Номер провадження: 22-ц/813/4839/24 
Справа № 496/356/24
Головуючий у першій інстанції Буран В.М.
Доповідач Карташов О. Ю.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.10.2024 року                                                                  м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Карташова О.Ю.

суддів: Коновалової В.А., Кострицького В.В.

за участю секретаря судового засідання - Рудуман А.О.,

учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 
відповідач - Відділ освіти Усатівської сільської ради Одеського району Одеської області
третя особа - ІНФОРМАЦІЯ_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Одеського апеляційного суду 
апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якої діє адвокат Чирка Ольга Олегівна
на рішення Біляївського районного суду Одеської області від 21 лютого 2024 року
у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до відділу освіти Усатівської сільської ради Одеського району Одеської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ІНФОРМАЦІЯ_8, про стягнення середньої заробітної плати,

ВСТАНОВИВ:
 
ОПИСОВА ЧАСТИНА

 
Короткий зміст позовних вимог

 
У січні 2024 року ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом в якому просить стягнути з Усатівської сільської ради Одеського району Одеської області середню заробітну плату за період з вересня по грудень 2023 року у сумі 162832,01 грн з утриманням з цієї суми податків і обов`язкових платежів.
Позов обґрунтовує тим, що 22 червня 2023 року, ОСОБА_1 було укладено контракт № 140 Добровольця територіальної оборони, відповідно до якого позивачка взяла на себе зобов`язання з виконання завдань територіальної оборони в межах відповідної територіальної громади протягом строку дії Контракту, відповідно до вимог визначених Законом України «Про основи національного спротиву», Положення про добровольчі формування територіальних громад, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2021 року № 1449 та іншими нормативно-правовими актами України, що регулюють порядок діяльності добровольчих формувань територіальних громад, та Контрактом Добровольця територіальної оборони. 
Відповідно до п. 3 Контракту на добровольця, який уклав Контракт, поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та ст. 119 Кодексу Законів про працю України.
З 11 вересня 2023 року ОСОБА_1 було вивільнено з посади вчителя історії та зарубіжної літератури з Міжлиманської гімназії Усатівської сільської ради Одеського району Одеської області на термін дії контракту Добровольця територіальної оборони. Підставою вивільнення став наказ директора гімназії №18/01-03 від 08.09.2023 року. 
До заяви про вивільнення було надано копію Контракту № 140 Добровольця територіальної оборони від 22.06.2023 р., Довідку № 52 від 07.09.2023 р. про виконання обов`язків Добровольця територіальної оборони та витяг з заробітної плати за останні 6 місяців.
Після вивільнення з посади вчителя Відділ освіти Усатівської сільської ради Одеського району Одеської області (надалі за текстом - «Відповідач») протиправно перестав позивачці нараховувати та виплачувати середню місячну заробітну плату, яку має право отримувати у зв`язку з виконанням завдань територіальної оборони в ІНФОРМАЦІЯ_4 відповідно до укладеного Контракту.
Останній раз було виплачено заробітну плату в жовтні 2023 року у розмірі 1865,87 грн за 10 відпрацьованих днів вчителем у вересні 2023 року. 11 жовтня 2023 року ОСОБА_1 звернулась з питанням виплати заробітної плати до голови Усатівської сільської ради Одеського району Одеської області Маковейчука Ю.І., який на особистому прийомі відмовив в нарахуванні та виплаті заробітної плати та сказав, щоб ОСОБА_1 з цих підстав подавала до суду.
Також, 11 жовтня 2023 року позивачка звернулася зі скаргою до Південного міжрегіонального управління Державної служби з питань праці стосовно не нарахування та не невиплати заробітної плати в зв`язку з укладенням контракту Добровольця територіальної оборони.
