ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 листопада 2024 року
м. Київ
справа № 554/10204/15-к
провадження № 51-492км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 , 
виправданої                                                ОСОБА_6 ,
захисника                                                    ОСОБА_7 ,                
представника потерпілого                      ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора ОСОБА_9 , який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та представника потерпілого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 01 березня 2024 року в  кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12014170000000086, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 04 вересня 2019 року ОСОБА_6 визнано невинуватою та виправдано за недоведеністю в її діяннях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України. 
Вирішено питання щодо судових витрат і речових доказів. 
ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення в тому, що вона, обіймаючи посаду директора ПП « ОСОБА_11 », будучи службовою особою:
1) вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України (видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів), за таких обставин.
ОСОБА_6 умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи своїми службовими повноваженнями, видала шляхом власноручного підписання від імені юридичної особи приватного права, всупереч її інтересам, офіційні документи, які містили завідомо неправдиві відомості: три позовні заяви ПП «ІНФОРМАЦІЯ_11» від 27 липня 2009 року № 47, № 48 та № 49 про розірвання договорів купівлі-продажу частин нежитлової будівлі (готельного комплексу) від 01 грудня 2008 року № 6608 і від 04 грудня 2008 року № 6602 та № 6605 за адресою: АДРЕСА_2 , укладених між ПП «ІНФОРМАЦІЯ_11» і ОСОБА_10 
Указані позовні заяви містили завідомо неправдиву інформацію про невиконання ОСОБА_10 передбачених договорами обов`язків покупця щодо прийняття від продавця купленого майна та оплати його вартості й були подані до Октябрського районного суду м. Полтави з метою створення умов для заволодіння майном ОСОБА_10 шляхом обману, згодом ці заяви було об`єднано в цивільну справу № 2-2781/10;
2) вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України (видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів), за викладених нижче обставин.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, директор та засновник ПП «ІНФОРМАЦІЯ_11» ОСОБА_6 подала до Октябрського районного суду м. Полтави як докази, що обґрунтовують позовні вимоги ПП «ІНФОРМАЦІЯ_11» під час розгляду об`єднаної цивільної справи № 2-2781/10, підроблені офіційні документи: письмові пояснення «по цивільному позову ПП «ІНФОРМАЦІЯ_11» до громадянина ОСОБА_10 про відмову від договору купівлі-продажу частини нежитлового приміщення та його розірвання» від 11 лютого 2010 року № 18, № 19 та № 20 із додатками у трьох примірниках (до кожного письмового пояснення) договорів купівлі-продажу, які містили неправдиві відомості щодо придбання ОСОБА_10 у ПП « ОСОБА_11 » будівельних матеріалів, для обману та переконання суду в невиконанні ОСОБА_10 істотних умов договорів купівлі-продажу щодо оплати ним вартості купленого майна, зловживаючи своїми службовими повноваженнями, видала їх від імені юридичної особи приватного права 12 лютого 2010 року в ході судового засідання в Октябрському районному суді м. Полтави як докази, що обґрунтовують позовні вимоги ПП «ІНФОРМАЦІЯ_11» під час розгляду об`єднаної цивільної справи № 2-2781/10;
3) вчинила злочин, передбачений ч. 4 ст. 190 КК України (заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене в особливо великих розмірах), за наведених нижче обставин.
Унаслідок проведення 07 вересня 2010 року державної реєстрації права власності на нерухоме майно (частину готельного комплексу) за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 , було припинено право власності останнього, а засновник і власник ПП «ІНФОРМАЦІЯ_11» ОСОБА_6 незаконно набула право власності на вказане нерухоме майно.
Таким чином, директор ПП «ІНФОРМАЦІЯ_11» ОСОБА_6 набула без законних на те підстав право власності на нерухоме майно шляхом обману та заволоділа частиною готельного комплексу за зазначеною вище адресою вартістю 4 176 130 грн, яка належить ОСОБА_10 , чим заподіяла останньому матеріальні збитки в особливо великому розмірі.
Надалі, директор, засновник та власник ПП «ІНФОРМАЦІЯ_11» ОСОБА_6 незаконно розпорядилася вказаним майном шляхом укладення 20 жовтня 2009 року договору його купівлі-продажу з ТОВ «Аркс Груп», а отримані кошти використала на власні потреби;
4) вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 212 КК України (умисне ухилення від сплати податків, що входять у систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, яка зобов`язана їх сплачувати, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у значних розмірах), за таких обставин.
