ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"01" жовтня 2024 р.           Справа№ 910/18350/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Руденко  М.А.
суддів:            Барсук  М.А. 
          Пономаренка  Є.Ю. 

при секретарі:                               Реуцька Т.О.
за участю представників сторін:
від позивача: не з`явився; 
від відповідача: Підлипенський Д.В., дов. № 608 від 20.11.2023,
розглянувши  матеріали  апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Газойлтехнопайп"
на рішення  господарського суду міста Києва від 19.02.2024
у справі  № 910/18350/23 (суддя - Гулевець О.В.)
за позовом  товариства з обмеженою відповідальністю "Газойлтехнопайп"
до  товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор Газотранспортної Системи України"
про  стягнення 606 000,00 грн,-
В С Т А Н О В И В:
Товариство з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "Газойлтехнопайп" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ "Оператор Газотранспортної Системи України" (далі - ТОВ "Оператор ГТС України") про стягнення 606 000,00 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у відповідача не було законних підстав для звернення до акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус" (далі - АТ "КБ "Глобус"; банк-гарант) з вимогою про сплату коштів у розмірі 606 000,00 грн за банківською гарантією № 28486/ЮГ-22 від 24.06.2022, укладеною на забезпечення належного виконання позивачем умов договору № 4600006338 від 08.07.2022, оскільки позивач у визначений графіком термін не мав можливості виконати роботи за цим договором, внаслідок впливу обставин, що за своїм характером належать до форс-мажору, у зв`язку з чим сплачений на користь відповідача банком-гарантом гарантійний платіж у розмірі 606    000,00 грн підлягає поверненню відповідачем на підставі ст. 1212 Цивільного кодексу (далі - ЦК) України. 
Рішенням господарського суду міста Києва від 19.02.2024 у задоволенні позову відмовлено.
Мотивуючи рішення суд першої інстанції зазначив, що позивачем не спростовано факту настання гарантійного випадку за банківською гарантією № 28486/ЮГ-22 від 24.06.2022, укладеною на забезпечення належного виконання позивачем умов договору № 4600006338 від 08.07.2022, а, відповідно, і законності набуття відповідачем сплаченої банком-гарантом суми гарантії. 
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, ТОВ "Газойлтехнопайп" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати оскаржуване рішення і ухвалити нове, яким задовольнити позов.
Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що правомірність стягнення банківської гарантії має оцінюватись на момент пред`явлення вимоги з урахуванням того чи було порушено зобов`язання на час пред`явлення вимоги; позивач не мав можливості виконати роботи у визначений графіком термін, внаслідок впливу обставин, що за своїм характером належать до форс-мажору, а саме ракетні обстріли енергетичної інфраструктури України та внаслідок цього аварійне відключення електроенергії; розмір гарантії перевищує прибуток відповідача за договором.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.04.2024, у складі колегії суддів: Руденко М.А. (головуючий), Барсук М.А., Пономаренко Є.Ю., відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою та справу призначено до розгляду на  21.05.2024.  
26.04.2024 до апеляційного суду надійшов відзив відповідача із запереченнями на апеляційну скаргу.
01.05.2024 до апеляційного суду надійшла відповідь позивача на відзив. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.05.2024 у судовому засіданні оголошено перерву до 25.06.2024.
25.06.2024 справу було знято з розгляду в зв`язку з перебуванням судді Барсук М.А. на лікарняному.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.07.2024, після виходу судді Барсук М.А. з лікарняного, розгляд справи призначено на 04.07.2024.
04.07.2024 до апеляційного суду надійшло клопотання позивача про поновлення строку на подання доказів та долучення їх до матеріалів справи, а саме: акт про завершення робіт по договору № 4600006338 від 08.07.2022 від 20.06.2024; довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень 2024; акт № 2 приймання виконаних робіт за червень 2024 (а.с. 52-55 том 2).
