ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"26" листопада 2024 р.           Справа№ 910/19061/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Буравльова  С.І.
суддів:            Шапрана  В.В. 
          Андрієнка  В.В. 
 
секретар
судового засідання           Рибчич О.В.

за участю 
представників:                 
від позивача - Петрова О.Є.
від відповідача - Тацишина О.П.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю аудиторської фірми "Професіонал"
на рішення Господарського суду м. Києва від 10.09.2024 р. (повний текст складено 04.10.2024 р.)
у справі № 910/19061/21 (суддя - Мандриченко О.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю аудиторської фірми "Професіонал"
до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним в частині та скасування рішення № 60/79-р/к

В С Т А Н О В И В :

У листопаді 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю аудиторська фірма "Професіонал" звернулося до Господарського суду м. Києваз з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8 рішення від 23.09.2021 р. № 60/79-р/к у справі № 865/89-р-02-06-14 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права.
Рішенням Господарського суду м. Києва від 08.12.2022 р. у справі № 910/19061/21 відмовлено у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю аудиторська фірма "Професіонал".
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 12.12.2023 р. у справі № 910/19061/21 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю аудиторська фірма "Професіонал" залишено без задоволення, рішення Господарського суду м. Києва від 08.12.2022 р. у справі № 910/19061/21 залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 29.02.2024 р. у справі № 910/19061/21 задоволено касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю аудиторської фірми "Професіонал", скасовано рішення Господарського суду м. Києва від 08.12.2022 р. та постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.12.2023 р. у справі № 910/19061/21, а справу № 910/19061/21 передано на новий розгляд до Господарського суду м. Києва.
Рішенням Господарського суду м. Києва від 10.09.2024 р. у справі № 910/19061/21 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю Аудиторська фірма "Професіонал" відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю аудиторська фірма "Професіонал" подало апеляційну скаргу (безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду), у якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права.
Так, в апеляційній скарзі позивач вказує на те, що розгляд антимонопольної справи здійснювався з 2012 року по 2021 рік, однак відповідачем не надано пояснень щодо необхідності розгляду вказаної справи у строк понад 9 років, враховуючи обсяг документів, наданих позивачем на вимогу відділення Антимонопольного комітету України, період їх надання та встановлені у них обставини.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 21.10.2024 р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Аудиторська фірма "Професіонал" у справі № 910/19061/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Шапран В.В., Андрієнко В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.10.2024 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю аудиторської фірми "Професіонал" та призначено справу № 910/19061/21 до розгляду на 26.11.2024 р.
У судовому засіданні 26.11.2024 р. представники сторін надали усні пояснення по суті апеляційної скарги.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне. 
23.09.2021 р. Адміністративною колегією Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду матеріалів справи № 865/89-р-02-06-14 прийнято рішення № 60/79-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким, зокрема:
- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю аудиторська фірма "Професіонал" та Приватне акціонерне товариство аудиторська фірма "Де Візу" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у конкурсній процедурі із закупівлі "Консультативні послуги з питань управління комерційною діяльністю", яка проводилась Державним підприємством обслуговування повітряного руху України (номер бюлетеня: 4 (606) від 09.01.2012 р., номер оголошення у бюлетені: 007154);
- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю аудиторська фірма "Професіонал" та Приватне акціонерне товариство аудиторська фірма "Де Візу" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у конкурсній процедурі із закупівлі "Послуги зі складання звітів і проведення ревізій (консультаційні послуги з трансформації фінансової звітності Украероруху за 2010 рік відповідно до Міжнародних стандартів фінансової звітності та проведення аудиту фінансової звітності Украероруху за 2010 рік, складеної відповідно до Міжнародних стандартів фінансової звітності)" (лот № 1), яка проводилась Державним підприємством обслуговування повітряного руху України (номер бюлетеня: 79 (525) від 04.07.2011 р., номер оголошення у бюлетені: 104554);
- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю аудиторська фірма "Професіонал" та Приватне акціонерне товариство аудиторська фірма "Де Візу" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2  ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у конкурсній процедурі із закупівлі "Послуги зі складання звітів і проведення ревізій", яка проводилася Державним підприємством "Морський торговельний порт "Южний" (номер бюлетня:19 (621) від 13.02.2012, номер оголошення у бюлетні: 062164).