ОСОБА_6 , як директор ПП « ОСОБА_11 » з метою одержання неправомірної вигоди для себе ухилилася від сплати податку на прибуток, отриманий від продажу нерухомого майна ОСОБА_10 , шляхом невідображення об`єкта оподаткування доходів від продажу майна потерпілого на загальну суму 1 697 165 грн (без урахування суми ПДВ) у первинних документах бухгалтерського обліку та фінансовій звітності, податковій звітності, зокрема в річних деклараціях ПП «ІНФОРМАЦІЯ_11» із податку на прибуток за 2008 рік.
У зв`язку з недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень за ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України суд першої інстанції ОСОБА_6 виправдав. 
Полтавський апеляційний суд ухвалою від 01 березня 2024 року апеляційні скарги прокурора ОСОБА_12 та представників потерпілого ОСОБА_10 - адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_13 залишив без задоволення, а вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_6 - без змін.
У цьому провадженні були постановлені такі судові рішення:
ухвала Полтавського апеляційного суду від 24 грудня 2020 року, якою вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без змін;
постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 13 квітня 2021 року, якою скасовано ухвалу Полтавського апеляційного суду від 24 грудня 2020 рокув частині залишення без змін вироку Октябрського районного суду м. Полтави від 04 вересня 2019  року щодо виправдання ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 190 КК України і призначено новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. У решті ухвалу апеляційного суду залишено без змін;
ухвала Полтавського апеляційного суду від 20 грудня 2021 року, якою вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_6 залишено без змін;
постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 жовтня 2022 року, якою скасовано ухвалу Полтавського апеляційного суду від 20 грудня 2021 рокущодо  ОСОБА_6  і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вимоги, викладені у касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду стосовно ОСОБА_6 , виправданої за ч. 4 ст. 190 КК України, через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд апеляційної інстанції помилково дійшов висновку про недопустимість доказів, а саме висновків судово-почеркознавчої експертизи від 28 лютого 2011 року №         1700/11-11 та судово-економічної експертизи від 25 липня 2011 року № 2518/5597/11-19, з підстав того, що їх проведено під час розслідування кримінальної справи № 222-8 (у редакції КПК 1960 року). Вказує, що за результатами проведеного розслідування слідчий 04 листопада 2011 року постановою закрив кримінальну справу стосовно ОСОБА_6 , проте 18 березня 2014 року ця постанова скасована та до ЄРДР внесені відомості за № 12014170000000086. Вважає, що в органу досудового розслідування не було необхідності звертатися до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальній справі № 222-8, а саме вказаних вище висновків, з метою їх вилучення та долучення до матеріалів кримінального провадження № 12014170000000086, оскільки кримінальна справа № 222-8 та кримінальне провадження № 12014170000000086 це одна й та ж справа стосовно ОСОБА_6 , яка була розпочата під час дії КПК 1960 року, а вже після скасування постанови про закриття була внесена до ЄРДР та досудове розслідування продовжилося відповідно до КПК 2012 року. Отже, на його думку, посилання апеляційного суду на рішення Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 127/25394/18, у якому зазначено про те, що використання доказів з іншого кримінального провадження є недопустимим, є помилковим. Також вказує на те, що апеляційний суд дійшов помилкового висновку про недопустимість як доказу висновку судової почеркознавчої експертизи від 28 лютого 2011 року № 1700/11-11 з причин, що її проведено за електрофотокопіями документів, оскільки на момент її проведення це було дозволено чинним законодавством України.Стверджує, що апеляційний суд дійшов неправильного висновку про те, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України. Вважає, що її вина повністю підтверджується сукупністю доказів, які досліджені в судовому засіданні, у тому числі висновками експертиз. На думку прокурора, суд апеляційної інстанції, порушуючи вимоги КПК, безпідставно визнав докази, які свідчать про вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, недопустимими, що потягло за собою уникнення останньою кримінальної відповідальності. Зазначає, що версія сторони захисту про те, що потерпілий ОСОБА_10 сплатив гроші за будівельні матеріали замість оплати за частину готельного комплексу, не відповідає дійсності, з урахуванням висновків судово-почеркознавчої експертизи від 28 лютого 2011 року № 1700/11-11. Також стверджує, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою показання свідка ОСОБА_14 , яка була присутня під час передачі грошей ОСОБА_10 . ОСОБА_6 відповідно до інвестиційного договору, укладеного між ними, на будівництво готельного комплексу.
