справа № 991/6813/23
провадження № 11-сс/991/837/24
слідчий суддя:  ОСОБА_1 
доповідач: ОСОБА_2 

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
02 грудня 2024 року                                                                         місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 , 
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , 

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву адвоката ОСОБА_7  - захисника  ОСОБА_12 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України у кримінальному провадженні № 52017000000000361 від 01.06.2017 р., про відвід колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 від розгляду судової справи № 991/6813/23 та кримінального провадження № 52017000000000361 від 01.06.2017 р., -

в с т а н о в и л а:

У провадженні колегії судів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду перебувають апеляційні скарги прокурора САП ОСОБА_13 , адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 - захисників підозрюваного ОСОБА_12 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29.10.2024 р., якою відмовлено у задоволенні клопотання детектива НАБУ ОСОБА_14 , погодженого з прокурором САП ОСОБА_6 , про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_12 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України. 
У судовому засіданні до початку розгляду апеляційних скарг по суті захисником ОСОБА_7 заявлено відвід колегії суддів АП ВАКС у складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 від розгляду судової справи № 991/6813/23 та кримінального провадження № 52017000000000361 від 01.06.2017 р.
Посилаючись на п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України як підставу для відводу, захисник зазначає, що іншими обставинами, які викликають сумнів у неупередженості колегії суддів та виключають її участь у провадженні, є такі: 1) колегія суддів з формальних підстав відмовляє у задоволенні заяв про відводи у цій справі, посилаючись на Положення про авторозподіл, однак вказане лише підтверджує її упередженість; 2) колегія суддів в інших справах проявляє очевидний обвинувальний ухил; 3) колегія суддів вже надала свою оцінку обґрунтованості підозри ОСОБА_12 в іншій судовій справі № 991/2193/24 за наявності ідентичної доказової бази, що й у цій справі; 4) колегія суддів невірно оцінила доводи захисту в іншій справі № 991/2193/24 в аспекті рішення Пленуму ЄСПЛ від 06.07.2020 р., зокрема щодо постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.10.2021 р. та щодо правової природи рішень Пленуму ЄСПЛ; 5) колегія суддів використала у своїй ухвалі в іншій справі № 991/2193/24 Рішення ЄСПЛ від 09.07.2024 р. (заява № 63403/13), попри те, що таке рішення не можна використовувати в будь-яких національних кримінальних провадженнях, а його висновки не можуть тлумачитись як факти, про шо чітко зазначено самим ЄСПЛ у цьому рішенні; 6) колегія суддів має сформовану позицію у кримінальному провадженні № 52017000000000361 в цілому та у справі № 991/6813/23 зокрема, в тому числі щодо статусу ОСОБА_12 як підозрюваного, обґрунтованості повідомленої йому підозри, факту оголошення його в міжнародний розшук та можливості подальшого використання доказів у цьому провадженні, зібраних в порушення імунітету ОСОБА_12 ; 7) рішення Пленуму ЄСПЛ від 06.07.2020 р. виключає участь колегії суддів у розгляді цієї справи; 8) колегія суддів не зможе винести об`єктивне рішення за ситуації, коли один і той же склад суду повторно розглядає справу та вже має заздалегідь сформовані позиції щодо обставин, які підлягають встановленню. 
Проаналізувавши зміст ухвал колегії суддів у вищеназваних судових справах, захисник зазначає, що сформовану позицію із вказаних вище питань вона виправдовує правилами авторозподілу в АП ВАКС. Втім, судова практика АП ВАКС показує, що в аналогічних випадках інші колегії суддів задовольняють відводи з підстав наявності вже сформованої позиції щодо тих чи інших питань, які входять до предмету розгляду. Водночас, дана колегія суддів своїми численними відмовами у задоволенні заяв захисту про відвід демонструє свою незацікавленість в об`єктивному розгляді справи. Також, обвинувальний ухил колегії суддів вбачається в ігноруванні аргументів та доказів захисту, трактуванні рішень ЄСПЛ на користь сторони обвинувачення, тощо. Крім того, колегія суддів відмовилась повторно проводити судове слідство та витребувати додаткові матеріали за клопотанням захисту. 