За порушення, вказане в п. п. 1, 4, 7 резолютивної частини рішення № 60/79-р/к, на Товариство з обмеженою відповідальністю аудиторська фірма "Професіонал" накладено штраф у загальному розмірі 204000,00 грн.
Спір у справі виник у зв`язку з тим, що висновки, зазначені у п. п. 1, 2, 4, 5, 7, 8 резолютивної частини оспорюваного рішення, на думку позивача, є необґрунтованими, прийнятими Антимонопольним комітетом України за неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи, а також такими, що не відповідають обставинам, в тому числі матеріалам, зібраним Антимонопольним комітетом України під час розгляду справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.
Як передбачено ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.
У відповідності до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.
Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" унормовано, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
У відповідності до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.
Отже, Антимонопольний комітет України як державний орган із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності, не обмежений в обранні методу доказування обставин, що охоплюють склад порушення, передбаченого в даному випадку частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічного конкуренції". Обрання такого методу доказування здійснюється саме Антимонопольним комітетом України як органом, наділеним виключною компетенцією у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції.
Розпорядженням Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.06.2012 р. № 68-р розпочато розгляд справи № 64-02/2012 за ознаками вчинення позивачем та Приватним акціонерним товариством аудиторською фірмою "Де Візу" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час проведення Державним підприємством "Морський торговельний порт "Южний" (далі також - Порт) у 2012 році конкурсних торгів на закупівлю послуг зі складання звітів проведення ревізій.
Справа № 64-02/2012 була порушена на підставі розпорядження адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.06.2012 р. № 68-р за результатами розгляду заяв Державної фінансової інспекції в Одеській області від 28.04.2012 р. № 15-32-34-14/4285 щодо можливого порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення Державним підприємством "Морський торговельний порт "Южний" процедури закупівель.
Листами Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 2159-02/2012 від 03.07.2012 р. та № 2160-02/2012 від 03.07.2012 р. Товариству з обмеженою відповідальністю аудиторській фірмі "Професіонал" та Приватному акціонерному товариству аудиторській фірмі "Де Візу" відповідно було направлено копію подання про попередні висновки у справі № 64-02/2012.
Листом № 72 від 30.07.2012 р. Товариство з обмеженою відповідальністю аудиторська фірма "Професіонал" та листом № 246 від 31.07.2012 р. Приватне акціонерне товариство аудиторська фірма "Де Візу" надали свої заперечення на подання Антимонопольного комітету України.
Розпорядженням адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.01.2013 р. № 13-р розпочато розгляд справи № 13-02/2013 за ознаками вчинення позивачем та Приватним акціонерним товариством аудиторською фірмою "Де Візу" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, за результатами проведених у 2012 році Державним підприємством обслуговування повітряного руху України відкритих торгів на закупівлю консультативних послуг з питань управління комерційною діяльністю.
Згідно з розпорядженням адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.03.2013 р. № 36-р розпочато розгляд справи № 32-02/2013 за ознаками вчинення позивачем та Приватним акціонерним товариством аудиторською фірмою "Де Візу" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст.  6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час проведення у 2011 році Підприємством відкритих торгів на закупівлю послуг зі складання звітів та проведення ревізій.
Листами Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.03.2013 р. № 1267-02/2013 та від 18.03.2013 р. № 1266-02/2013 Товариству з обмеженою відповідальністю аудиторській фірмі "Професіонал" та Приватному акціонерному товариству аудиторській фірмі "Де Візу" відповідно було направлено копію подання про попередні висновки у справі № 13-02/2013.
Листом № 13 від 05.04.2013 р. Товариство з обмеженою відповідальністю аудиторська фірма "Професіонал" та листом № 54 від 29.03.2013 р. Приватне акціонерне товариство аудиторська фірма "Де Візу" надали свої заперечення на подання Антимонопольного комітету України.
Розпорядженням Державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 10.04.2014 р. № 09/55-р вказані справи вирішено об`єднати в одну справу та присвоєно номер 20-26.13/73-14/64-13/86-13/87-13.