Відповідно до довідки № 59 від 02.11.2023 р. за підписом Заступника командира ІНФОРМАЦІЯ_4, ОСОБА_1 , є стрільцем-медиком Добровольчого формування. Виконання завдань здійснюється цілодобово, як в робочий час, так і позаробочий час. Навантаження на добровольця складало на початку укладення контракту від 48 до 72 годин на тиждень щомісячно. Станом на 02.11.2023 року навантаження не змінилось та не планується змінюватись до завершення дії контракту. У разі проведення додаткових занять по медичній, тактичній та інших видах підготовки час навантаження буде збільшуватися.
08 листопада 2023 року ОСОБА_1 отримала відповідь від Відповідача, де зазначено, що роботодавець має право вимагати від добровольця - члена ІНФОРМАЦІЯ_3 підтвердження того, що виконання поставлених командиром завдань відбувається в робочий час відповідно до Закону України «Про працю» та ч.1ст. 119 Кодексу законів про працю України та просив надати йому завірені належним чином наступні документи: копії щомісячних графіків чергувань з 22.06.2023 р. по листопад 2023 р.; копії щомісячних табелів робочого часу за період з червня по листопад 2023 р. про виконання громадських обов`язків в робочий час; копії наказів командира ІНФОРМАЦІЯ_3, що підтверджують виконання поставлених завдань стрільця-медика Добровольчого формування у робочий час за період з червня 2023 р. по листопад 2023 р.
09 листопада 2023 року Довідкою № 61 від 09.11.2023 р. від ІНФОРМАЦІЯ_4 було повідомлено, що запитані Відповідачем документи не можуть бути надані в силу виконання Добровольчим формування завдань територіальної оборони та відповідно до приписів п.1.ч.1. ст. 8 Закону України «Про державну таємницю», відповідно до яких показники, які характеризують організацію, чисельність, дислокацію, бойову і мобілізаційну готовність, бойову та іншу військову підготовку, озброєння та матеріально-технічне забезпечення Збройних Сил України та інших військових формувань відносяться до державної таємниці у сфері оборони. Окремо було зазначено, що довідкою №59 від 02.11.2023 р. позивачці було надано вичерпну інформацію щодо її завантаження в робочий та позаробочий час з врахуванням обмежень визначених законодавством про державну таємницю у сфері оборони.
Довідку № 61 від 09.11.2023 р. від ІНФОРМАЦІЯ_4 позивачкою було надано Відповідачу, що не призвело до відновлення нарахування та виплати середньої заробітної плати по теперішній час.
11.11.2023 року ОСОБА_1 отримала відповідь Південного міжрегіонального управління державної служби з питань праці щодо розгляду скарги стосовно не виплати середнього заробітку за час виконання державних або громадських обов`язків, як добровольцю територіальної оборони. Відповідно до відповіді, їй було, в тому числі, повідомлено, що в даній ситуації законодавчих підстав для припинення виплати збереженого середнього заробітку зазначеним категоріям працівників не вбачається; форма підтвердження виконання поставлених командиром завдань територіальної оборони не визначена законодавством, тож командир може здійснювати підтвердження будь-якими належним чином засвідченими документами, які в достатній мірі вказують на залучення добровольця на виконання завдань територіальної оборони в його робочі дні; підтвердженням факту законності відсутності працівника на роботі у зв`язку з виконанням завдань територіальної оборони може бути документ, виданий командиром добровольчого формування, яким може бути довідка.
Таким чином, на час звернення до суду першої інстанції ОСОБА_1 з 11 вересня 2023 року не здійснюється нарахування та виплата середньої заробітної плати, тому позивачка вимушена звернутися до суду з питанням стягнення середньої заробітної плати за період з 11.09.2023 по 31.12.2023 року.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

 
Рішенням Біляївського районного суду Одеської області від 21.02.2024 року ухвалено цивільний позов ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до Відділу освіти Усатівської сільської ради Одеського району Одеської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ІНФОРМАЦІЯ_4 про стягнення середньої заробітної плати за період з вересня по грудень 2023 р. в сумі 162 832,01 грн. - залишити без задоволення.