 
У касаційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу апеляційного суду стосовно ОСОБА_6 , виправданої за ч. 4 ст. 190 КК України, через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.  
На обґрунтування своїх вимог указує на те, що апеляційний суд, усупереч положенням ч. 2 ст. 439 КПК України, під час повторного розгляду справи не виконав вказівок Верховного Суду, зазначених у постанові від 04 жовтня 2022 року, доводи апеляційних скарг сторони обвинувачення та представників потерпілого належним чином не перевірив, достатніх мотивів визнання їх необґрунтованими не навів, до оцінки обставин і доказів підійшов формально, без належного обґрунтування. Стверджує, що апеляційний суд дійшов безпідставного та необґрунтованого висновку про відсутність в обвинуваченої  ОСОБА_15 складу кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 190 КК України. Вважає, що її діях є опосередкований склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України. При цьому зазначає, що ОСОБА_16 , будучи службовою особою, умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи своїми службовими повноваженнями, усупереч інтересам юридичної особи приватного права, з метою одержання неправомірної вигоди для себе у вигляді набуття без законних на те підстав права власності на нерухоме майно, шляхом обману осіб, уповноважених на вчинення юридично значущих дій стосовно майна (саме представників органів судової влади за результатами розгляду цивільної справа № 2-2781/10), заволоділа нерухомим майном (частиною готельного комплексу) за адресою:   АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_10 . На думку представника, вказане узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду України від 24 листопада 2016 року (справа № 5-250кс (15)16), та позицією, викладеною в постанові Верховного Суду (справа № 489/4597/14-к, провадження № 51-761км 18). Стверджує, що суд апеляційної інстанції дійшов хибного висновку, що докази, зібрані в межах кримінальної справи № 222-8, є доказами з іншого кримінального провадження, а тому є недопустимими доказами у кримінальному провадженні № 12014170000000086, та що це відповідає правовим висновкам Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 127/25394/18.
Також вважає, що апеляційний суд дійшов помилково висновку, що до матеріалів кримінального провадження не приєднувалися платіжні доручення на підтвердження виконання умов договорів купівлі-продажу нерухомості № 1259712542 від 03 грудня 2008 року на суму 804 500 грн, № 1263332224 на суму 515 500 грн та № 1265824952 на суму 377 165 грн, оскільки відповідно до пунктів 48 та 78 реєстру матеріалів досудового розслідування до обвинувального акта підозрюваній розкривалася інформація щодо матеріалів досудового розслідування стосовно проведеної виїмки в ПАТ «ПриватБанк» та тимчасового доступу до речей і документів в Октябрському районному суді м. Полтави, де зазначені платіжні документи разом з іншими документами, які долучалися до матеріалів досудового розслідування. Крім того, дані платіжні доручення зазначені в обвинувальному акті та у вироку суду першої інстанції. Місцевий суд досліджував їх й надавав їм відповідну оцінку. Вважає, що суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_10 згідно з указаними платіжними дорученнями виконав умови договорів купівлі-продажу нерухомості, перерахувавши ПП «ІНФОРМАЦІЯ_11» грошові кошти на загальну суму 1 697 165 грн. 