Колегія суддів відхиляє клопотання заявника про поновлення строку на подання цих доказів, оскільки такі докази виникли після прийняття господарським судом рішення, а отже не оцінювались ним під час розгляду справи.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.07.2024 оголошено перерву до 10.09.2024.
10.09.2024 до апеляційного суду надійшло клопотання позивача про відкладення розгляду справи. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.09.2024 вказане клопотання задоволено та розгляд справи відкладено на 01.10.2024.
01.10.2024 до апеляційного суду позивачем вдруге подано клопотання про відкладення розгляду справи, в якому зазначено, що представник приймає участь у судовому засіданні у іншій справі. 
У судовому засіданні, колегія суддів заслухавши думку представника відповідача, щодо заявленого клопотання позивача про відкладення розгляду справи, ухвалила наступне.
Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, ратифікована Україною 17.07.1997, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру. 
Статтею 202 Господарського процесуального кодексу (далі - ГПК) України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених ст. 273 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.
Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні  представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Оскільки, сторони були належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, явка сторін не визнавалася обов`язковою судом апеляційної інстанції, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, при цьому справа неодноразово відкладалась, то колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги в судовому засіданні за відсутності представника позивача, у зв`язку з чим його клопотання про відкладення розгляду справи не підлягає задоволенню.
Представник відповідача, у судовому засіданні заперечив проти вимог апеляційної скарги, просив її залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 23.02.2022 ТОВ "Оператор ГТС України" на порталі prozorro.gov.ua оприлюднило оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2022-02-23-001277-c, предметом закупівлі є послуги згідно ДК 021:2015:50410000-2: послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (ремонт пунктів вимірювання витрати газу ГРС Зіньків).
Згідно вимог п. 4.11 розділу І тендерної документації оголошено про необхідність надання забезпечення виконання договору про закупівлю на рівні 5 % ціни договору.
24.06.2022 АТ "КБ "Глобус", як гарантом, надано банківську гарантію № 28486/ЮГ-22 на суму 606 000,00 грн, відповідно до якої гарант забезпечив виконання позивачем (принципалом) перед ТОВ "Оператор ГТС України" (бенефіціаром) договору, який буде укладено за результатами закупівлі "Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (ремонт пунктів вимірювання витрати газу ГРС Зіньків)" (а.с. 80 том 1).
24.06.2022 позивачем та АТ "КБ "Глобус" укладено договір про надання гарантії № 28486/ЮГ-22, відповідно до якого гарант надає на користь ТОВ "Оператор ГТС України" гарантії виконання договору на суму 606 000,00 грн (далі - банківська гарантія) (а.с. 73-76 том 1).
Платіжною інструкцією № 3210 вiд 17.08.2023 підтверджується сплата позивачем на користь банка-гаранта 606 000,00 грн гарантійного платежу (а.с. 81 том 1).
08.07.2022 між ТОВ "Газойлтехнопайп", як підрядником, та ТОВ "Оператор ГТС України", як замовником, укладено договір № 4600006338 (далі - договір), відповідно до умов якого підрядник за завданням замовника зобов`язується на свiй ризик надати послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (ремонт пунктів вимірювання витрати газу ГРС Зінькiв), відповідно до вимог чинних нормативних документів і технічної документації, а замовник - прийняти та оплатити такі роботи відповідно до умов цього договору (а.с. 19-31 том 1).
Склад, обсяги, вартість робіт та строки визначені технічними, якісними та кiлькiсними характеристиками (додаток № 1), договірною ціною (додаток № 2) та графіком виконання робіт (додаток № 3), які є невід`ємною частиною договору (п. 1.2 договору).
Пунктом 4.1 договору визначено, що підрядник зобов`язується виконати роботи протягом 365 календарних днів з дати укладання цього договору з обов`язковим дотриманням погодженого із замовником графіку виконання робіт (додаток № 3), що додається до цього договору та є невід`ємною його частиною.
