КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД    
                                                                                    
       Апеляційне провадження                                                         Доповідач- Кафідова О.В.
        № 22-ц/824/16202/2024                                                                    
 
                                                          П О С Т А Н О В А
 
І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И

          м. Київ                                                                                      Справа № 363/150/24                            
 
31 жовтня 2024 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів  Судової палати з розгляду цивільних справ:
 
головуючого судді  - Кафідової О.В.
суддів                       - Оніщука М.І.
                                  - Шебуєвої В.А.
при секретарі           - Смолко А.В.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Войчука Володимира Анатолійовича на заочне рішення Вишгородського районного суду Київської області від 01 серпня 2024 року, ухвалене під головуванням судді  Дьоміної О.П. у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивачки: Служба у справах дітей Вишгородської міської ради, Орган опіки та піклування Вишгородської міської Ради, про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання, -
в с т а н о в и в:
            У січні 2024 року ОСОБА_1 звернулася до суду з вищевказаним позовом, в якому просила відібрати у батька ОСОБА_2 малолітню дитину - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та повернути його матері ОСОБА_1 за місцем її проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , допустивши негайне виконання рішення суду.
            В обґрунтування заявлених вимог ОСОБА_1 посилається на те, що вона є матір`ю малолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . З батьком дитини вона перебувала у шлюбі з 04.07.2015 року по 04.12.2023 року. З моменту фактичного припинення шлюбних стосунків з відповідачем син ОСОБА_5 проживав разом з нею за адресою: АДРЕСА_1 , де з 22.12.2016 року зареєстровано місце проживання останнього. 
На початку серпня 2023 року відповідач звернувся до неї з пропозицією дозволити йому разом з сином поїхати на відпочинок до родичів в Естонську Республіку, м. Таллінн. Також, відповідач стверджував, що можливо на декілька днів вони поїдуть до Латвії на консультацію до лікаря ортопеда, так як у їх сина вроджена двобічна клишоногість та через це він має інвалідність. Так, відповідач користуючись її довірою попросив надати письмову згоду на вивезення сина до країн-членів ЄС та країн Шенгенської угоди. Мова йшла про поїздку з 15.08.2023 року строком до 10-ти днів з обов`язковим поверненням до 01.09.2023 року, оскільки син мав піти на навчання до першого класу у Вишгородський ліцей «Сузір`я», куди він зарахований до 1-А класу. Дбаючи про здоров`я сина, вона 10.08.2023 року підписала відповідну заяву, яку нотаріально посвідчила. Вказана заява була оформлена строком на 3 місяці. 
В подальшому, відповідач разом із сином виїхав до Естонської Республіки, в м. Таллінн він вийшов на зв`язок повідомивши, що вони вже доїхали і з ними все добре. Згодом, відповідач розповідав, що він вже купує квитки назад до м. Києва для повернення до м. Вишгорода, однак після цього зв`язок із ним повністю пропав. Вона намагалась знайти сина через родичів, але все було марно, оскільки всі родичі відповідача заблокували її номер та не відповідали на смс-повідомлення. Лише 06.09.2023 року відповідач увімкнув телефон та повідомив, що він разом з сином перебуває у АР Крим у своїх батьків. Вивезення сина до АР Крим відповідач здійснив без її згоди позивачки, шляхом обману. З того часу вона спілкувалася із сином лише по телефону. Зазначає, що спочатку вона намагалась переконати відповідача повернути сина, але він не погоджувався та не дозволяв самостійно приїхати і забрати сина. Крім того, вона виявила, що відповідач забрав амбулаторну карту сина з КНП «Вишгородська центральна районна лікарня», яка постійно там знаходилась. Тобто, відповідач готувався до викрадення сина. 