Стверджує, що апеляційний суд не надав належної оцінки показанням потерпілого, який заперечував, що зазначені гроші він сплатив за договорами купівлі-продажу будівельних матеріалів. При цьому, потерпілий звертав увагу на те, що ці договори підроблені, що загальна сума сплачених коштів за об`єкти нерухомості повністю збігається із сумою за договорами купівлі-продажу будівельних матеріалів, що згідно висновку судово-почеркознавчої експертизи від 28 лютого 2011 року № 1700/11-11 встановлено, що підписи від імені потерпілого на копіях договорів купівлі-продажу та видаткових накладних з продажу будівельних матеріалів виконані не ОСОБА_10 , а іншою особою з наслідуванням його підпису. Зазначає, що вказане підтверджується також висновком експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 25 липня 2011 року № 2518/5597/11-19, у якому експерт не зміг підтвердити документами бухгалтерського обліку ПП «ІНФОРМАЦІЯ_11» наявність будівельних матеріалів у підприємства, господарську операцію з продажу цих матеріалів та оплату їх ОСОБА_10 . Також не надав належної оцінки тому, що в матеріалах кримінального провадження відсутні оригінали договорів купівлі-продажу будівельних матеріалів, укладених між потерпілим та ОСОБА_6 , як директором ПП « ОСОБА_11 », і  тій обставині, що загальні суми договорів купівлі-продажу майна та договорів купівлі-продажу будівельних матеріалів є однаковими. Вважає ухвалу апеляційного суду такою, що не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
У запереченнях захисник виправданої ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 просив судові рішення стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора та представника потерпілого - без задоволення. Вважає рішення судів законними й обґрунтованими.
Позиції інших учасників судового провадження 
Прокурор ОСОБА_5 та представник потерпілого - адвокат ОСОБА_8 підтримали касаційні скарги і просили їх задовольнити.
Виправдана ОСОБА_6 та її захисник ОСОБА_7 вважали касаційні скарги необґрунтованими та просили залишити їх без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового розгляду, перевіривши наведені в касаційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За правилами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до 
ст. 94 цього Кодексу.
Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. 
За статтею 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності й виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених в апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і також положення закону, яким він керувався. При скасуванні чи зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.  
Приймаючи рішення про залишення вироку місцевого суду стосовно  ОСОБА_6 без змін, суд апеляційної інстанції дотримався зазначених вище вимог закону. 
У касаційній скарзі прокурор і представник потерпілого, не погоджуючись з ухвалою апеляційного суду, наводять доводи про те, що суд апеляційної інстанції дійшов неправильного висновку про відсутність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
Проте колегія суддів вважає ці доводи касаційної скарги прокурора безпідставними з огляду на таке.
Згідно зі ст. 190 КК України шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Отже, предметом шахрайства є як чуже майно, так і право на нього. З об`єктивної сторони шахрайство полягає в протиправному заволодінні чужим майном, у набутті права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. При цьому обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) під час шахрайства застосовуються винною особою з метою викликати в потерпілого впевненість у вигідності або обов`язковості передачі йому майна чи права на нього. Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно. 
Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) під час шахрайства застосовуються винною особою з метою викликати в потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі  їй майна або права на нього. При цьому, обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
Відмежовуючи шахрайство від цивільно-правових деліктів, необхідно виходити з того, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство, якщо встановлено, що винна особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання - не виконувати. Розмежування кримінально караного злочину від цивільно-правової угоди необхідно здійснювати не за тим, як оформлені укладені між сторонами договори, а за тим, що стало результатом цієї договірної діяльності. Якщо одна сторона, приймаючи на себе зобов`язання, не має ніяких реальних можливостей і бажання їх виконувати, йдеться про шахрайство (постанова Верховного Суду від 24 вересня 2020 року у справі № 755/10138/16-к).
Існування між обвинуваченим та потерпілим певних цивільно-правових чи інших подібних правовідносин, які були закріплені в певному правочині, саме собою не виключає можливості кваліфікації діяння особи як шахрайства за наявності усіх необхідних елементів складу цього злочину. В окремих випадках такі відносини цілком можуть бути частиною реалізації умислу особи на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою.
Принциповим у цьому питанні є встановлення і доведення поза розумним сумнівом, що особа умисно, з корисливих мотивів, заволодіваючи чужим майном або набуваючи права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, зокрема беручи на себе при цьому певні зобов`язання, одразу не мала наміру їх виконувати, використовуючи певні правовідносини як спосіб реалізації умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою. Висновок про це може бути зроблений, у тому числі, виходячи із сукупності фактичних дій такої особи.
Під обманом необхідно розуміти повідомлення неправдивих відомостей або свідоме приховування, замовчування певних обставин, повідомлення про які було обов`язковим і які мали суттєве значення для поведінки потерпілого.
У свою чергу суб`єктивна сторона складу злочину характеризується такими юридичними ознаками, як прямий умисел, корисливі мотив і мета.