Відповідно до п. 4.3 договору датою закінчення виконаних підрядником робіт вважається дата їх прийняття замовником в порядку, передбаченому розділом 5 цього договору. Виконання робіт може бути закінчено підрядником достроково за умови письмової згоди замовника.
Згідно умов тендерної документації процедури закупівлі по предмету закупівлі "послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (ремонт пунктів вимірювання витрати газу ГРС Зіньків)" згідно із оголошенням про проведення процедури закупівлі № UA-2022-02-23-001277-c, оприлюдненого на веб-порталі уповноваженого органу 23.02.2022, підрядник зобов`язується надати замовнику не пізніше дати укладення цього договору в забезпечення виконання договору безвідкличну безумовну банківську гарантію (далі - гарантія) на суму 606 000,00 грн, що становить 5 % ціни цього договору (п. 10.9.1 договору).
Пунктом 10.9.3 договору передбачено, що термін дії гарантії - до 09.09.2023 включно. У разі продовження терміну (строку) дії цього договору з підстав передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" (зі змінами та доповненнями) та іншими законодавчими актами України, підрядник зобов`язується надати замовнику не пізніше дати укладання додаткової угоди про продовження терміну (строку) дії цього договору оригінал нової банківської гарантії або оригінал документу про внесення змін до наданої гарантії, що свідчить про забезпечення виконання зобов`язань підрядником за цим договором на термін (строк), на який продовжено термін (строк) дії цього договору.
Згідно із пунктом 11.1 договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє протягом 395 календарних днів, а в частині гарантійних зобов`язань - до закінчення гарантійного строку; в частині розрахунків - до їх повного виконання.
Позивачем отримано від АТ "КБ "Глобус" лист № 1-2599 вiд 14.08.2023 про те, що до АТ "КБ "Глобус" надійшла вимога (SWIFT - повідомлення, отримане 14.08.2023) про сплату грошової суми за банківською гарантією № 28486 вiд 24.06.2022, що була надана на користь ТОВ "Оператор ГТС України" в розмірі 606 000,00 грн (а.с. 77 том 1).
Листом № 1-2639 вiд 18.08.2023 АТ "КБ "Глобус" повідомив позивача, що 18.08.2023 банк-гарант здійснив оплату в сумі 606 000,00 грн, згідно платіжної інструкції кредитового переказу коштів № 7027 від 18.08.2023 (а.с. 79 том 1), на виконання зобов`язань за банківською гарантією № 28486 вiд 24.06.2022, на користь відповідача (а.с. 78 том 1).
Позивач посилався на те, що відповідач направив банку вимогу про сплату коштів попри те, що порушення забезпеченого зобов`язання сталось через дію форс-мажорних обставин, що виключає наявність підстав для виплати суми банківської гарантії. 
На підтвердження чого позивачем надано сертифікати № 3200-23-0369 про форс-мажорні обставини за № 065/03.23 від 30.01.2023; № 3200-23-2285 за № 311/03.23 від 12.05.2023; № 3200-23-3010 за № 309/03.23 від 27.06.2023, видані Київською обласною торгово-промисловою палатою (далі - КО ТПП).
Враховуючи наведене позивач вважав, що кошти у сумі 606 000,00 грн підлягають стягненню з відповідача на підставі приписів  ст. 1212 ЦК України, як безпідставно набуте ним майном за рахунок позивача.
За наслідками розгляду справи, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог з огляду на те, що позивачем не спростовано факту настання гарантійного випадку за банківською гарантією № 28486/ЮГ-22 від 24.06.2022, укладеною на забезпечення належного виконання позивачем умов договору № 4600006338 від 08.07.2022, а, відповідно, і законності набуття відповідачем сплаченої банком-гарантом суми гарантії. 
Статтями  560,  561 ЦК України  унормовано, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником. Гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.