Рішення суду вмотивовано тим, що оскільки ОСОБА_1 не надано достатніх доказів про залучення її до виконання державних та громадських обов`язків у робочий час, що визначено її місцем роботи, де вона була вивільнена, які б відповідали вимогам чинного законодавства про працю, відділ освіти Усатівської сільської ради Одеського району Одеської області, не мав підстав для нарахування заробітку. 

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

 
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 , в інтересах якої діє адвокат Чирка О.О. подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на те, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим, не відповідає «принципу правової визначеності», просить його скасувати та постановити нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити в повному обсязі. 

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

 
В апеляційній скарзі зазначено, що суд вдався до надмірного формалізму при вирішенні даного спору та в оскаржуваному рішенні не вказав, які ж саме достатні докази позивачка має надати відповідачу про залученні її до виконання державних та громадських обов`язків у робочий час, які б відповідали вимогам чинного законодавства про працю, та не вказав конкретно, які це норми.
Апелянт просить звернути увагу, що вона несе службу в ІНФОРМАЦІЯ_4 з 22.06.2023 року по теперішній час, вона є стрільцем-медиком та постійно залучена до виконання службових обов`язків на безоплатній основі по охороні та обороні ввірених об`єктів як в робочий, так і в позаробочий час. Зазначене підтверджується довідкою ІНФОРМАЦІЯ_4 № 59 від 02.11.2023 року. Виходячи з цього в скарзі позивачки наголошується, що на неї поширюється дія ч. 1 ст. 119 КЗпП України, а тому її вимоги про стягнення середнього заробітку є обґрунтованими.
Підсумовуючи викладене в скарзі зазначено, що суд першої інстанції необґрунтовано відмовив в задоволенні позову з підстав відсутності належних доказів здійснення обов`язків в робочий час, оскільки апелянтом такі докази були подані, але суд не прийняв їх до уваги. 

Узагальнені доводи та заперечення учасників справи

 
Позивачка ОСОБА_1 та її представник Чирка О.О. в судовому засіданні підтримали доводи апеляційної скарги, просили рішення скасувати, та винести нове рішення яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити в повному обсязі. 
Представник відділу освіти Усатівської сільської ради Одеського району Одеської області Іващенко Т.В. в судовому засіданні надала пояснення аналогічним викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просила залишити рішення суду першої інстанції без змін.
Представник третьої особи, командир ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_4. пояснив, що ОСОБА_1 несе службу на постійній основі, виконує бойові завдання командира військової частини 

Щодо відзиву на апеляційну скаргу

 
Ознайомившись з апеляційною скаргою та не погоджуючись з її змістом, т.в.о. начальника Відділу освіти Усатівської сільської ради Одеського району Одеської області Іващенко Т. надала відзив, в якому просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу позивачки без задоволення.
У відзиві зазначено, що позивачем по теперішній час не надано графіків чергування, табелю чи будь-яких інших документів, які б могли повно та достовірно визначити, що позивач виконує обов`язки добровольця територіальної оборони саме в робочий час, що передбачено ст. 119 КЗпП України. Зазначена обставина унеможливлює нарахування та виплату позивачу середнього заробітку. З наданих ОСОБА_3 довідок неможливо встановити кількість годин та робочих днів, протягом яких вона була залучена до виконання завдань територіальної оборони в складі ІНФОРМАЦІЯ_3.
Також у відзиві наголошується, що Актом проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо додержання вимог законодавства у сферах праці, складеного 01.11.2023 р. За № ПД/ОД/20708/126 відносно Відділу освіти Усатівської сільської ради Одеського району Одеської області порушень законодавства у сфері праці перевіркою за скаргою ОСОБА_1 відносно несплати їй середнього заробітку за виконання завдань територіальної оборони - порушень не було встановлено. 