Зміст прямого умислу утворюють два моменти - інтелектуальний і вольовий. Інтелектуальний мотив визначається усвідомленням суспільно небезпечного характеру вчиненого діяння і передбачення суспільно небезпечних наслідків, у той час як вольовий - бажанням настання суспільно небезпечних наслідків, які передбачаються винною особою.
Вчиняючи шахрайство, винна особа цілком усвідомлює суспільну небезпечність самого діяння, тобто фактичну сторону діяння та його суспільне значення, усвідомлює об`єкт і предмет злочину, цінність матеріальних благ й інших предметів спеціального призначення, усвідомлює спосіб вчинення злочину, той факт, що свідомо вводить потерпілого в оману шляхом обману чи зловживання довірою, що останній лише зовнішньо добровільно передає їй предмет злочину, тоді як фактично ця воля потерпілого є фіктивною, усвідомлює факт заволодіння майном, правом на майно чи предметами спеціального призначення.
Таким чином, об`єктивна та суб`єктивна сторони шахрайства як конкретного акту вольової поведінки суб`єкта злочину, перебувають у тісному взаємозв`язку та взаємозумовленості. Вчинюване шляхом обману чи зловживання довірою заволодіння майном, правом на майно, предметами спеціального призначення є свідомим та вольовим діянням, яке обумовлено потребами, інтересами винної особи, прагненням досягнення конкретного результату свідомо вибраним шляхом.
Зі змісту обвинувального акта вбачається, що ОСОБА_6 ставилося у вину набуття без законних на те підстав шляхом обману права власності на нерухоме майно (частину готельного комплексу), яке належить ОСОБА_10 , чим останньому заподіяно матеріальні збитки в особливо великому розмірі.
Відповідно до фактичних обставин цього кримінального провадження, установлених на підставі безпосередньо сприйнятих судом доказів, районний суд, надаючи правову оцінку цьому обвинуваченню, зазначив, що рішенням Октябрського районного суду м. Полтави № 2-2781/10 від 23 березня 2010 року, залишеним без змін ухвалами Апеляційного суду Полтавської області від 18 жовтня 2010 року та Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 10 січня 2011 року, було визнано такою, що відповідає законодавству України, відмову ПП «ІНФОРМАЦІЯ_11» від нотаріально посвідчених договорів купівлі-продажу від 04 грудня 2008 року за № 6602, № 6608 та № 6605, укладених між ПП «ІНФОРМАЦІЯ_11» і ОСОБА_10 (у додатках а. с. 42-47, 281-285, 321-322 т. 2). Таким чином, незаконність набуття потерпілим права власності на спірне майно була встановлена судом за участю сторін, на засадах змагальності, тому його державну реєстрацію було скасовано. А відтак, дійшов висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_6 у протиправному заволодінні майном потерпілого. При цьому місцевий суд зазначив, що виходить із меж пред`явленого обвинувачення та бере до уваги те, що ОСОБА_6 в провину не ставиться заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 і достатні та неспростовані докази цьому відсутні.
Апеляційний суд під час нового розгляду в порядку виконання вимог ч. 2 ст. 439 КПК України задовольнив клопотання прокурора, заявлене відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, здійснив безпосередній допит потерпілого, свідків та дослідив письмові докази.
Так, свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , як установив суд апеляційної інстанції, надали суду аналогічні показання за змістом тим, які вони давали в суді першої інстанції. При цьому вони пояснили, що між ОСОБА_6 та потерпілим ОСОБА_10 попередньо існували дружні та партнерські відносини, а також те, що між ними були укладені договори купівлі-продажу частини нежитлової будівлі (готельного комплексу) по АДРЕСА_2 , за умовами яких останній перераховував кошти ОСОБА_6 . До того ж апеляційний суд додатково дослідив дані, які містилися: у висновку судово-почеркознавчої експертизи від 28 лютого 2011 року № 1700/11-11; у висновку судово-економічної експертизи від 01 липня 2015 року № 540; у висновках судово-почеркознавчих експертиз від 02 квітня 2015 року № 926 та від 03 квітня 2015 року № 925; у висновках судово-технічних експертиз від 30 березня 2015 року № 293 і від 02 квітня 2015 року № 292; у висновках судово-економічних експертиз від 25 липня 2011 року № 2518/5597/11-19 та від 06 серпня 2015 року № 162/15.