Згідно з дорученням Антимонопольного комітету України № 12-01/2826 від 23.04.2013 р. Одеському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України доручено передати матеріали справи № 64-02/2012 до Антимонопольного комітету України.
02.12.2014 р. Антимонопольний комітет України доручив провести розслідування у справі № 20-26.13/73-14/64-13/86-13/87-13 Київському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України.
Розпорядженням адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2014 р. № 89-р справі №20-26.13/73-14/64-13/86-13/87-13 присвоєно номер 865/89-р-02-06-14. 
Київським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України Приватному акціонерному товариству аудиторській фірмі "Де Візу" надіслано вимогу про надання інформації № 02-06/2734 від 26.12.2014 р.; Товариству з обмеженою відповідальністю аудиторській фірмі "Професіонал" - вимогу про надання інформації № 02-06/2735 від 26.12.2014 р.
Розпорядженням адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 10.09.2019 р. № 60/95-рп/к збір та аналіз доказів у справі №865/89-р-02-06-14 вирішено доручити Четвертому відділу досліджень і розслідувань;
Київським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України надіслано: Приватному акціонерному товариству аудиторській фірмі "Де Візу" вимогу про надання інформації від 21.01.2020 р. № 60-02/342; Товариству з обмеженою відповідальністю аудиторській фірмі " "Професіонал" - вимогу про надання інформації від 21.01.2020 р. № 60-02/343.
02.06.2020 р. Київське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України змінило найменування на Північне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.
У зв`язку із зміною структури та штатного розпису та враховуючи службову необхідність, розпорядженням Адміністративної колегії відділення Антимонопольного комітету України № 60/46-рп/к від 12.06.2020 р. збір та аналіз доказів у справі № 865/89-р-02-06-14 вирішено доручити Шостому відділу досліджень і розслідувань.
Під час розгляду справи № 865/89-р-02-06-14 відділенням Антимонопольного комітету України встановлено:
- використання учасниками у своїй господарській діяльності під час проведення процедур закупівель одного номера телефонного зв`язку, який належав Приватному акціонерному товариству аудиторській фірмі"Де Візу";
- спільні особливості в оформленні документів, наданих учасниками для участі у процедурах закупівель - отриманні довідок для участі у процедурах закупівлі однією особою, яка була працівником одного з учасників; 
- наявність в учасників у період проведення процедур закупівлі регіональних представництв, які розташовані за однією адресою; 
- відхилення ціни ТОВ АФ "Професіонал" від ціни ПрАТ АФ "Де Візу"  на однаковий відсоток у процедурі закупівлі-3, тобто є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів процедур закупівель. 
Встановивши вищевказане в рішенні № 60/79-р/к, Адміністративна колегія відділення Антимонопольного комітету України дійшла висновку, що така поведінка учасників становить порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), заборонених відповідно до п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Стосовно спільних засобів зв`язку Товариства з обмеженою відповідальністю аудиторської фірми «Професіонал» та Приватного акціонерного товариства аудиторської фірми «Де Візу» колегія вказує наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 19 ГК України суб`єкти господарювання мають право без обмежень самостійно здійснювати господарську діяльність, що не суперечить законодавству.
З матеріалів антимонопольної справи вбачається встановлення відділенням Антимонопольного комітету України обставин під час участі у процедурі закупівлі-2 за лотом № 1 фактичного використання обома учасниками однакового номеру телефону, а саме: (044) 270-51-45, який надавався для користування оператором Приватному акціонерному товариству аудиторській фірмі "Де Візу" у період з 2011 року по 2012 рік (лист Київської міської філії ПАТ "Укртелеком" від 25.01.2013 р. № 820000/822500.29-2/160).
При цьому, про фактичне використання підтверджує саме зазначення такого абонентського номеру телефону у документах "Відомості про учасника" у складі тендерних пропозицій обох учасників, що свідчить про те, що учасники у період проведення процедури закупівлі-2 за лотом № 1 спільно вели свою господарську діяльність.