Фактичні обставини справи, встановлені судом

 
22.06.2023 року ОСОБА_1 уклала контракт № НОМЕР_1 добровольця територіальної оборони.
Наказом № 18/01-03 від 08.09.2023 р. ОСОБА_1 на підставі її письмової заяви від 08.09.2023 року було вивільнено від викладання уроків історії та за рубіжної літератури на термін дії Контракту з 11.09.2023 р.
Відповідно довідки про доходи ОСОБА_1 , наданої т.в.о. начальника відділу освіти 09.11.2023 року, ОСОБА_1 отримала заробітну платню за період з березня 2023 року по серпень 2023 року у розмірі 141262,58 грн.
Також, за жовтень ОСОБА_1 отримала 1865,87 грн.
Для нарахування заробітної плати, ОСОБА_1 було отримано від командира ІНФОРМАЦІЯ_4 та надано Відділу освіти довідку № 52 від 07.09.2023 р., відповідно якої, ОСОБА_1 є стрільцем-медиком Добровольчого формування. Несе службу на постійній основі, виконує бойові завдання командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_1 входить до Добровольчого формування на добровільних засадах без нарахування заробітної плати та без отримання грошового забезпечення військовослужбовця. На особу, яка входить до складу Добровольчого формування територіальних громад, поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та ст. 119 Кодексу законів про працю України (передбачено п. 3 Контракту добровольця територіальної оборони, затверджений наказом Міністерства оборони України від 07.03.2022 № 84, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 07.03.2022 за № 307/37643).
11.10.2023 року ОСОБА_1 звернулась до голови ІНФОРМАЦІЯ_5 із заявою про роз`яснення, щодо розпорядження голови ОТГ про невиплату їй, заробітної плати.
11.10.2023 року ОСОБА_1 звернулась до начальника Південного міжрегіонального управління Державної служби з питань праці із скаргою, в якій просить перевірити законність дій, щодо не виплати заробітної плати, їй, як особі, яку було вивільнено з посади вчителя, для виконання покладених на неї обов`язків добровольця.
У відповідь на скаргу, 01.11.2023 року заступником начальника Південного міжрегіонального управління державної служби з питань праці, було роз`яснено, що законодавчих підстав для припинення виплати збереженого середнього заробітку зазначеним категоріям працівників не вбачається. Частиною 1 ст. 119 КЗпП України визначено про збереження згаданих гарантії саме на час виконання державних та/або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством ці обов`язки можуть виконуватися в робочий час. Отже, роботодавець має право вимагати від добровольця члена ІНФОРМАЦІЯ_3, підтвердження того, що виконання постановлених командиром завдань відбувається в робочий час.
У зв`язку з відсутністю підтверджуючих документів про виконання ОСОБА_1 державних або громадських обов`язків саме у робочий час, відділом освіти не нараховувався середній заробіток за час виконання працівником державних або громадських обов`язків.
02.11.2023 р. ОСОБА_1 заступником командира ІНФОРМАЦІЯ_4 було надано довідку № 59, відповідно якої, ОСОБА_1 виконання завдань здійснюється цілодобово, як в робочий, так і позаробочий час. Навантаження на добровольця складало з початку укладання контракту від 48 до 72 годин на тиждень щомісячно. Станом на 02.11.2023р. навантаження не змінилось та не планується змінюватись до завершення дії контракту. У разі проведення додаткових занять по медичній, тактичній та інших видах підготовки час навантаження буде збільшуватись.
08.11.2023 року т.в.о. начальника відділу освіти Усатівської сільської ради надало роз`яснення щодо листа ОСОБА_1 про невиплату їй середньої заробітної плати у зв`язку з її вивільненням з посади вчителя, відповідно якого, пояснено, що роботодавець має право вимагати від добровольця члена ІНФОРМАЦІЯ_3 підтвердження того, що виконання поставлених командиром завдань відбувається в робочий час відповідно ч. 1 ст. 119 ЗУ "Про працю". В наданої ОСОБА_1 довідки № 59 від 02.11.2023 р. вказано посилання на графіки чергувань, які не були наданні відділу освіти Усатівської сільської ради. Також, в роз`яснення зазначено про необхідність надання завірених: копії щомісячних графіків чергування з 22.06.2023 року по листопад 2023 року, копії щомісячних табелів робочого часу за період з червня по листопад 2023 року про виконання громадських обов`язків у робочий час; копії наказів командира ІНФОРМАЦІЯ_3, що підтверджують виконання поставлених завдань стрільця-медика Добровольчого формування у робочий час за період з червня 2023 року по листопад 2023 року.
Відповідно довідки № 61 від 09.11.2023 р. наданої за підписом Заступника командира ІНФОРМАЦІЯ_6, на вимогу ОСОБА_1 про надання копії щомісячних графіків чергування, табелів робочого часу, наказів командира ІНФОРМАЦІЯ_3, що підтверджують виконання добровольцем завдань територіальної оборони, їй повідомлено, що надання такої інформації призведе до витоку інформації. У виданій довідці від 02.11.2023 року № 59 надана вичерпна інформація про завантаження ОСОБА_1 .