04.10.2023 року вона звернулася до поліції та прокуратури із відповідними заявами про викрадення сина, однак отримала відповідь, що це не входить до їх повноважень. Також, 15.10.2023 року вона звернулась із відповідною заявою до Омбудсмена, але також отримала відповідь, що це не входить до його компетенції. Тоді, 20.11.2023 року вона звернулась до Міністерства юстиції України із заявою про надання допомоги в поверненні сина, де заява розглядається щодо здійснення відповідної міжнародної процедури. Через вказані дії відповідача син не пішов до школи 01.09.2023 року. ОСОБА_1 вказує, що син проживав із нею, вона займалась його вихованням та навчанням. Наразі спілкування із сином відбувається виключно під контролем відповідача, який не дає сину розповісти все, що він хоче. При цьому, син повідомляє їй, що хоче повернутися до України та дуже сумує за нею та своїми речами. Зі слів відповідача, позивачка знає тільки те, що в АР Крим син знаходиться в м. Керч, але перевірити це вона ніяк не може. Позивачка забезпечила сину дистанційне навчання у ліцеї «Сузір`я», але відповідач відмовив в цьому навчанні та не забезпечує йому українське навчання. Більше того, син сторін по справі постійно перебуває в квартирі та дуже мало виходить на вулицю, відповідач не забезпечує його будь-яким позашкільним навчанням. На теперішній час відповідач разом із родиною налаштовують сина проти позивачки. Під час проживання сина разом із позивачкою вона займалась лікуванням сина, а в м. Керч відповідач взагалі не приділяє цьому увагу. Крім того, в АР Крим зовсім інший клімат і незрозуміло як син буде переносити надмірну жару, оскільки має вади з народження та навіть від жари в потягу йому буває погано. Рік тому сину зробили операцію на ногах, а зараз позивачка позбавлена можливості навіть звозити сина на огляд до лікаря, який його оперував. Наразі, невідомо як протікає післяопераційний період. Крім того, син повідомляє позивачку, що він «постійно сидить в телефоні», в той час, як йому необхідно багато рухатись. 
Враховуючи, що відповідач відмовляється добровільно повернути їй сина вона вимушена звернутися до суду з цим позовом.
Рішенням Вишгородського районного суду Київської області від 01 серпня 2024 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивачки: Служба у справах дітей Вишгородської міської ради, Орган опіки та піклування Вишгородської міської Ради, про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання, відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що оскільки на момент звернення до суду з цим позовом відсутнє рішення органу опіки та піклування або суду про визначеннямісце проживання дитини сторін з матір`ю, а батьки мають рівні права та обов`язки відносно дитини, то заявлені ОСОБА_1 вимоги  про відібрання дитини від батька є передчасними.
Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, 29 серпня            2024 року представник ОСОБА_1 - адвокат Войчук В. А. подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції повністю та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовну заяву в повному обсязі.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що рішення суду першої інстанції ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права.
            Зазначає, що висновки суду першої інстанції суперечать правовим висновкам, викладеним у постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 25.03.2024 року в справі № 183/1464/22. Посилається на те, що мати (батько) має право на пред`явлення позову про відібрання дитини, у разі коли один із батьків змінив без згоди іншого з батьків місце проживання до ухвалення рішення про визначення місця проживання дитини. Для повернення дитини за попереднім місцем проживання не потрібно доводити факт наявності нормальних умов для її виховання та розвитку, а лише те, що дитина проживала там до самоправної зміни її місця проживання одним із батьків. У матеріалах справи достатньо доказів на підтвердження місця проживання дитини сторін з матір`ю, наявні докази самочинного протиправного вивезення сина за кордон і неповернення його в Україну. Під час розгляду справи представник позивача повідомляв, що у зв`язку з відсутністю дитини та батька в Україні, орган опіки та піклування позбавлений можливості вирішити питання про визначення місця проживання дитини, оскільки їх участь є обов`язковою. Вказане в усному порядку також підтвердив представник органу опіки та піклування. Проте суд проігнорував вказані положення законодавства. Таким чином, має місце невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
  В судове засідання з`явився позивач ОСОБА_1 та її представники адвокат Троян Оксана Олександрівна та ОСОБА_6 , які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити. 
Відповідач ОСОБА_2 , в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином. 
Представник третьої особи Служба у справах дітей Вишгородської міської ради в судове засідання не прибув, 25 жовтня 2024 року до Київського апеляційного суду від представника ОСОБА_7 надійшла заява в якій представник просив суд розглядати справу без їх участі. 
