провадження має бути змагальним, а між обвинуваченням і захистом повинна бути рівність сторін (див. Роу і Девіс проти Сполученого Королівства [ВП], № 28901/95), § 60, ECHR 2000-II).
Отже, суд не може перебирати на себе функції «обвинувачення» та за власною ініціативою збирати докази у справі про адміністративні правопорушення.
У постанові Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» було визнано правильною практику тих суддів, які вмотивованими постановами повертають протоколи про адміністративні правопорушення, складені не уповноваженою на те посадовою особою або без додержання вимог статті 256 КУпАП, відповідному правоохоронному органу для належного оформлення. Така сама позиція була висловлена й у постанові пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 жовтня 2014 року № 11 «Про деякі питання дотримання розумних строків розгляду судами цивільних, кримінальних справ і справ про адміністративні правопорушення».
За вищевказаних обставин, у суду першої інстанції були підстави для повернення протоколу разом із матеріалами на доопрацювання для належного оформлення, що не було зроблено судом першої інстанції, а тому апеляційний суд скасовує оскаржену постанову. Разом з тим, згідно зі ст. 38 КУАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначених у частині сьомій цієї статті, та за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді). Якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначених у частинах третій - шостій цієї статті. Згідно з п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу. Оскільки з моменту вчинення дій, вчинення яких інкримінується апелянту пройшло більше трьох місяців, матеріали справи не можуть бути направлені на доопрацювання, а провадження у справі підлягає закриттю на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП. 
Таким чином, враховуючи вищенаведене в сукупності, оскільки наведені доводи апелянта знайшли своє часткове підтвердження в матеріалах справи, апеляційний суд приходить до висновкупро часткове задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваної постанови Малиновського районного суду м. Одеси від 20 серпня 2024 року з закриттям провадження у справі.
На підставі викладеного та керуючись 294 КУпАП України, Одеський апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – адвоката Малюка Євгена Євгеновича на постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 20 серпня 2024 року задовольнити частково. 
Постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 20 серпня 2024 року – скасувати, провадження закрити. 

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду                                          А.І. Дришлюк