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

 
Позиція апеляційного суду

 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступного.
Зі змісту статті 367 ЦПК України вбачається, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до положень ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін (частина перша статті 12 ЦПК України).
Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (частина четверта статті 12 ЦПК України).
Згідно з положенням частини третьої статті 13 ЦПК України учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Застосовані норми права та мотиви, з яких виходить апеляційний суд

 
Порядок утворення, комплектування, функціонування, підстави та порядок розформування добровольчих формувань територіальних громад визначаються Законом України «Про основи національного спротиву» від 16 липня 2021 року № 1702 (далі - Закон № 1702) та Положенням про добровольчі формування територіальних громад, яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2021 року № 1449.
Доброволець ІНФОРМАЦІЯ_7 - громадянин України або іноземець чи особа без громадянства, який перебуває в Україні на законних підставах впродовж останніх п`яти років та на добровільній основі зарахований до проходження служби у складі добровольчого формування ІНФОРМАЦІЯ_7 (п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону №1702).
Добровольче формування територіальної громади (ІНФОРМАЦІЯ_3) - воєнізований підрозділ, сформований на добровільній основі з громадян України, які проживають у межах території відповідної територіальної громади, який призначений для участі у підготовці та виконанні завдань територіальної оборони (п. 2 ч. 1ст. 1 Закону України «Про основи національного спротиву»).
Національний спротив - комплекс заходів, які організовуються та здійснюються з метою сприяння обороні України шляхом максимально широкого залучення громадян України до дій, спрямованих на забезпечення воєнної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності держави, стримування і відсіч агресії та завдання противнику неприйнятних втрат, з огляду на які він буде змушений припинити збройну агресію проти України (п. 8 ч. 1 ст. 1 Закону №1702).
Відповідно до ст. 4 Закону № 1702 територіальна оборона складається з військової, цивільної та військово-цивільної складових.
Військова складова територіальної оборони включає органи військового управління, військові частини ІНФОРМАЦІЯ_7, інші сили і засоби сил безпеки та сил оборони, які залучаються до виконання завдань територіальної оборони.
Військово-цивільна складова територіальної оборони включає штаби зон (районів) територіальної оборони та ІНФОРМАЦІЯ_3, які залучаються до територіальної оборони.
За приписами статті 8 цього Закону діяльність ІНФОРМАЦІЯ_3 здійснюється під безпосереднім керівництвом і контролем командира військової частини ІНФОРМАЦІЯ_7 за територіальним принципом.
Сили територіальної оборони Збройних Сил України - це окремий рід сил Збройних Сил України, на який покладається організація, підготовка та виконання завдань територіальної оборони (пункт 15 частини 1статті 1 Закону № 1702).
Відповідно до частини другої статті 24 Закону № 1702 на членів добровольчих формувань територіальних громад під час їх участі у заходах підготовки добровольчих формувань територіальних громад, а також виконання ними завдань територіальної оборони поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Положенням про добровольчі формування територіальних громад, яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2021 року № 1449, встановлено (пункт 21), що контракт добровольця тероборони укладається між особою, яка подала заяву щодо членства в добровольчому формуванні та її командиром. Форма такого контракту затверджується Міністерством оборони України.
Форму контракту добровольця територіальної оборони та посвідчення добровольця територіальної оборони затверджено наказом Міністерства оборони України від 07.03.2022 № 84 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 07.03.2022 за № 307/37643).
Пунктом 3 Форми контракту добровольця територіальної оборони передбачено, що на добровольця територіальної оборони, який уклав цей контракт, поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та статті 119 КЗпП України.
