ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" жовтня 2024 р.           Справа№ 910/18839/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Яценко О.В.
суддів:            Яковлєва М.Л. 
          Сибіги О.М. 

секретаря судового засідання Вороніної О.С., 
за участю представників учасників справи відповідно до протоколу судового засідання від 01.10.2024
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунікаційні інженерні мережі»
на рішення Господарського суду міста Києва від 01.05.2024 (повний текст складений 20.05.2024)
у справі №910/18839/23 (суддя Трофименко Т.Ю.)
за первісним позовом    Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунікаційні інженерні мережі»
до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України»,
2. Акціонерного товариства «Юнекс Банк»
про    визнання вимоги про сплату гарантійного платежу недійсною та визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню,
та
за зустрічним позовом    Акціонерного товариства «Юнекс Банк»
до    1. Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунікаційні інженерні мережі»,
2. ОСОБА_1 ,
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача за зустрічним позовом Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України»
про    стягнення 3 250 587,39 грн за банківською гарантією
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст і підстави позовних вимог
1.          До Господарського суду міста Києва надійшов позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунікаційні інженерні мережі» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» та Акціонерного товариства «ЮНЕКС БАНК», що містить такі вимоги:
2.          - визнання вимоги про сплату гарантійного платежу від 16.11.2023 від імені ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» на адресу АТ «Юнекс банк» недійсною;
3.          - визнання банківської гарантії № 2023/1/432/V від 22.05.2023 такою, що не підлягає виконанню на вимогу про сплату гарантійного платежу від 16.11.2023 від імені ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» на адресу АТ «Юнекс банк».
4.          Позовні вимоги обґрунтовано незаконністю вимоги про сплату гарантійного платежу за банківською гарантією № 2023/1/432/V від 22.05.2023, оскільки неналежне виконання позивачем взятих на себе зобов`язань за договором № 4600007745 про закупівлю послуг від 12.07.2023 зумовлене настанням форс-мажорних обставин.
5.          11.01.2024 до суду через систему «Електронний Суд» від Акціонерного товариства «ЮНЕКС БАНК» надійшла зустрічна позовна заява до Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунікаційні інженерні мережі» та ОСОБА_1 про солідарне стягнення заборгованості у розмірі 3 250 587,39 грн за банківською гарантією № 2023/1/432/V від 22.05.2023.     
6.          В обґрунтування зустрічного позову позивач посилається на невиконання Товариством з обмеженою відповідальністю «Комунікаційні інженерні мережі» своїх зобов`язань за договором на приєднання № 2023/1/432/V до Публічної пропозиції на укладання договору про надання банківських гарантій АТ «ЮНЕКС БАНК» (про надання гарантії» від 19.05.2023 щодо відшкодування гаранту сплаченої ним на користь бенефіціара у відповідності до п. 8.6. Публічної пропозиції на укладання договору про надання банківських гарантій гарантійної суми у розмірі 3     110     609,94 грн, у зв`язку з чим наявні підстави для солідарного стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунікаційні інженерні мережі» та ОСОБА_1 , як поручителя за договором поруки № 2023/1/432/V-П від 19.05.2023, вказаної гарантійної суми та комісії за користування гарантією у розмірі 139     977,45 грн.
7.          Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.01.2024 (з урахуванням ухвали від 29.02.2024 про виправлення помилки) прийнято зустрічний позов АТ «ЮНЕКС БАНК» до ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» та ОСОБА_1 про солідарне стягнення заборгованості у розмірі 3 250 587,39 грн за банківською гарантією № 2023/1/432/V від 22.05.2023 до розгляду та об`єднано його в одне провадження з первісним позовом у справі № 910/18839/23. Залучено до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача за зустрічним позовом - ТОВ «Оператор газотранспортної системи України». 
Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття
8.          Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.05.2024 у задоволенні первісного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунікаційні інженерні мережі» (далі ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі») відмовлено; зустрічний позов Акціонерного товариства «Юнекс Банк» (далі АТ «Юнекс Банк») задоволено:
9.          стягнуто солідарно з ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» та ОСОБА_1 на користь АТ «Юнекс Банк» суму банківської гарантії у розмірі 3 110 609,94 грн та комісії у розмірі 139 977,45 грн. 
10.          стягнуто з ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» на користь АТ «Юнекс Банк» судовий збір у розмірі 24    379,41 грн.
11.          стягнуто зі ОСОБА_1 на користь АТ «Юнекс Банк» судовий збір у розмірі 24    379,40 грн.