Представник третьої особи Орган опіки та піклування Вишгородської міської Ради в судове засідання не прибув, 18 жовтня 2024 року Київського апеляційного суду від представника ОСОБА_8 надійшло клопотання в якому представник просив суд задовольнити апеляційну скаргу та розглядати справу без участі представника органу опіки та піклування Вишгородської міської Ради.
З огляду на вище викладене колегія суддів вважає за можливе розглядати справу за відсутності не з`явившихся сторін. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, 04.07.2015 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 укладено шлюб, актовий запис за №1233, про що Відділом державної реєстрації актів цивільного стану Печерського районного управління юстиції у м. Києві видано свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_1 .
Від шлюбу сторони мають малолітнього сина - ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_2 , яке 28.11.2023 року видано повторно Відділом державної реєстрації актів цивільного стану у м. Чернігові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції.
10.08.2023 року приватним нотаріусом Вишгородського районного нотаріального округу Київської області Семенюк Т.В. посвідчено та зареєстровано в реєстрі за №870 заяву громадянки російської федерації ОСОБА_1 , якою остання дала свою згоду на багаторазові тимчасові виїзди та повернення її малолітнього сина - ОСОБА_3 , котрий народився в м. Києві, Україна, 03.11.2016 року, до України, з України за кордон до наступних країн: Республіки Польща, Латвійської Республіки, Естонської Республіки та інших країн учасниць Шенгенської угоди та країн-членів Європейського Союзу, у будь-який час та протягом будь-якого строку, починаючи з 13.08.2023 року по 13.11.2023 року включно, у супроводі його батька - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який протягом перебування за кордоном буде здійснювати відповідний нагляд за їх сином, нести відповідальність за життя, здоров`я і безпеку їх сина під час перебування за кордоном (у тому числі уживати, у випадку крайньої потреби, заходів, необхідних для забезпечення охорони здоров`я їх сина (госпіталізація, надання необхідної медичної допомоги тощо), обиратиме засіб та спосіб пересування, маршрут і місце перебування (місце тимчасового проживання) їх сина, вживатиме усіх залежних від нього заходів для безпечного перебування їх сина за кордоном, вирішуватиме будь-які інші питання стосовно їх сина, які можуть виникнути під час його перебування за кордоном, у тому числі згідно законодавства, та забезпечить своєчасне повернення їх сина до України після закінчення терміну перебування за кордоном.
Заочним рішенням Вишгородського районного суду Київської області від 04.12.2023 року розірвано шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , зареєстрований 04.07.2015 року Відділом державної реєстрації актів цивільного стану Печерського районного управління юстиції у м. Києві, актовий запис за № 1233.
04.10.2023 року ОСОБА_1 звернулась до начальника Вишгородського РУП ГУ НП в Київській області підполковника поліції Р. Бежука із заявою, в якій просила прийняти заходи до чоловіка ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який 13.08.2023 року вивіз їх спільного сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі території України, а саме до АР Крим. Свій дозвіл на виїзд сина було надало лише до Естонської Республіки та інших країн учасниць Шенгенської угоди. На даний час її чоловік відмовляється привезти їх сина на територію України та чинить перешкоди їй у спілкуванні з сином.
Згідно талону-повідомлення Єдиного обліку за №14768 вказану заяву зареєстровано в інформаційно-телекомунікаційній системі «Інформаційний портал Національної поліції України» (журналі Єдиного обліку) Вишгородського РУП ГУ НП в Київській області за №14768.
04.10.2023 року інспектор СЮП ВП Вишгородського РУП ГУ НП в Київській області лейтенант поліції Б. Лисенко отримав пояснення від ОСОБА_1 . 
Згідно з листом начальника Вишгородського РУП ГУ НП в Київській області Р.Бежука за №3097 від 19.10.2023 року, за результатами проведеної роботи за заявою ОСОБА_1 , у зв`язку із відсутністю кримінального правопорушення, рішення прийнято згідно вимог Закону України «Про звернення громадян», тому матеріали перевірки списані до справи за № 3097.