Також в оспорюваному рішенні Антимонопольним комітетом України було встановлено:
- одночасне, з послідовними номерами, отримання учасниками для участі у процедурі закупівлі-1 та процедурі закупівлі-3 довідки з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство Головного управління юстиції у м. Києві;
- одночасне складання заяв та запитів Tовариством з обмеженою відповідальністю аудиторською фірмою "Професіонал" та Приватним акціонерним товариством аудиторською фірмою "Де Візу" на отримання довідок, з однаковим вихідним номером, для участі у процедурі закупівлі-1;
- послідовна нумерація вихідного номеру запитів для участі у процедурі закупівлі-3, не зважаючи на різну дату складання таких запитів;
- отримання довідки Tовариством з обмеженою відповідальністю аудиторською фірмою "Професіонал" та Приватним акціонерним товариством аудиторською фірмою "Де Візу" в однакові дати (02.02.2012 р. - процедура закупівлі-1, 06.03.2012 р. (нарочно) - процедура закупівлі-3) однією особою - Артеменко Н.О., яка у період проведення вказаних процедур закупівель працювала в Приватному акціонерному товаристві аудиторській фірмі "Де Візу" на посаді кур`єра, що підтверджується інформацію, наданою листом Приватного акціонерного товариства аудиторської фірми "Де Візу" від 22.10.2014 р. № 192, вх. № 8-20/8687 від 27.10.2014 р., а також відомостями з Пенсійного фонду України в м. Києві;
- однакове оформлення заяви/запитів при відсутності встановленого зразка;
- подача довідок щодо відсутності заборгованості по кредитам та відсоткам з Публічного акціонерного товариства "СЕБ Банк", які були надані учасниками для участі у процедурі закупівлі-3 з послідовними номерами;
- оформлення довіреностей учасниками на одну і ту ж уповноважену особу - Артеменко Н.О. в один день та за послідовними номерами.
У матеріалах справи відсутні будь-які заперечення чи спростування зазначених вище обставин, що підтверджує узгодженість дій позивача та Приватного акціонерного товариства аудиторської фірми "Де Візу" під час участі у торгах.
Стосовно спільної господарської діяльності учасників колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до додатку № 1 документацій конкурсних торгів процедури закупівлі-1, процедури закупівлі-2, учасники повинні надати довідку в довільній формі, що підтверджує наявність не менше шести регіональних представництв, які розміщені в обласних центрах України, підтверджену довідкою з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України інформацію про їх реєстрацію.
Учасниками у складі своїх пропозицій для участі у процедурі закупівлі-1, процедурі закупівлі-2 було надано довідки про наявність восьми регіональних представництв у кожного учасника, які розміщенні за адресами, вказаними у таблиці 7 оспорюваного рішення.
З наведених у таблиці 7 даних вбачається, що всі регіональні представництва Tовариства з обмеженою відповідальністю аудиторської фірми "Професіонал" та Приватного акціонерного товариства аудиторської фірмои "Де Візу" (крім регіонального представництва у м. Львів) розташовані за однією адресою.
Вказані обставини свідчать про те, що учасники під час участі у процедурі закупівлі-1, процедурі закупівлі-2 за лотом № 1 спільно вели господарську діяльність, що підтверджує можливу спільну підготовку документів для участі у процедурі закупівлі-1, процедурі закупівлі-2 за лотом № 1.
Стосовно цінових пропозицій учасників колегія суддів зазначає, що чинне законодавство про захист економічної конкуренції не містить переліку обставин, які мають бути обов`язково встановлені органами Антимонопольного комітету України для кваліфікації порушення, передбаченого п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", в тому числі й обов`язкове дослідження цінових пропозицій відповідачів у справі.
Так, з системного аналізу приписів законодавства вбачається, що для доведення вчинення порушення у вигляді спотворення результаті торгів не є обов`язковим аналіз цінових пропозицій учасників процедури закупівлі на предмет їх економічної обґрунтованості, у випадку відсутності таких розрахунків доведенню підлягає обмін або намір обмінятись інформацією.
Тому дослідження цінових пропозицій в даному випадку є побічним, з огляду на вид послуг, що були предметами торгів - "Послуги зі складання звітів і проведення ревізій" та "Консультативні послуги з питань управління комерційною діяльністю", оскільки встановлення цін на відповідні послуги залежить від ряду суб`єктивних показників.