Оцінюючи всі докази відповідно до вимог ст. 94 КПК України з точки зору їх належності та допустимості, а сукупність доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, апеляційний суд дійшов висновку про те, що в діях ОСОБА_6 відсутні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
При цьому, апеляційний суд поза розумним сумнівом не встановив недобросовісного використання ОСОБА_6 довіри ОСОБА_10 і наявності в її діях попереднього умислу та корисливого мотиву, спрямованих на шахрайське заволодіння майном потерпілого. 
Разом з тим, апеляційний суд визначив, що орган досудового розслідування ОСОБА_6 інкримінував заволодіння нерухомим майном в особливо великих розмірах у вигляді 1/10, 1/20 та  3/100 частин нежитлової будівлі (готельного комплексу) по АДРЕСА_2 , вартістю 4 176 130 грн.
Отже, було встановлено, що об`єктом кримінального правопорушення як однією з визначальних ознак інкримінованого ОСОБА_6 злочину  є саме нерухоме майно, а не отримані від ОСОБА_10 грошові кошти, обставини одержання яких з`ясовував орган досудового розслідування та здобував докази.
Крім того, ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачувалася у заволодінні чужим майном, а саме у тому, що вона, як засновник і власник ПП « ОСОБА_11 », незаконно набула право власності на нерухоме майно (частину готельного комплексу) за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 , та припинила його право власності, провівши 07 вересня 2009 року державну реєстрацію права власності на це майно через ПП «Полтавське бюро технічної інвентаризації «Інвентаризатор».
Проте, як установив місцевий суд, з яким погодився апеляційний суд, ця реєстрація була здійснена на підставі судового рішення, що набрало законної сили, і виконання якого згідно з Конституцією України є обов`язковим.
Крім того, обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
Як установив апеляційний суд, потерпілий ОСОБА_10 добровільно не передавав майно у вигляді частини готельного комплексу, оскільки право на таке майно ОСОБА_6 набула на підставі судового рішення, яке нею було реалізовано у спосіб здійснення реєстрації в органах технічної інвентаризації, тоді як потерпілий, навпаки, право на частину готельного комплексу активно відстоював під час розгляду цивільної справи, що є свідченням його категоричної незгоди з позовними вимогами ПП « ОСОБА_11 » та запереченнями щодо правомірності заявлених ОСОБА_6 позовних вимог.
З огляду на наведене перехід права власності на нерухоме майно було здійснено усупереч волі ОСОБА_10 (за рішенням суду), тому ознака добровільності як елемента кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України, відсутня.
Також апеляційний суд зазначив, що обов`язковою складовою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 190 КК України, є умисел особи на заволодіння майном в момент його отримання, який має виникнути в момент отримання майна чи права на нього.
Проте, як установили суди попередніх інстанцій, що за викладених в обвинувальному акті обставин у ОСОБА_6 не вбачається виникнення умислу на заволодіння чужим майном у момент його отримання, натомість зазначено, що лише згодом у неї виник умисел на заволодіння нерухомим майном у вигляді частини готельного комплексу, тобто вже після реєстрації права власності за потерпілим, на підставі укладених між ним та ПП « ОСОБА_11 » 04 грудня 2008 року договорів купівлі-продажу частини нежитлової будівлі за адресою: АДРЕСА_2 .
Отже, суди дійшли висновку, що, оскільки ОСОБА_6 свій умисел реалізувала шляхом звернення до суду з відповідним цивільним позовом, то це не може розглядатися як обман або зловживання довірою.
Тобто, витребування ОСОБА_6 частини готельного комплексу з власності ОСОБА_10 в порядку вирішення цивільного спору не є шахрайським заволодінням чужим майном у розумінні положень ст. 190 КК України.
За таких обставин у Суду немає підстав ставити під сумнів висновок апеляційного суду про те, що зібраними у кримінальному провадженні доказами в їх сукупності у відповідності до стандарту доведення «поза розумним сумнівом» не доведено наявності в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
Доводи касаційних скарг прокурора та представника потерпілого про те, що факт проведення потерпілим ОСОБА_10 розрахунку за придбане нерухоме майно підтверджується наявними в матеріалах провадження доказами, зокрема платіжними дорученнями, укладеними інвестиційними договорами, а також нотаріально - посвідченими договорами купівлі-продажу частини готельного комплексу, були предметом перевірки апеляційного суду і визнані необґрунтованими. Як правильно зазначив апеляційний суд, указані докази стосуються здійснених потерпілим грошових витрат, отримання яких ОСОБА_6 у провину не ставилось.