Отже наведеними нормами матеріального права передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком громадян України, який може відбуватися шляхом проходження військової служби або добровільного спротиву, шляхом добровільної участі, як доброволець територіальної оборони органу місцевого самоврядування, що не включає проходження військової служби у Збройних Сил України або альтернативної служби, яка регулюється Законом України «Про альтернативну (невійськову) службу».
Діяльність ІНФОРМАЦІЯ_3 з виконання завдань, визначених пунктом 2 Положення про ІНФОРМАЦІЯ_3, не є військовою службою в розумінні Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Відповідно до ч. 1 ст. 119 КЗпП України на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Редакція частини 3 статті 119 КЗпП України, яка була чинною на час укладення позивачкою контакту добровольця, передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи і посада на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову.
Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
19 липня 2022 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин», яким у ч. 3 ст. 119 КЗпП України слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада».
Отже, гарантії для працівників, визначені у частині першій і третій ст. 119 КЗПП, є різними, оскільки частиною першою гарантовано право працівника на збереження місця роботи і середнього заробітку на час виконання державних або громадських обов`язків, не пов`язаних з проходженням працівником військової служби, а частиною третьою даної статті передбачені гарантії працівникам під час проходження військової служби.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 не відноситься до категорії працівників, призваних на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду, а є членом добровольчого формування територіальної громади - воєнізованого підрозділу, сформованого на добровільній основі з громадян України, які проживають у межах території відповідної територіальної громади, який призначений для участі у підготовці та виконанні завдань територіальної оборони відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону України «Про основи національного спротиву».
З огляду на викладене, на ОСОБА_1 поширюються положення ч. 1ст. 119 КЗпП України і їй гарантується збереження місця роботи і середнього заробітку, оскільки остання не була призвана на військову службу, а була залучена до виконання державних та/або громадських обов`язків.
Колегія суддів уважає, що районний суд дійшов помилкового висновку щодо ненадання ОСОБА_1 об`єктивних та неупереджених доказів про залучення її до виконання державних та громадських обов`язків у робочий час, що визначено її місцем роботи, де вона була вивільнена, які б відповідали вимогам чинного законодавства про працю, оскільки, останньою були надані такі документи до позовної заяви. 
Документами, що підтверджують участь в територіальній обороні, є контракт добровольця територіальної оборони, типова форма якого затверджена наказом Міністерства оборони України від 07 березня 2022 року № 84.
Відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Верховним Судом в постанові від 25 липня 2023 року в справі №683/1255/22 (провадження № 61-4326св23) викладено правовий висновок, згідно якого на осіб, які перебувають у складі добровольчого формування територіальної оборони, поширюються гарантії щодо збереження місця роботи і середнього заробітку.
Крім того, відповідно довідки № 59 від 02.11.2023 року підписаною командиром ІНФОРМАЦІЯ_4 вбачається, що ОСОБА_1 є стрільцем-медиком Добровольчого формування. Виконання завдань здійснюється цілодобово, як в робочий, так і позаробочий час. Навантаження на добровольця складало з початку укладення контракту від 48 до 72 годин на тиждень щомісячно. Станом на 02.11.2023 навантаження не змінилось та не планується змінюватись до завершення дії контракту. У разі проведення додаткових занять по медичній, тактичній та інших видах підготовки час навантаження буде збільшуватись. 
Висновок суду, що зазначені в довідці № 59 від 02.11.2023 року цифрові показники «від 48 до 72 годин» є неприпустимими, у випадку начислення заробітної плати, оскільки такий рахунок має містити точні конкретні показники часу виконання обов`язків добровольця, для нарахування законної та обґрунтованої заробітної плати, є неправомірним.