Наведені обставини, на думку захисника, свідчать про наявність у цій справі об`єктивного критерію упередженості, тому колегію суддів має бути відведено не лише від розгляду судової справи № 991/6813/23, але й від кримінального провадження № 52017000000000361, оскільки КПК України не передбачає можливості відведення суду на стадії досудового розслідування від розгляду окремого клопотання або скарги, натомість, визначає можливість заявити відвід у кримінальному провадженні. 
У судовому засіданні захисники  ОСОБА_10 ,  ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 підтримали заявлений відвід та просили його задовольнити. 
Прокурор ОСОБА_6 заперечила проти заявленого відводу, посилаючись на його необґрунтованість, оскільки доводи захисту зводяться до незгоди з іншими рішеннями колегії суддів у межах цього провадження. Водночас, підстав, які б доводили наявність обставин, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, захист не навів, тому заява про відвід колегії судів не підлягає задоволенню.
Підозрюваний ОСОБА_12 повідомлений про час та місце судового розгляду у порядку, визначеному ч. 6 ст. 193 КПК України, тож розгляд питання про відвід колегії суддів здійснюється за його відсутності.
Заслухавши доводи учасників провадження та дослідивши матеріали справи в частині, що стосується заяви про відвід, колегія суддів дійшла висновку про відмову у її задоволенні, з огляду на таке.
Відповідно до ч. 3 ст. 80 КПК України, заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження.
Відповідно до ч. 1 ст. 21 КПК України, кожному гарантується право на розгляд та вирішення справи незалежним і неупередженим судом.
З метою дотримання цієї гарантії учасники судового провадження наділені правом заявити судді відвід, який повинен бути вмотивованим (ст. 80 КПК України).
Положення ст. ст. 75, 76 КПК України визначають перелік підстав, що виключають участь судді в кримінальному провадженні.
Зокрема, у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Саме на цю підставу посилається захисник ОСОБА_7 , заявляючи відвід колегії суддів. 
Надаючи оцінку його доводам про наявність у колегії суддів вже сформованої позиції у справі № 991/6813/23 (зокрема, з питань, що підлягають встановленню при обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою), колегія суддів виходить з такого.
Ухвалою слідчого судді ВАКС від 11.01.2024 р. було відмовлено у задоволенні клопотання детектива, погодженого з прокурором ОСОБА_6 , про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_12 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України. 
Ухвалою АП ВАКС від 13.06.2024 р. вказану ухвалу скасовано через невідповідність висновків слідчого судді, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам провадження, а також у зв`язку з виходом слідчого судді за межі розгляду клопотання та надання оцінки обставинам, які не підлягають дослідженню на даному етапі. При цьому, колегія суддів встановила, що усунути недоліки, які допустив слідчий суддя, під час апеляційного розгляду неможливо, оскільки вирішення апеляційним судом клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою по суті, з встановленням замість слідчого судді всіх обов`язкових обставин у відповідності до ст. 194 КПК України, призведе до порушення принципу інстанційності. Відтак, матеріали вказаного клопотання відносно ОСОБА_12 було направлено на новий розгляд слідчому судді.
Під час нового судового розгляду слідчий суддя, встановивши всі обов`язкові обставини у відповідності до ст. 194 КПК України та надавши оцінку наявності обґрунтованості підозри, існуванню ризиків та іншим обставинам, які враховуються в порядку ст. 178 КПК України, дійшов висновку про те, що сукупність наявних доказів не є достатньою для застосування до ОСОБА_12 виняткового запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. 
Не погодившись з такими висновками слідчого судді, як прокурор, так і захисники подали апеляційні скарги, які наразі перебувають на розгляді у колегії суддів.