Разом з цим, в оспорюваному рішенні наведений аналіз цінової поведінки позивача та інших учасників процедур закупівель в описовій частині рішення.
Відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що ціна на дві послуги у Приватного акціонерного товариства аудиторської фірми "Де Візу" є нижчою, ніж ціна на аналогічні послуги Tовариства з обмеженою відповідальністю аудиторської фірми "Професіонал". 
По всіх складових предмету закупівлі цінові пропозиції, запропоновані учасниками для участі процедурі закупівлі-3, на користь переможця, відрізнялися на однаковий відсоток - 17,424.
При цьому, встановлені відділенням Антимонопольного комітету України факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних торгів для участі у процедурах закупівель відповідачі у антимонопольній справі були обізнані про участь кожного з них у зазначених торгах.
Таким чином, учасники під час підготовки документів для участі у процедурах закупівель діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі".
Зазначені вище дії Tовариства з обмеженою відповідальністю аудиторської фірми "Професіонал" та Приватного акціонерного товариства аудиторської фірмои "Де Візу" призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, у зв`язку з чим вони вчинили правопорушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Відповідно абз. 2 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Згідно з абз. 1 ч. ч. 1, 2 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Як передбачено ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
Статтею 51 Закону України "Про захист економічної конкуренції" унормовано, що порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.
За ч. 2 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України належить, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
У розгляді справ про оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних  законом  інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Отже, для визнання органом Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку,  зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.
Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст ст. ст. 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.
Аналогічні правові висновки містяться у постановах Верховного Суду від 18.10.2018 р. у справі № 916/3214/17, від 04.12.2018 р. у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 р. у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 р. у справі № 910/1339/18.
Порушення антиконкурентного законодавства шляхом встановлення таких обставин: одночасна пов`язаність трудовими відносинами декількох працівників; використання відповідачами спільного доменного імені; спільне використання однієї електронної поштової скриньки; спільні господарські відносини; пропонування однакового товару; завищення цінових пропозицій; подання однакових документів у складі своїх пропозицій; отримання банківських гарантій в одному й тому ж самому банку; обмін інформацією. (постанова Верховного Суду від 25.02.2021 р. у справі № 910/1668/19).
Змагання під час проведення торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст. 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені органом Комітету обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку суб`єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів (постанови Верховного Суду від 26.01.2021 р. у справі № 910/2576/20, від 08.04.2021 р. у справі № 916/191/20, від 08.07.2021 р. у справі № 914/938/20, від 28.05.2020 р. у справі № 910/1490/19).
Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції, оскільки така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. Питання наявності узгоджених антиконкурентних дій вирішується господарським судом виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку (постанова Верховного Суду від 13.08.2019 р. у справі № 916/2670/18).
Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (постанова Верховного Суду від 21.01.2021 р. у справі № 917/1983/19).
Сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства. Факт пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах, і наявність між ними господарських відносин та інші встановлені в рішенні Комітету обставини в сукупності підтверджують як раз ту обставину, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність (постанова Верховного Суду від 02.06.2022 р. у справі № 910/267/20).
Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. При цьому мотиви, з яких учасники торгів узгоджують власну конкурентну поведінку, не впливають на кваліфікацію правопорушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (постанова Верховного Суду від 05.08.2019 р. у справі № 922/2512/18).
Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію (постанови Верховного Суду від 14.05.2020 р. у справі № 922/1373/18, від 21.01.2021 р. у справі № 917/1983/19, від 26.01.2021 р. у справі № 910/2576/20, від 08.04.2021 р. у справі № 916/191/20, від 08.07.2021 р. у справі № 914/938/20).