Відповідно до довідки інспектора СЮП ВП Вишгородського РУП ГУНП в Київській області лейтенанта поліції Б.Лисенка «Про розгляд звернення ОСОБА_1 ЄО за №14768 від 04.10.2023 року», під час проведення перевірки за зверненням, було опитано ОСОБА_1 , яка пояснила, що ІНФОРМАЦІЯ_3 її чоловік ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вивіз їх спільного сина       ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі території України до Естонської Республіки, з дозволу ОСОБА_1 . Між ОСОБА_1 та її чоловіком укладено договір за №88/01-16 від 11.09.2023 року, нотаріально завірений приватним нотаріусом Вишгородського районного нотаріального округу Київської області на 3 місяці. На даний час її чоловік з їх спільним сином перебуває на окупованій території АР Крим та відмовляється повертатись на територію України, перешкоджає їй спілкуватись із сином. Опитати ОСОБА_2 щодо фактів викладених у зверненні не надалось можливим, у зв`язку із тим, що не вдалося встановити місцезнаходження останнього. Таким чином, перевірка за результатами розгляду звернення ОСОБА_1 вважається закінченою, а матеріали перевірки списано до справи та передано на зберігання до штабу Вишгородського РУП.
04.10.2023 року ОСОБА_1 звернулась із заявою до керівника Вишгородської окружної прокуратури Василенка М.О., в якій вказала, що її чоловік ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 їх сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до Естонської Республіки, за її дозволом, який був оформлений у нотаріуса. Дозвіл діяв з 13.08.2023 року до 13.11.2023 року, але наразі цей дозвіл скасований. 06.09.2023 року її чоловік повідомив, що він з їх сином перебуває в АР Крим і повертати дитину не збирається. Про те, що дитина буде перебувати в АР Крим їй не було відомо. Наразі у їх сина є посвідчення інвалідності, що і надало змогу виїхати чоловіку за кордон, заради уникнення від мобілізації. Зараз чоловік відмовляється приїхати до будь-якої іншої країни, щоб вона мала змогу побачити сина, спілкується з сином виключно по відео-зв`язку, але зі згоди батька.
05.10.2024 року листом за № 54-6430 вих-23 заступник керівника Вишгородської окружної прокуратури М. Роговенко направив звернення ОСОБА_1 до начальника Служби у справах дітей та сім`ї Вишгородської міської ради для організації перевірки, викладених заявницею доводів, в межах компетенції.
15.10.2024 року ОСОБА_1 звернулась до Уповноваженого Верховної ради України з прав людини Лубінця Д.В. , у якому просила посприяти або допомогти повернути її сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , додому, а саме до м. Вишгорода, з тимчасово окупованої території АР Крим.
27.10.2023 року представником Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини І.Сусловою надано відповідь на звернення ОСОБА_1 , в якій зазначено, що у зверненні відсутня інформація щодо порушення прав заявника органами державної влади, органами місцевого самоврядування або їх посадовими чи службовими особами, а йдеться про спірні цивільно-правові відносини, що виникли між батьками дитини.
Одночасно повідомлено, що Уповноважений готовий сприяти у захисті прав у межах і спосіб, визначені Законом, але не може виходити за межі наданих йому повноважень та перебирати на себе функції інших державних органів. За таких обставин та відповідно до Закону, підстав для вжиття Уповноваженим додаткових заходів реагування за зверненням немає.
20.11.2023 року ОСОБА_1 звернулась до Міністерства юстиції України із заявою про сприяння поверненню дитини стосовно ОСОБА_3 , який досягне 16-річного віку 03.11.2032 року.