Відповідно до ч. 1  ст. 200 Господарського кодексу (далі - ГК) України  гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.
Згідно з ч. 1  ст. 27 Закону України "Про публічні закупівлі"  замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.
За змістом частин 1-4  статті 563 ЦК України  у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.
З огляду на положення статей  560,  563,  565 ЦК України обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає. 
Подібний правовий висновок викладено в постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі № 910/21641/17, від 20.06.2018 у справі № 904/9536/17, від 02.03.2018 у справі № 910/8297/17, від 14.11.2019 у справі № 910/20326/17 та від 12.09.2024 у справі №910/15991/23
Згідно з пунктами 36, 37 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого  постановою Національного банку України (далі - НБУ) № 639 від 15.12.2004  (далі - Положення), банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення. Банк-гарант (резидент) сплачує кошти бенефіціару за гарантією в разі отримання вимоги, що становить належне представлення.
При вирішенні спору про існування обов`язку гаранта сплатити за гарантією, в предмет доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією. 
Подібний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 27.11.2019 у справі № 910/20306/17.
Відповідно до ч. 1  ст. 837 ЦК України  за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
У відповідності до ч. 1  ст. 854 ЦК України  якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.
Згідно ч. 1  ст. 846 ЦК України  строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
У графіку виконання робіт по об`єкту (додаток № 3 до договору; а.с. 72 том 1) визначено, що:
- строк обстеження, розробки, подання на експертизи, усунення зауважень та отримання результатів експертиз робочої документації: 120 календарних днів;
- строк виготовлення/придбання основних блоків та вузлів, виконання будівельно-монтажних та електромонтажних робіт: 300 календарних днів;
- строк пусконалагоджувальних робіт: 365 календарних днів.
Вказане свідчить про те, що кінцевим строком виконання І етапу робіт було до 05.11.2022; ІІ етапу - до 04.05.2023; ІІІ етапу - до 08.07.2023.
Статтею 610 ЦК України  визначено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
У розумінні наведеної норми, яка надає визначення порушення зобов`язання, останнє може бути двох видів. 
По-перше, це невиконання зобов`язання, яке виникає якщо його сторони взагалі не виконують дій, що складають зміст зобов`язання (не передають річ, не виконують роботи, не надають послуги, не сплачують гроші тощо), або продовжують виконувати дії, від яких вони відповідно до зобов`язання мають утримуватися. 
По-друге, це неналежне виконання зобов`язання, тобто порушення умов, визначених змістом зобов`язання. У разі невідповідності виконання зобов`язання критеріям належності, можна говорити про неналежне виконання, а отже порушення зобов`язання.
За загальними умовами виконання зобов`язання, що містяться у  статті 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього  Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (частина 1  статті 526 ЦК України).
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 14.01.2020 у справі № 910/1134/19.
Відповідно до ч. 3 р. І Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах затвердженого постановою правління НБУ № 639 від 15.12.2004:
- базові відносини - відносини між принципалом та бенефіціаром, які виникають на підставі договору, інших правочинів, тендерної документації, законодавчих актів щодо зобов`язань принципала на користь бенефіціара, виконання яких забезпечує гарантія (п. 2); 
- гарантійний випадок - одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин (п.8).
За змістом ст. 560 ЦК України гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Зміст банківської гарантії № 28486/ЮГ-22 від 24.06.2022 свідчить про те, що вона забезпечує виконання принципалом договору, який буде укладено за результатами закупівлі "Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (ремонт пунктів вимірювання витрати газу ГРС Зіньків)".
Відповідно до п. 1.2 договору про надання гарантії гарантійним випадком є невиконання/неналежне виконання принципалом перед бенефіціаром основного зобов`язання, а саме невиконання, або неналежне виконання принципалом взятих на себе договірних зобов`язань згідно договору про закупівлю послуг: "послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (ремонт пунктів вимірювання витрати газу ГРС Зіньків)" (а.с. 73 том 1).