Згідно висновків, викладених в рішеннях Європейського суду з прав людини, суворе трактування національним законодавством процесуального правила (надмірний формалізм) можуть позбавити заявників права звертатись до суду («Perez de Raela Cavaniles v. Spain», «Beles and others v. the Czech Republic», «RTBF v. Belgium»).
Також згідно рішення Європейського суду з прав людини не повинно бути занадто формального ставлення до передбачених законом вимог, оскільки доступ до правосудця повинен бути не лише фактичним але і реальним (Рішення суду з прав людини Жоффр де ля Прадель проти Франції).
У рішенні по справі «Мірагаль Есколано та інші проти Іспанії» Європейський суд з прав людини вказав, надто суворе тлумачення внутрішніми судами процесуальної норми позбавляє заявників права доступу до суду і завадило розгляду їхніх позовних вимог. Це визнане порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції.
При застосуванні процесуальних норм належить уникати як надмірного формалізму, так і надмірної гнучкості, які можуть призвести до скасування процесуальних вимог, встановлених законом.

Судом проігнорована надана ОСОБА_1 довідка № 61 від 09.11.2023 року яка підписана заступником командира ІНФОРМАЦІЯ_4, з якої вбачається, що надання графіків чергування добровольчого формування та наказів командира приведе до витоку інформації про показники, які характеризують ІНФОРМАЦІЯ_3, чисельність, дислокацію, бойову готовність, бойову та іншу військову підготовку, озброєння.

З огляду на викладене, апеляційний суд уважає, що наявні підстави для стягнення з Відділу освіти Усатівської сільської ради Одеського району Одеської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку.
При визначенні розміру середнього заробітку, що підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 , апеляційний суд виходить з наступного.
Порядок розрахунку середнього заробітку регулюється Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».
Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (абзац перший пункту 5).
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8).

Як вбачається з довідки про доходи наданої відділом освіти Усатівської сільської ради № 03-08/23 від 14.10.2024 року середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 становить 22583,56 грн.
Згідно наказу Усатівської сільської ради Одеського району Одеської області від 08.09.2023 року № 18/01-03 вивільнено учителя ОСОБА_1 від викладання уроків історії та зарубіжної літератури на термін дії контракту з 11.09.2023 року, у зв`язківку з виконанням обов`язків добровольця територіальної оборони.

Таким чином, ураховуючи вищезазначене, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за період з вересня 2023 по грудень 2023 року включно.
Враховуючи середньомісячний заробіток 22583,56 * 4 місяці (вересень, жовтень, листопад, грудень), та те, що позивачем було отримано заробітна плата за 10 днів вересня в розмірі 1865,87 грн, розмір стягнення становить 88468,37 грн.

Висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги

 
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення Біляївського районного суду Одеської області від 21.02.2024 року скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. 367, п. 2 ч. 1 ст. 374, ст. 376, ст. 384 ЦПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якої діє адвокат Чирка Ольга Олегівна, задовольнити частково.

Рішення Біляївського районного суду Одеської області від 21 лютого 2024 року скасувати та ухвалити нове судове рішення яким позовні вимоги задовольнити частково.

Стягнути з Відділу освіти Усатівської сільської ради Одеського району Одеської області ЄДРПОУ 44121990 на користь ОСОБА_1 РНОКПП НОМЕР_3 середню заробітну плату за період з 10 вересня по 31 грудня 2023 року в сумі - 88468,37 грн з утриманням з цієї суми податків і обов`язкових платежів.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення.
Касаційна скарга може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий О.Ю. Карташов

Судді В.А. Коновалова

В.В. Кострицький