Саме від розгляду цих апеляційних скарг, за твердженням захисту, має бути відведена колегія суддів, оскільки вона нібито має сформовану позицію у даній справі щодо статусу ОСОБА_12 як підозрюваного, обґрунтованості повідомленої йому підозри, підтвердження факту оголошення його у міжнародний розшук та можливості подальшого використання доказів у цьому провадженні, зібраних в порушення імунітету ОСОБА_12 .
Втім, такі твердження є безпідставними, оскільки у ході попереднього апеляційного перегляду справи № 991/6813/23 колегія суддів не робила висновків ані щодо обґрунтованості повідомленої ОСОБА_12 підозри, ані щодо можливості подальшого використання доказів у цьому провадженні, зокрема і тих, що, за твердженням захисту, зібрані в порушення імунітету останнього, оскільки слідчим суддею в межах розгляду відповідного клопотання не було зроблено жодних висновків з цих питань, натомість суд апеляційної інстанції не може підміняти собою слідчого суддю та замість нього здійснювати розгляд клопотання по суті. Колегія суддів при цьому чітко зазначила, що відповідні висновки по всім питанням, що входять до предмету доказування, має зробити слідчий суддя, тоді як апеляційний суд має їх перевірити та надати відповідну оцінку. У своїй ухвалі від 13.06.2024 р. колегія суддів також наголосила, що у відповідності до ч. 6 ст. 193, ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний був встановити, чи доводять надані сторонами докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним злочину; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу, на які вказує слідчий; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, вказаним у клопотанні. Оскільки слідчий суддя досліджував вказані обставини, втім в оскаржуваній ухвалі свого відображення та оцінки вони не знайшли, судом апеляційної інстанції призначено новий розгляд вказаного клопотання.
Що стосується доводів про наявність у колегії суддів сформованої позиції щодо статусу ОСОБА_12 як підозрюваного та факту оголошення його в міжнародний розшук, колегія суддів враховує, що в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 не ставляться під сумнів висновки слідчого судді в оскаржуваній ухвалі з цих питань, які повністю відповідають висновкам колегії суддів в ухвалі від 13.06.2024 р. Натомість, у заяві про відвід останній детально викладає мотиви своєї незгоди з висновками колегії суддів щодо процесуального статусу  ОСОБА_12 та оголошення його в міжнародний розшук, викладеними в ухвалі від 13.06.2024 р., втім така незгода з висновками суду при перегляді іншої ухвали слідчого судді не свідчить про наявність підстав для відводу складу суду через недовіру до нього, як про це зазначає захисник. 
Колегія суддів також відхиляє посилання на те, що у стороннього спостерігача можуть виникнути сумніви щодо здатності колегії суддів у даному складі прийняти об`єктивне рішення щодо ОСОБА_12 у цій справі з огляду на те, що вона вже надала оцінку обґрунтованості підозри ОСОБА_12 в іншій судовій справі (№ 991/2193/24). 
Натомість, наведене не може бути підставою для відводу суддів, оскільки вчинення судом дій у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку не може свідчити про його необ`єктивність чи упередженість. Зокрема, висновки або позиції суддів, висловлені у судових рішеннях, не можуть бути підставою для відводу, оскільки тлумачення закону у поєднанні з обставинами справи є підґрунтям здійснення правосуддя і у протилежному випадку судді позбавляються можливості на висловлення позиції при розгляді інших подібних справ у подальшому (ухвала Великої Палати Верховного Суду від 13.01.2021 р. у справі № 761/16124/15-ц). 
Відтак, правова позиція колегії суддів, висловлена в іншій справі (№ 991/2193/24), не може бути підставою для їх відводу у цій справі. 