Отже, гарантійним випадком за гарантією є порушення принципалом зобов`язань за договором № 4600006338 від 08.07.2022, які полягають, як у невиконанні, так і у неналежному виконанні зобов`язань.
Матеріали справи свідчать про те, що роботи першого етапу (проєктні роботи), відповідно до довідки про вартість виконаних робіт та витрат за грудень 2022 на суму 132 432,00 грн виконані підрядником 30.12.2022 із простроченням (а.с. 108 том 1).
Роботи другого етапу відповідно до довідки про вартість виконаних робіт та витрат за квітень 2023 частково виконані у визначений строк - 27.04.2023 на загальну суму 10 923 511,90 грн (а.с. 109 том 1), однак доказів виконання іншої частини робіт сторонами не надано.
Враховуючи те, що своєчасність виконання позивачем робіт є критерієм належності виконання зобов`язання за договором, то пропущення ним встановленого в договорі строку виконання робіт (як по окремому етапу, так і повністю) буде свідчити про порушення зобов`язання за договором.
Вказане свідчить про те, що гарант за виданою банківською гарантією забезпечив саме належне виконання (без порушень) зобов`язання з виконання робіт (як по окремому етапу, так і повністю) за договором, тобто в обсязі, порядку та у строки, встановлені договором, оскільки в гарантії не конкретизовано, яке саме порушення зобов`язання принципала за договором забезпечується. 
Відповідно, за змістом гарантії бенефіціар набуває права вимоги до гаранта у випадку невиконання або неналежного виконання зобов`язання принципалом, а гарант зобов`язаний сплатити кошти у разі настання гарантійного випадку - порушення принципалом зобов`язань за договором, зокрема, і у разі прострочення виконання робіт. При цьому, одного лише факту наявності прострочення виконання зобов`язання (незалежно від періоду та обсягу простроченого зобов`язання) достатньо для заявлення бенефіціаром вимоги до гаранта про виплату відповідного забезпечення.
Врахувавши те, що позивачем порушено зобов`язання з виконання робіт у визначений договором та специфікацією строк, колегія суддів зазначає, що гарантійний випадок за наданою гарантією є таким, що настав.
З огляду на викладене та те, що гарантійним випадком є подія, яка має ознаки порушення боржником зобов`язання, з урахуванням того, що п. 1.1 договору встановлено зобов`язання позивача у визначений цим договором строк виконати передбачені цим договором роботи, який позивачем порушено в частині дотримання строку виконання робіт, колегія суддів зазначає про безпідставність тверджень позивача про те, що гарантійний випадок не настав, з огляду на що приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовної вимоги про стягнення суми гарантійного забезпечення, отриманої відповідачем за банківською гарантією.
При цьому, колегія суддів відхиляє як безпідставні посилання позивача на положення п. 8.1 договору та те, що він не мав можливості виконати роботи у визначений графіком термін внаслідок настання форс-мажорних обставин, а саме ракетні обстріли енергетичної інфраструктури та аварійне відключення електроенергії. 
Так, розділом 8 договору визначено, що жодна зі сторін не несе відповідальності за повне або часткове невиконання будь-яких умов у разі настання надзвичайних та невідворотних обставин, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропрiацiя, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквiзицiя, громадська демонстрацiя, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентованi умовами вiдповiдних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемiя, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повiнь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув грунту, інші стихійні лиха тощо.
При настанні обставин непереборної сили виконання зобов`язань за цим договором продовжується на строк, відповідний строку дії вказаних обставин. Якщо обставини непереборної сили безперервно триватимуть понад 90-то календарних днів, то кожна з сторін матиме право в односторонньому порядку розірвати ніж за 20-ть календарних днів до очікуваної дати розірвання (п. 8.4 договору).
Відповідно до п. 2 ч. 3  ст. 14 Закону України "Про ТПП в Україні", ТПП України, зокрема, засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а також торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні, за зверненнями суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб.