З акту обстеження умов проживання за №134 вбачається, що 08.12.2023 року спеціалістами Служби у справах дітей та сім`ї Вишгородської міської ради ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , на підставі заяви ОСОБА_1 , з метою обстеження умов проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було проведено обстеження умов проживання за адресою: АДРЕСА_1 . В ході обстеження встановлено, що житло розміщене на 7 поверсі 20-ти поверхового будинку, яке складається з 2-х кімнат, коридору, кухні, ванної кімнати, санвузлу та балкону. Умови проживання: квартира з усіма зручностями, наявне електропостачання, водопостачання, водовідведення, опалення централізоване. В кімнатах просторо, чисто, охайно, зроблено сучасний ремонт. Кімнати та кухня умебльовані, облаштовані необхідною побутовою технікою, а санвузол та ванна кімнати - сантехнікою. Для дитини відведено окрему кімнату, яка облаштована місцем для сну, відпочинку та проведення змістовного дозвілля. Наявні дитячі іграшки, дитяча література та одяг. 
Згідно з довідкою за №02-23/452 від 12.12.2023 року ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , дійсно навчається у 1-А класі Вишгородського ліцею «Сузір`я» ВМР з 01.09.2023 року, згідно наказу «Про зарахування дітей до 1-го класу в 2023-2024 н.р.» №02-01/78-У від 31.05.2023 року. Зі слів матері, дитина не приступила до навчання у зв`язку із тим, що батько учня вивіз його до тимчасово окупованої АР Крим. Місце навчання за учнем 1-А класу ОСОБА_3 зберігається (т.1, а.с. 26).
Згідно витягу за №572 про зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб, станом на 20.12.2023 року у будинку за адресою: АДРЕСА_1 , було зареєстровано 5 осіб, а саме: ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_8 та ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_9 (т.1, а.с. 24).
З декларації за №0001-8КРН-6РА0 про вибір лікаря, який надає первинну медичну допомогу від 26.01.2023 року вбачається, що ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , законним представником якого є ОСОБА_1 , отримував первинну медичну допомогу в КНП «Центр допомоги первинної медико-санітарної допомоги Мукачівської міської територіальної громади».
З декларації за №0001-МТ19_Р6А0 про вибір лікаря, який надає первинну медичну допомогу від 01.05.2023 року вбачається, що ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , законним представником якого є ОСОБА_1 , отримував первинну медичну допомогу в КНП «Центр допомоги первинної медико-санітарної допомоги» Вишгородської міської ради.
З виписки із медичної картки амбулаторного (стаціонарного) хворого ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вбачається, що останній має вроджену клишоногість, психічний та фізичний стан дитини відповідає віку, на огляд до лікаря з дитиною приходить мама.
Згідно з консультативним висновком спеціаліста від 27.09.2022 року ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , має двобічну вроджену клишоногість. Стан після лікування деформації стоп за Ponseti та хірургічного лікування (за м/проживання). Повний рецидив деформації обох стоп зі значним порушенням функції опори та ходьби, Pirani 4.0.
Відповідно до посвідчення серії НОМЕР_3 ОСОБА_3 , 2016 року народження, є дитиною з інвалідністю, законним представником якого є і ОСОБА_2 , 1989 року народження .
Згідно з довідкою за №88 від 27.02.2023 року ОСОБА_2 перебуває на обліку в Управлінні соціального захисту населення Вишгородської райдержадміністрації і отримує допомогу на ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який є дитиною з інвалідністю.
Як вбачається із довідки за №16, яка видана 08.02.2024 року директором ВМКДНЗ ясла-садок «Ластівка» ОСОБА_16 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , дійсно відвідував міський комунальний дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) «Ластівка» з вересня 2019 року по серпень 2023 року.
Згідно долученої до матеріалів справи психолого-педагогічної характеристики на ОСОБА_3 , останній відвідував гр. « Калинка » ДНК « Ластівка » м. Вишгород з вересня 2019 року по серпень 2023 року. За час відвідування садочку зарекомендував себе, як доброзичливий, врівноважений, добре розвинений, завжди охайний і доглянутий. Хлопчик комунікативний, охоче вступає в контакти з однолітками, легко знаходить спільну мову з дорослими (вихователями). Садочок відвідував із задоволенням, мав друзів серед одногрупників, виявляв інтерес до занять та ігрової діяльності. ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , завжди виявляла інтерес до життя дитини в дитсадку, його успіхів, взаємовідносин з однолітками, радилась з педагогами з питань виховання та розвитку дитини. Входила до складу батьківського комітету.
З витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що ОСОБА_1 зареєстрована як ФОП, види економічної діяльності: 62.01. комп`ютерне програмування (основний), 62.09 інша діяльність у сфері інформаційних технологій і комп`ютерних систем, 63.99 надання інших інформаційних послуг, н.в.і.у.
З Акту сусідів по під`їзду про мешканців квартири за АДРЕСА_2 , від 13.02.2024 року, ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 слідує, що вказані особи підтвердили, що їх сусідкою по під`їзду є ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_6 . Вони, як сусіди, спілкуються із сім`єю ОСОБА_1 та знають про обставини їх сімейного життя, періодично ходять один до одного в гості. Знають, що з вересня 2016 року ОСОБА_1 проживала в квартирі з чоловіком ОСОБА_2 . В листопаді 2016 року ОСОБА_1 народила сина ОСОБА_5 та в їх квартирі вони проживали втрьох. Сусіди разом із ОСОБА_25 та ОСОБА_5 гуляли на дитячому майданчику, їздили в спільні поїздки в парки та зоопарки. З грудня 2020 року ОСОБА_1 проживала в квартирі лише з сином, ОСОБА_2 з ними більше не проживав, знають, що ОСОБА_1 з чоловіком розійшлися. Сусіди підтверджують, що ОСОБА_1 завжди дбайливо доглядала за сином, водила його в дитячий садок, гуляла з ним у дворі будинку на дитячому майданчику, водила його в інші парки та цікаві дитячі місяця, син був завжди охайно вдягнутий, виховано себе поводив, вмів розмовляти українською мовою, якої його навчила матір та віддала сина до україномовного дитсадка. Сусіди знають, що син хворий на клишоногість та ОСОБА_1 займалась його лікуванням, возила у м. Мукачево та у м. Ужгород на планову операцію. ОСОБА_2 періодично відвідував сина і ОСОБА_1 цьому не заважала і не перешкоджала їх зустрічам. Будь-яких нарікань на ОСОБА_1 та на її сина ОСОБА_3 не мають. З вересня 2023 року ОСОБА_5 мав розпочати навчання в 1 класі. При зустрічах розповідав, як він буде навчатися у школі, як вони з мамою вже придбали рюкзак, зошити, олівці, ручки, шкільний одяг, як в нього будуть нові друзі, що він вже був у школі та йому сподобалось там. Від серпня 2023 року ОСОБА_5 відсутній за місцем проживання та за цей час сусіди жодного разу не бачили ОСОБА_2 . Зі слів ОСОБА_1 знають, що ОСОБА_2 наприкінці серпня вивіз сина в АР Крим без її згоди, під виглядом поїздки до Естонської Республіки. Сусіди вважають, що ОСОБА_1 , як мати зможе доглянути та виховати сина, займатись його лікуванням. ОСОБА_1 постійно мала роботу та здатна забезпечувати і доглядати сина краще ніж батько. У м. Вишгороді у ОСОБА_1 є родичі.
З акту обстеження матеріально-побутових умов проживання від 10.01.2024 року вбачається, що за словами свідків ОСОБА_1 проживає за адресою: АДРЕСА_1 , разом із сином з грудня 2020 року, чоловік з родиною не проживає. На даний час ОСОБА_1 розлучена.
З листа Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України від 05.03.2024 року вбачається, що ОСОБА_26 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_27 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перетнули державний кордон 15.08.2023 року, пункт пропуску «Мостиська».
22.01.2024 року ОСОБА_27 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , отримав дозвіл на проживання в російській федерації за №1819/2023/91.
Як вбачається з довідки за №68/07-01, яка видана директором муніципального бюджетного загальноосвітнього закладу м. Керчі Республіки Крим «Школа № 23 ім. Героя Радянського Союзу С.Д. Подшивальнікова» ОСОБА_28 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , навчається в 1-В класі вказаного закладу. Вказані обставини підтверджуються також учнівським квитком ОСОБА_3 .