Суд нагадує, що відповідно до ст. 433 КПК України вирішення питання про достовірність доказів і їх достатність для встановлення факту, на доведення якого вони надані, є перш за все завданням судівпопередніх інстанцій. Суд не вбачає підстав ставити під сумнів їх висновки у цьому відношенні.
Інші доводи прокурора та представника потерпілого про безпідставність визнання апеляційним судом недопустимими доказів, а саме висновків судово-почеркознавчої експертизи від 28 лютого 2011 року №          1700/11-11 та судово-економічної експертизивід 25 липня 2011 року № 2518/5597/11-19, не впливають загалом на правильність ухвали суду апеляційної інстанції, оскільки за викладених вище обставин було визнано, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
Крім того, апеляційний суд перевірив доводи прокурора та представників потерпілого про те, що в матеріалах провадження відсутні оригінали договорів купівлі-продажу будівельних матеріалів і встановив, що сторона обвинувачення не з`ясувала причин зникнення оригіналів документів щодо продажу будівельних матеріалів ПП «ІНФОРМАЦІЯ_11» ОСОБА_10 , оскільки останні були відсутні в матеріалах цивільної справи, з якої здійснювалась виїмка під час розслідування кримінальної справи, та не надала нових доказів скоєння ОСОБА_6 злочину, подія якого мала місце більше 14 років тому. У зв`язку з цим вважав, що у цій справі вичерпано можливості такі докази отримати.
Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України. 
Посилання представника потерпілого на правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду України від 24 листопада 2016 року (справа                   № 5-250кс (15)16), та правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду (справа № 489/4597/14-к, провадження № 51-761км 18), про те, що у діях  ОСОБА_15 є опосередкований склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, не є релевантними тій правовій ситуації, яка існує в даному кримінальному провадженні. 
Твердження представника потерпілого про те, що апеляційний суд, усупереч положенням ч. 2 ст. 439 КПК України, у ході повторного розгляду справи не виконав вказівок Верховного Суду, зазначених у постанові від 04 жовтня 2022 року, доводи апеляційних скарг сторони обвинувачення та представників потерпілого належним чином не перевірив, достатніх мотивів визнання їх необґрунтованими не навів, до оцінки обставин і доказів підійшов формально, без належного обґрунтування, не є слушними.
Як установлено положеннями ч. 2 ст. 439 КПК України, після скасування судового рішення судом касаційної інстанції вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Переглянувши вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_6 в апеляційному порядку,  апеляційний суд дотримався цих вимог закону.
Вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 вже тричі був предметом перегляду в апеляційному порядку. При цьому, попередню ухвалу  Полтавського апеляційного суду від 20 грудня 2021 рокусуд касаційної інстанції скасував у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Верховний Суд у постанові, зокрема, зазначив, що суд апеляційної інстанції не перевірив належним чином доводів апеляційних скарг у частині існування нотаріально посвідчених договорів купівлі-продажу нерухомого майна, здійснення проплат ОСОБА_10 на їх виконання, призначення цих платежів, укладення договорів купівлі-продажу будівельних матеріалів. Не надано оцінки показанням потерпілого про те, що він не підписував договорів купівлі-продажу будівельних матеріалів, а також тій обставині, що загальні суми договорів купівлі-продажу майна та договорів купівлі-продажу будівельних матеріалів є однаковими.
Переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України ретельно перевірив доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурора та представників потерпілого, і дав на них вмотивовані відповіді. Зазначив, на яких підставах апеляційні скарги визнав необґрунтованими. 
Ухвала апеляційного суду відповідає приписам статей 370, 419 КПК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для скасування судового рішення, про що йдеться в касаційних скаргах прокурора та представника потерпілого, у результаті перевірки кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 не встановлено.
За таких обставин касаційні скарги прокурора та представника потерпілого задоволенню не підлягають.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 01 березня 2024 року стосовно  ОСОБА_6  залишити без змін, а касаційні скарги прокурора ОСОБА_9 , який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та представника потерпілого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 - без задоволення. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                                ОСОБА_2                                 ОСОБА_3