Частиною 1  статті 14-1 Закону України "Про ТПП в Україні"  передбачено, що ТПП України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно.
При цьому, форс-мажорні обставини не мають преюдиційного характеру і при їх виникненні сторона, яка посилається на них як на підставу неможливості виконання зобов`язання, повинна довести їх наявність не тільки самих по собі, але і те, що такі обставини були форс-мажорними саме для даного конкретного випадку виконання господарського зобов`язання.
Таким чином, доведення наявності непереборної сили, які впливали на своєчасність виконання зобов`язання, покладається на особу, яка допустила порушила зобов`язання. Саме вона має подавати відповідні докази в разі виникнення спору.
Аналогічні правові висновки викладені в постановах Верховного Суду від 15.06.2018 у справі № 915/531/17, від 26.05.2020 у справі № 918/289/19, від 17.12.2020 у справі № 913/785/17 щодо застосування  статті 14-1 Закону України "Про ТПП в Україні".
Позивачем надано до матеріалів справи видані КО ТПП сертифікати про форс-мажорні обставини: № 3200-23-0369 за № 065/03.23 від 30.01.2023, у якому зазначено про наявність форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) у період з 19.10.2022 та, які станом на 30.01.2023 тривають (а.с. 82-84 том 1); № 3200-23-2285 за № 311/03.23 від 12.05.2023, у якому зазначено про наявність форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) у період з 08.05.2023 та, які станом на 12.05.2023 тривають (а.с. 85-87 том 1); № 3200-23-3010 за № 309/03.23 від 27.06.2023, у якому зазначено про наявність форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) у період з 08.05.2023 та, які станом на 27.06.2023 тривають (а.с. 88-90 том 1).
За умовами п. 8.2 договору сторони протягом 10-ти календарних днів повинні сповістити одна одну про початок обставин непереборної сили (форс-мажора) у письмовій формі. Повідомлення про початок дії обставин непереборної сили (форс-мажора) та строк їх дії підтверджується сертифікатом ТПП України.
Неповідомлення або несвоєчасне повідомлення однієї зі сторін про неможливість виконання прийнятих за даним договором зобов`язань внаслідок дії обставин непереборної сили та/або не надання сертифікату ТПП України, позбавляє сторону права посилатися на будь-яку вищевказану обставину, як на підставу, що звільняє вiд відповідальності за невиконання зобов`язань (п. 8.3 договору).
18.04.2023 позивач направив відповідачу лист № 429, яким повідомив про те, що через постійні ракетні обстріли та повітряні тривоги, тривале аварійне, позапланове відключення електроенергії внаслідок пошкодження об`єктів енергетичної інфраструктури України сталося уповільнення надання послуг і в цілому унеможливлення надання послуг на об`єктах у строки визначені договором. У додаток до листа надано сертифікат КО ТПП № 3200-23-0369 вiд 30.01.2023. Також позивачем запропоновано укласти додаткову угоду з метою продовження строків виконання робіт (а.с. 92-93 том 1).
Таким чином про зазначені в сертифікаті № 3200-23-0369 вiд 30.01.2023 обставини, які почали своє існування з 19.10.2022 позивач повідомив відповідача лише 18.04.2023 з порушенням визначеного договором 10-тиденного строку.
05.05.2023 відповідач направив лист № ТОВВИХ-23-5770, в якому зазначив, що в 10-ти денний період (19.10.2022 - 29.10.2022) вiд початку впливу форс-мажорних обставин не отримував повідомлення від позивача про неможливість виконання ним прийнятих за даним договором зобов`язань внаслідок дії обставин непереборної сили (а.с. 95-96 том 1).
11.05.2023 позивачем направлено лист № 450, яким повідомлено відповідача про настання форс-мажорних обставин за договором та у зв`язку з цим зверненням до ТПП (а.с. 97 том 1).