Рішенням міського голови Виконавчого комітету Вишгородської міської ради О.Момота за №317 від 16.05.2024 року затверджено висновок щодо розв`язання спору про відібрання дитини у батька і повернення її за попереднім місцем проживання (т.2, а.с. 57).
Згідно висновку про відібрання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у батька ОСОБА_2 і повернення його за попереднім місцем проживання, орган опіки та піклування Вишгородської міської ради вважав за доцільне затвердити висновок про відібрання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у батька ОСОБА_2 і повернення її за попереднім місцем проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 .
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що заявлені ОСОБА_1 вимоги  про відібрання дитини від батька є передчасними,  оскільки на момент звернення до суду з цим позовом відсутнє рішення органу опіки та піклування або суду про визначеннямісце проживання дитини сторін з матір`ю, а батьки мають рівні права та обов`язки відносно дитини.
Колегія суддів з такими висновками суду першої інстанції не погоджується, оскільки вони ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права та зроблені з порушенням норм процесуального права з огляду на таке.
Частиною третьою статті 51 Конституції України визначено, що сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.
За змістом положень частин сьомої, восьмої статті 7 СК України дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини.
Згідно зі статтею 12 Закону України «Про охорону дитинства» на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.
Виховання дитини має спрямовуватися на розвиток її особистості, поваги до прав, свобод людини і громадянина, мови, національних історичних і культурних цінностей українського та інших народів, підготовку дитини до свідомого життя у суспільстві в дусі взаєморозуміння, миру, милосердя, забезпечення рівноправності всіх членів суспільства, злагоди та дружби між народами, етнічними, національними, релігійними групами.
Відповідно до частини першої статті 18, частини першої статті 27 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року № 789-XII, держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.
У частині першій статті 9 Конвенції про права дитини передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в найкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 11 липня 2017 року у справі «М. С. проти України», заява № 2091/13, суд зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним (§ 76).
Між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини.
Аналіз наведених норм права, практики Європейського суду з прав людини дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів самої дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й, у першу чергу, повинні бути визначені та враховані інтереси дитини виходячи із об`єктивних обставин спору, а вже тільки потім права батьків.
Відповідно до частини четвертої статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає.
Міжнародні та національні норми не містять положень, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.
Згідно з частиною першою статті 141 СК України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою.
Відповідно до частин першої, другої статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.
Згідно з частиною першою статті 162 СК України, якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання. Дитина не може бути повернута лише тоді, коли залишення її за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров`я або обставини змінилися так, що повернення суперечить її інтересам.
Ця норма права встановлює правові наслідки протиправної зміни місця проживання малолітньої дитини одним із батьків (з яким вона не проживає) або третьою особою. Положення цієї статті покликані захистити права того з батьків, з ким на підставі закону або рішення суду визначено проживання дитини, від неправомірних дій другого з батьків щодо зміни її місця проживання (постанови Верховного Суду від 27 липня 2022 року у справі № 475/431/21 та від 21 червня 2023 року у справі № 336/2426/20).
У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 25 березня 2024 року у справі № 183/1464/22 (провадження           № 61-7478сво23) вказано, що судове рішення про визначення місця проживання дитини по своїй суті є рішенням про визнання, а за своїм змістом є рішенням немайнового характеру. Зважаючи на відсутність у судовому рішенні про визначення місця проживання дитини обов`язку вчинення дій боржником (тим із батьків, з яким фактично проживає дитина), таке рішення не підлягає примусовому виконанню.                                                                                                                                     Чинне законодавство не передбачає, що невиконання одним із батьків судового рішення щодо визначення місця проживання дитини з іншим із батьків, є умовою/підставою застосування статті 162 СК України. Основною умовою застосування статті 162 СК України є факт «самочинної зміни місця проживання дитини». У СК України є прогалина та відсутній регулятор, який визначав би правило поведінки учасників сімейних відносин для випадку, коли один з батьків змінив без згоди іншого з батьків місце проживання дитини до ухвалення рішення про визначення місця проживання і після ухвалення судового рішення місце проживання її не змінював. Подібною нормою є стаття 162 СК України, яка підлягає застосуванню на підставі аналогії закону. Очевидно, що позбавлення матері (батька) права ініціювати позов про відібрання дитини у разі, коли один із батьків змінив місце проживання до ухвалення рішення про визначення місця проживання і після ухвалення судового рішення місце проживання сина не змінював, суперечить принципу розумності та справедливості. Мати (батько) має право на пред`явлення позову про відібрання дитини у разі, коли один із батьків змінив без згоди іншого з батьків місце її проживання до ухвалення рішення про визначення місця проживання і після ухвалення судового рішення місце проживання сина не змінював, згідно зі статтею 162 СК України, яка підлягає застосуванню на підставі аналогії закону.