Доводи про упередженість колегії суддів через те, що вона невірно оцінила доводи захисту в аспекті рішення Пленуму ЄСПЛ від 06.07.2020 р., постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.10.2021 р. та правової природи рішень Пленуму ЄСПЛ в іншій справі (№ 991/2193/24) також не є слушними, оскільки рішення Пленуму ЄСПЛ від 06.07.2020 р. про відмову у позбавленні ОСОБА_12 імунітету має процедурний характер і не може ототожнюватися з рішеннями міжнародної судової установи, прийнятими за наслідками розгляду заяв про порушення конвенційних прав особи. Саме такого висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду в ухвалі від 05.10.2021 р. у справах №№ 752/25120/18, 991/703/20, 991/982/20, 991/4794/20 за результатами розгляду заяви ОСОБА_12 про перегляд судових рішень за виключними обставинами з підстави встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов`язань, а не колегія суддів, як стверджує захист. Натомість, посилання колегією суддів на вищевказаний висновок Великої Палати в своїй ухвалі в межах іншої судової справи свідчить лише про врахування позиції вищої судової інстанції, що є обов`язком суду, у відповідності до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів». 
Колегія суддів відхиляє також і доводи захисту про те, що рішення Пленуму ЄСПЛ від 06.07.2020 р. виключає участь колегії суддів у розгляді цієї справи з тих підстав, що «Пленум ЄСПЛ виступив судом найвищої інстанції по відношенню до ВАКС і АП ВАКС та переглянув обставини даної справи», оскільки ані Пленум ЄСПЛ не переглядав обставини даної справи та не досліджував сукупність наявних у ній доказів, які стосуються вирішення питання про обрання ОСОБА_12 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ані колегія суддів ще не розглядала вказане питання. Враховуючи, що жодних висновків стосовно ОСОБА_12 у даній справі колегією суддів наразі не зроблено, безпідставним є посилання захисту на те, що наявність рішення Пленуму ЄСПЛ зобов`язує колегію суддів зробити протилежні висновки стосовно тих самих доказів. 
Іншою підставою для відводу колегії суддів заявлено те, що нею в ухвалі від 21.08.2024 р. в іншій справі № 991/2193/24 використано висновки, викладені у рішенні ЄСПЛ від 09.07.2024 р. у справі «ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» проти України» на користь сторони обвинувачення, попри те, що ЄСПЛ прямо зазначив, що його висновки у цій справі не мають жодного впливу на результат національного кримінального провадження та не можуть тлумачитись як факти для цілей такого провадження. Окрім того, колегія суддів використала їх за відсутності офіційного перекладу рішення ЄСПЛ, тим самим виявивши упередженість до ОСОБА_12 та прихильність до сторони обвинувачення. 
Натомість, зі змісту ухвали, на яку посилаються захисники у заяві про відвід, вбачається, що колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, доводи сторони захисту та пояснення прокурора, дослідивши докази, наявні в матеріалах провадження, а також рішення Пленуму ЄСПЛ від 06.07.2020 р., на яке захист звертав особливу увагу, дійшла висновку про наявність достатніх доказів, аби стверджувати про можливу причетність ОСОБА_12 до вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України, що відповідає стандарту достатніх підстав для підозри у вчиненні злочину. Після чого колегія суддів, надаючи у вищевказаній ухвалі оцінку посиланню сторони захисту на «абсурдність версії сторони обвинувачення» щодо введення ОСОБА_12 в оману ЄСПЛ (звернення ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» із заявою до ЄСПЛ проти України щодо невиконання рішення національних судів за відсутності на це правових підстав), з огляду на те, що ЄСПЛ самостійно приймає рішення щодо прийнятності тої чи іншої заяви, а рішення ЄСПЛ від 20.10.2015 р. наразі не переглянуте і є чинним, наголосила, що «…Вирішення чи не вирішення питання про перегляд рішення ЄСПЛ про дружнє врегулювання від 20.10.2015 р., на думку колегії суддів, на даній стадії кримінального провадження не має правового значення. Більше того, колегією суддів встановлено, що 09.07.2024 року, тобто до постановлення колегією суддів даної ухвали, ЄСПЛ розглянув заяву Міністерства юстиції України від 26.10.2015 р. та дійшов висновку про повернення заяви ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» від 14.09.2013 р. до реєстру справ та визнання її неприйнятною…». 
Тобто, колегія суддів відхилила доводи сторони захисту щодо вирішального значення у даній справі не переглянутого рішення ЄСПЛ про дружнє врегулювання від 20.10.2015 р., та зазначила, що на її переконання, це питання на даній стадії кримінального провадження правового значення не має. Водночас, наголосила, що зазначені вище доводи захисників спростовуються також рішенням ЄСПЛ від 09.07.2024 р., яким на даний час рішення про дружнє врегулювання від 20.10.2015 р. переглянуто з відповідними висновками, зазначеними у цьому рішенні. 
Посилання захисника на наявність інших обставин, які на його думку свідчать про обвинувальний ухил колегії суддів та викликають сумніви у її неупередженості, - зокрема, численні відмови колегії суддів у задоволенні заяв сторони захисту про відвід, ігнорування колегією суддів аргументів та доказів сторони захисту, трактування нею рішень ЄСПЛ на користь сторони обвинувачення, відмова колегії суддів у повторному дослідженні доказів та витребуванні додаткових матеріалів у сторони обвинувачення за клопотанням захисту, також відхиляються, оскільки наведене є нічим іншим, як незгодою сторони захисту з правовою позицією колегії суддів в інших судових справах.
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що основною та, фактично, єдиною підставою для відводу складу суду як у цій судовій справі, так і у кримінальному провадженні в цілому, є незгода захисту з процесуальними рішеннями, постановленими стосовно ОСОБА_15 та інших підозрюваних у провадженні № 52017000000000361, що не може вважатися обставиною, яка викликає сумнів у неупередженості судді в розумінні ст. 75 КПК України.
Згідно з рішенням ЄСПЛ «Олександр Волков проти України», безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Існування безсторонності для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод повинно встановлюватися згідно з: 1) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав він особисту упередженість або чи був об`єктивним у справі, та 2) об`єктивним критерієм, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності.
Коли вирішується, чи є в цьому випадку законні підстави побоюватися, що конкретному органу не вистачає неупередженості, то позиція тих, хто про це стверджує, важлива, але не є визначальною. Визначальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно виправданими (рішення ЄСПЛ «Феррантеллі та Сантангело проти Італії»). 
Отже, сумнів у неупередженості суду повинен бути розумним, інакше будь-який судовий процес може перетворитись у тривалу недовіру до суду та, відповідно, зміну його складу.
Жодних доказів упередженого ставлення колегії суддів захистом не надано та при розгляді даної заяви про відвід не встановлено. Заявлений відвід не містить наявних, належних та підтверджених даних, які б викликали сумнів у неупередженості та свідчили б про наявність підстав для відводу колегії суддів. 
За наведених обставин, посилання сторони захисту у заяві про відвід на п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України не є доречними та відхиляються колегією суддів.
Існування будь-яких інших підстав, передбачених ст. 75 КПК України, для відводу складу суду колегією суддів також не встановлено.
Відтак, колегія суддів дійшла висновку, що заявлений відвід не містить належних та підтверджених даних, які б свідчили про реальне існування будь-яких підстав для відводу колегії суддів як в цілому у кримінальному провадженні № 52017000000000361 від 01.06.2017 р., у якому ОСОБА_12 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України, так і в судовій справі № 991/6813/23 про обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а відтак, у задоволенні заяви про відвід слід відмовити.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 75-81 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
У задоволенні заяви захисника  ОСОБА_7 про відвід колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду - відмовити. 

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                              ОСОБА_2 

судді                                                                          ОСОБА_3 

                                                                                ОСОБА_4