Позивач листом № 452 від 15.05.2023 повідомив відповідача про отримання сертифікату КО ТПП № 3200-23-2285 від 12.05.2023, яким встановлена неможливість виконання договору в період з 08.05.2023 (а.с. 98 том 1).
Разом з тим до матеріалів справи не надано доказів на підтвердження дати фактичного направлення такого листа відповідачу.
Позивач листом № 503 від 28.06.2023 повідомив відповідача про те, що позивачем отримано сертифікат КО ТПП № 3200-23-3010 вiд 27.06.2023, яким встановлена неможливість виконання договору в зазначені терміни (а.с. 99 том 1).
Листом № 522 від 10.07.2023 позивач повторно запропонував відповідачу укласти додаткову угоду до договору з метою встановлення нових термінів виконання робіт (а.с. 100 том 1).
Листом № ТОВВИХ-23-9788 від 19.07.2023 вiдповiдач повідомив позивача про відсутність підстав для пролонгації термінів виконання робіт (а.с. 101-102 том 1).
20.07.2023 позивач листом № 531 запропонував відповідачу укласти додаткову угоду до договору (а.с. 103-104 том 1).
01.08.2023 листом № 544 позивачем направлена уточнююча пропозиція щодо укладення додаткової угоди (а.с. 105 том 1).
Вказане в сукупності свідчить про те, що:
1) про дію форс-мажорних обставин, про які зазначено в сертифікаті № 3200-23-0369 за № 065/03.23 від 30.01.2023 позивачем повідомлено відповідача з порушенням визначених в договорі строків, а саме пунктів 8.2, 8.3;
2) доказів на підтвердження дати направлення сертифікату № 3200-23-2285 від 12.05.2023 позивачем до матеріалів справи не надано;
3) форс-мажорні обставини, про які зазначено у сертифікаті № 3200-23-2285 від 12.05.2023 настали після завершення строку виконання робіт за ІІ етапом робіт (04.05.2023);
4) доказів пролонгації строку виконання робіт - матеріали справи не містять.
Таким чином, всупереч умов договору позивачем не надано доказів дотримання порядку повідомлення відповідача про виникнення форс-мажорних обставин за цим договором.
З урахуванням наведеного колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позивачем не спростовано факту настання гарантійного випадку, а відповідно і законності набуття відповідачем сплаченої суми гарантії. 
При цьому, те що розмір гарантії перевищує прибуток відповідача за договором свідчить виключно про особливості комерційного розрахунку позивача та не є підставою для повернення суми гарантії. Окрім того, як при укладанні договору, так і при підписанні банківської гарантії позивач був ознайомлений з її змістом та підписав без зауважень.
Дослідивши матеріали наявні у справі, в межах доводів і вимог апеляційної скарги, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дав належну оцінку доказам у справі та виніс законне та обґрунтоване рішення, яке відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищезазначене.
Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржником не доведено обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог суду не надано, а тому погоджується із рішенням господарського суду міста Києва від 19.02.2024 у справі № 910/18350/23, отже підстав для його скасування або зміни в межах доводів та вимог апеляційної скарги не вбачається.
Відповідно до ст. 129 ГПК України  судові витрати по сплаті судового збору за звернення з апеляційною скаргою покладаються на апелянта.
Керуючись ст.ст. 129, 252, 263, 269, 270, 273, 275, 276, 281-285 ГПК України, суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Газойлтехнопайп" на рішення господарського суду міста Києва від 19.02.2024 у справі № 910/18350/23 залишити без задоволення.
Рішення господарського суду міста Києва від 19.02.2024 у справі № 910/18350/23 залишити без змін.
Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.
Матеріали справи № 910/18350/23 повернути до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.
Повний текст судового рішення складено  11.10.2024

Головуючий суддя                                                            М.А. Руденко 

Судді                                                                                М.А. Барсук

                                                                                Є.Ю. Пономаренко