Враховуючи наявні у справі докази, беручи до уваги обставини, встановлені відділенням Антимонопольного комітету України в оспорюваному рішенні, колегія суддів погоджується з висновками, викладеними у рішенні відповідача, що узгодивши свою поведінку та свої пропозиції, учасники тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак вчинили антиконкурентні узгоджені дії всупереч вимогам Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Крім цього, скасовуючи рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2022 р. та постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.12.2023 р. у справі № 910/19061/21 з подальшим переданням справи № 910/19061/21 на новий розгляд, Верховний Суд вказав, що з`ясуванню підлягає питання чи вплинуло розслідування у строк понад 9 років та прийняття рішення відділенням Антимонопольного комітету України на права позивача, у тому числі, майнові. Також оцінка доводів має відбуватися, у тому числі, в контексті реалізації позивачем права на захист у межах антимонопольної справи з урахуванням того, чи не було надмірним тягарем для позивача реалізація такого права у такий строк (9 років).
Відповідно до ст. 316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи. Постанова суду касаційної інстанції не може містити вказівок для суду першої або апеляційної інстанції про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яка норма матеріального права повинна бути застосована і яке рішення має бути прийнято за результатами нового розгляду справи.
З матеріалів справи вбачається, що розгляд відділенням Антимонопольного комітету України справи № 865/89-р-02-06-14 здійснювався з 2012 року по 2021 рік.
При цьому ні Закон України "Про захист економічної конкуренції", ні Правила розгляду заяв і справ порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5 (далі - Правила), не містять строків, які б визначали тривалість розслідування з моменту його початку до винесення відповідного рішення Антимонопольним комітетом України чи його територіальним відділенням.
Антимонопольний комітет України як державний орган із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель (ч. 1 с. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України"), будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів (ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").
Крім цього, відповідно до висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 30.09.2019 р. у справі № 910/13306/18, господарські суди у розгляді справ про оскарження рішення Антимонопольного комітету України мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення Антимонопольним комітетом України обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у рішенні Антимонопольного комітету України, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Антимонопольного комітету України під час розгляду антимонопольної справи.
Принцип розподілу влади заперечує надання суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням судочинства завжди є контроль легальності.
Дискреційні повноваження Антимонопольного комітету України не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.
Відповідна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 р. у справі № 910/23000/17.
Також у постанові від 02.07.2019 р. у справі № 910/23000/17 Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що Антимонопольний комітет України має враховувати при ухваленні рішень.
З огляду на завдання та основні засади господарського судочинства, закріплені у статті 2 ГПК України, самостійна кваліфікація (перекваліфікація) дій позивача щодо порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», перебуває поза межами компетенції суду, визначеної ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Аналіз норм процесуального права, які закріплені в ГПК України щодо компетенції суду, дає підстави дійти висновку, що останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.
Отже, перевіряючи дії Антимонопольного комітету України на відповідність законодавству України, суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) Антимонопольного комітету України, з`ясовує і визначає наявність або відсутність, а відтак доведеність або недоведеність, обґрунтованість чи необґрунтованість передбачених ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України через критерії неповноти з`ясування обставин, які мають значення для справи, недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, неправильності застосування норм матеріального права.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що при прийнятті оспорюваного рішення Антимонопольний комітет України діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом, висновки, викладені у його рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обгрунтованами, в той час як вимога позивача про визнання недійсними п. п. 1, 2, 4, 5, 7, 8 рішення від 23.09.2021 р. № 60/79-р/к у справі № 865/89-р-02-06-14 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" є необґрунтованою, недоведеною та не підлягає задоволенню.
При цьому судом першої інстанції було враховано вказівки касаційної інстанції під час нового розгляду справи та вирішено спір на підставі достатніх доказів, яким дана належна правова оцінка.
Доводи апеляційної скарги наведеного не спростовують та відхиляються колегією суддів.
Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.
Згідно зі ст. ст. 76, 77, 78 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.
Статтею 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин, здійснивши перевірку та оцінку всіх належних доказів, наявних у матеріалах справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду м. Києва від 10.09.2024 р. у справі № 910/19061/21 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю аудиторської фірми "Професіонал" задоволенню не підлягає. 
У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на скаржника.
Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю аудиторської фірми "Професіонал" залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду м. Києва від 10.09.2024 р. у справі № 910/19061/21 залишити без змін.
3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю аудиторської фірми "Професіонал".
4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 04.12.2024 р.

Головуючий суддя                                                            С.І. Буравльов 

Судді                                                                                В.В. Шапран

                                                                                В.В. Андрієнко