Відмовляючи у задоволенні позову у зв`язку з передчасністю його звернення, суд першої інстанції залишив поза увагою те, що основною умовою для застосування статті 162 СК України є факт самочинної зміни одним із батьків місця проживання дитини. При цьому, позбавлення матері (батька) права ініціювати позов про відібрання дитини у разі, коли один із батьків змінив місце проживання до ухвалення рішення про визначення місця проживання і після ухвалення судового рішення місце проживання сина не змінював, суперечить принципу розумності та справедливості.
Згідно зі статтею 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
У статті 77 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.
Відповідно до частин першої, третьої статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
За змістом статті 6 ЦПК України суд зобов`язаний здійснювати правосуддя на засадах рівності учасників цивільного процесу перед законом і судом незалежно від будь-яких ознак.
Згідно з частинами першою-третьою статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Загальними вимогами процесуального права, закріпленими у статтях 76-78, 81, 83, 84, 87, 89, 228, 235, 263-265 ЦПК України, визначено обов`язковість установлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, якими суд керувався під час вирішення позову (дослідження обґрунтованості, наявність доказів, що їх підтверджують).
Без виконання цих процесуальних дій ухвалити законне й обґрунтоване рішення у справі неможливо.
Судом встановлено, що малолітній син сторін - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 проживав разом із матір`ю (позивач у справі) в Україні у                    м. Вишгороді Київської області.
10.08.2023 року позивачка надала нотаріальну згоду на багаторазові тимчасові виїзди та повернення її малолітнього сина - ОСОБА_3 , котрий народився в м. Києві, Україна, 03.11.2016 року, до України, з України за кордон до наступних країн: Республіки Польща, Латвійської Республіки, Естонської Республіки та інших країн учасниць Шенгенської угоди та країн-членів Європейського Союзу, у будь-який час та протягом будь-якого строку, починаючи з 13.08.2023 року по 13.11.2023 року включно, у супроводі його батька - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Після 13.11.2023 року батько (відповідач) дитини не повернув малолітнього ОСОБА_3 на територію України та чинить позивачці перешкоди у спілкуванні з сином.
Встановивши, що до моменту звернення до суду з цим позовом місце проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1  було разом із матір`ю в Україні, а відповідач самочинно змінив місця проживання дитини, то колегія суддів вважає, що з урахуванням якнайкращих інтересів дитини, є всі підстави для повернення дитини за попереднім місцем його проживання.
Згідно з пунктом 2 частини першої статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
З огляду на вищевикладене, враховуючи встановленні судом обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню, з ухваленням нового рішення про задоволення заявлених позовних вимог.
Керуючись статтями 367, 374, 382 ЦПК України, суд, -
 
п о с т а н о в и в:
 
Апеляційну скаргупредставника ОСОБА_1 - адвоката Войчука Володимира Анатолійовича, задовольнити.
Заочне рішення Вишгородського районного суду Київської області від 01 серпня 2024 року скасувати та ухвалити нове рішення.
Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивачки: Служба у справах дітей Вишгородської міської ради, Орган опіки та піклування Вишгородської міської Ради, про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання задовольнити.
Відібрати у батька ОСОБА_2 малолітню дитину - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та повернути його матері  ОСОБА_1 за місцем її проживання, за адресою: АДРЕСА_1 .
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена
в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Повний текст постанови складено 18 листопада 2024 року
 
Головуючий:                                              Судді: