ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
02 грудня 2024 року
м. Київ
справа № 645/2847/23
провадження № 51-4730 км 24
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання                                     ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Харківського апеляційного суду від 11 липня 2024 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12023221190000615 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт Краснокутськ Харківської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 ), раніше судимого:
- 21.11.2022 вироком Октябрського районного суду м. Полтави за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі положень ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік;
- 21.02.2023 Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі положень ст. 75, п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Фрунзенський районний суд м. Харкова вироком від 14 лютого 2024 року визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.185 КК України, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного за цим вироком покарання суд частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 21.11.2022 і призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і 1 місяць.
Також на підставі ч. 1 ст. 71 КК України місцевий суд ще раз до призначеного ОСОБА_6 за цією сукупністю вироків покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 21.02.2023 та призначив йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і 2 місяці.
Згідно з вироком ОСОБА_6 під час дії воєнного стану, приблизно о 07:00  12.05.2023 (точний час в ході досудового розслідування не встановлено), маючи намір на таємне викрадення чужого майна свого знайомого ОСОБА_7 , поєднаного з проникненням у житло; діючи умисно, з корисливих мотивів через незачинені двері шляхом вільного доступу незаконно проник у квартиру АДРЕСА_3 і, побачивши, що ОСОБА_7 спить і за його протиправними діями ніхто не спостерігає, з кишені куртки потерпілого, яка знаходилась на стільці, викрав 6 500 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ станом на 12.05.2023 становило 237 695,9 грн, та 24 000 грн, які належали ОСОБА_7 . Після цього ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 261 695,9 гривень.
Харківський апеляційний суд ухвалою від 11 липня 2024 року апеляційну скаргу прокурора задовольнив частково, а вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_6 покарання змінив.
Зокрема апеляційний суд виключив із вироку рішення суду про призначення на підставі положень ст. 71 КК України покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 21.11.2022.
Постановив вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі положень ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання апеляційний суд частково приєднав невідбуту частину покарання лише за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 21.02.2023 та призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і 1 місяць. У решті вирок місцевого суду апеляційний суд залишив без зміни. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржувану ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням кримінального процесуального закону, що призвело до м`якості призначеного покарання.
На обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що ОСОБА_6 двічі вироками місцевих судів від 21.11.2022 та від 21.02.2023 був засуджений за вчинення кримінальних правопорушень і його цими вироками двічі було звільнено від відбування призначених покарань на підставі положень ст. 75 КК України із випробуванням з іспитовим строком 1 рік. 
Нове кримінальне правопорушення у цьому провадженні ОСОБА_6 вчинив у період обох іспитових строків як за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 21.11.2022, так і за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 21.02.2023.
Враховуючи викладене, прокурор вважає, що, призначаючи ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, суд мав на підставі положень ст. 71 КК України приєднати йому частину невідбутого покарання і за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 21.11.2022 і за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 21.02.2023.
Неправильне застосування положень ст. 71 КК України апеляційним судом, на думку прокурора, призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав подану касаційну скаргу і просив її задовольнити.
Іншим учасникам судового провадження були надіслані повідомлення про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, заяв про участь у ньому не подавали. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з вимогами ч. 1, 2 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися положеннями статей 412-414 цього Кодексу.
У касаційній скарзі прокурор не оспорює висновків суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 185 КК України.
За приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до змісту ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Однак ухвала апеляційного суду цим вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Частиною 3 ст. 78 КК України передбачено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 21 листопада 2022 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі положень ст. 75 КК України ОСОБА_6 було звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік (т. 1 а. с. 101-102).
Крім цього, вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 21 лютого 2023 року ОСОБА_6 також було засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі положень ст. 75 КК України ОСОБА_6 так само було звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік (т. 1 а. с. 97-98). 
У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_6 було засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, яке було вчинено 12 травня 2023 року, тобто протягом одночасно двох іспитових строків, як за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 21 листопада 2022 року, так і за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 21 лютого                   2023 року.
Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 14 червня 2021 року (справа № 443/806/19, провадження № 51-5994 кмо 20) зроблено висновок щодо призначення покарання за правилами ст. 71 КК України. 
Зокрема у ньому зазначено, що «попередній вирок» відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України є вирок або вироки, покарання за якими повністю не відбуте особою на час вчинення одного чи декількох нових кримінальних правопорушень.
За змістом цього ж висновку, якщо особа вчинила принаймні одне кримінальне правопорушення після постановлення двох попередніх вироків,які виконуються самостійно, і останнім (третім) вироком особі призначається покарання, яке належить відбувати реально, припиняється окреме виконання обох попередніх вироків. Правовою підставою такого припинення щодо першого вироку є положення ч.3 ст.78 та ст.71 КК України, а правовою підставою припинення виконання другого вироку - положення ст.71 КК України. Остаточне покарання в такому випадку особі призначається на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків з урахуванням покарань, призначених за всіма (трьома) вироками. 
З огляду на це, колегія суддів Верховного Суду вбачає висновок апеляційного суду про те, що остаточне покарання в такому випадку ОСОБА_6 має бути призначено на підставі положень ст. 71 КК України за сукупністю вироків з урахуванням покарання, призначеного лише за попереднім вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 21.02.2023, необґрунтованим, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначення необґрунтовано м`якого остаточного покарання за сукупністю вироків.
З огляду на це ухвала апеляційного суду не відповідає положенням ст. 419 КПК України. 
Враховуючи викладене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Крім цього, вироком Фрунзенського районного суд м. Харкова від 14 лютого 2024 року щодо ОСОБА_6 було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою. Згідно з матеріалами кримінального провадження на даний час ОСОБА_6 відбуває призначене йому покарання у ДУ «Темнівська виправна колонія (№ 100)». 
Беручи до уваги, що ухвала апеляційного суду скасовується з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, й відповідно вирок суду першої інстанції є таким, що не набрав законної сили, колегія суддів Верховного Суду вважає необхідним з метою запобігання ризику переховування ОСОБА_6 від суду, ризику вчинення нових кримінальних правопорушень, враховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Керуючись положеннями ст. ст. 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 11 липня 2024 року щодо ОСОБА_6  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати  ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто до 30 січня  2025 року включно.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                                          ОСОБА_3