12.          Задовольняючі позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що Банк відповідним повідомленням від 29.11.2023 № 25.3-5861, надісланим 30.11.2023 на адресу відповідача-2 за зустрічним позовом, повідомив поручителя ( ОСОБА_1 ) про сплату вимоги бенефіціара (ТОВ «Оператор газотранспортної системи України») по Гарантії. Надалі, у зв`язку з невиконанням ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» зобов`язання щодо відшкодування Банку сплаченої ним гарантійної суми у визначені строки, Банк звернувся до ОСОБА_1 із повідомленням від 08.12.2023 вих. № 25.3-6184 про відшкодування витрат, пов`язаних із задоволенням вимоги бенефіціара по банківській гарантії від 22.05.2023 № 2023/1/432/V, у якому вимагав виконання взятих на себе зобов`язань за Договором поруки, а саме сплатити суму гарантії у розмірі 3    110    609,94 грн та комісії за користування гарантією у розмірі 21    774,27 грн. Вказане повідомлення надіслано відповідачу-2 за зустрічним позовом 11.12.2023.
13.          Будь-яких доказів виконання поручителем своїх зобов`язань за договором поруки матеріали справи не містять, як і не містять жодних заперечень по суті зустрічних позовних вимог.
14.          Враховуючи викладене та умови Договору поруки, місцевий суд виснував, що відповідачі за зустрічним позовом мають відповідати перед Банком, як солідарні боржники.
15.          На підставі викладеного, враховуючи встановлений факт неналежного виконання ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» свого зобов`язання, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність правових підстав щодо стягнення з відповідачів за зустрічним позовом в солідарному порядку коштів гарантійної суми в розмірі 3    110    609,94 грн, а також комісії в порядку п. 1.4. Договору банківської гарантії у розмірі 139    977,45 грн за період з 28.11.2023 по 11.01.2024.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів
16.          Не погодившись із рішенням Господарського суду міста Києва від 01.05.2024 у справі №910/18839/23, ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 01.05.2024 у справі №910/18839/23, в якій просить скасувати оскаржуване рішення суду та прийняти нове рішення, яким первісний позов задовольнити в повному обсязі та у задоволенні зустрічного позову відмовити в повному обсязі.
17.          Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги,  скаржник вказує на те, що здійснюючи аналіз рішення суду першої інстанції, він не може погодитися з висновками суду, оскільки вони повністю не відображають обставини справи, зокрема не відображають:
18.          застосування форс-мажорних обставин на виконання банківської гарантії;
19.          нерозповсюдження банківської гарантії на частину зобов`язання, оскільки це не передбачено умовами;
20.          недоліки в формі вимоги, саме відсутність зазначення порушень;
21.          відсутність підтвердження повноважень особи-підписанта вимоги;
22.          застосування ч.1 ст. 75 ГПК України про звільнення від доказування;
23.          наявність доказів та об`єктивних обставин, що підтверджують про обізнаність щодо непереборності обставин лише зі строку вказаного у повідомленні до відповідача 1;
24.          застосування принципу «Contra proferentem».
25.          На переконання скаржника, позиція суду першої інстанції зводиться до викладення обставин, що не відповідають дійсності. Аргументація суду першої інстанції не спростовує того факту, що умови Договору виконані, зміна до умов Договору не оформлена у встановленому Договором порядку незаконно, стягнення банківської гарантії відбулося з порушеннями, та відповідно протиправно задоволені позовні вимоги за зустрічним позовом та відмовлено у первісному позові.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
26.          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.08.2024 по справі №910/18839/23 (колегія суддів у складі: Яценко О.В. - головуючого, ОСОБА_2., Яковлєва М.Л.) відкрито апеляційне провадження; розгляд апеляційної скарги призначено на 09.09.2024. 
27.          У судове засідання апеляційної інстанції 09.09.2024 з`явилися представник ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" та представник АТ "Юнекс Банк" (відповідачі за первісним позовом). Представник ТОВ "Комунікаційні інженерні мережі" (позивач за первісним позовом) та ОСОБА_1 (відповідач за зустрічним позовом) у судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце судового засідання були повідомлені належним чином, причини неявки суду невідомі.
28.          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.09.2024 по справі №910/18839/23 (колегія суддів у складі: Яценко О.В. - головуючого, ОСОБА_2., Яковлєва М.Л.) ухвалено розгляд апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Комунікаційні інженерні мережі" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.05.2024 у справі №910/18839/2 відкласти на 23.09.2024.
29.          Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 20.09.2024 № 09.1-08/3440/24 призначено повторний автоматизований розподіл справи № № 910/18839/23 у зв`язку з рішенням Вищої ради правосуддя від 19.09.2024 про звільнення ОСОБА_2 , який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), з посади судді Північного апеляційного господарського суду у відставку.
30.          Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.09.2024 справа № 910/18839/23 передана на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Яценко О.В., суддів Сибіги О.М, Яковлєва М.Л.
31.          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.09.2024 (колегія суддів у складі: Яценко О.В. - головуючого, Сибіги О.М, Яковлєва М.Л.) ухвалено прийняти до свого провадження апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Комунікаційні інженерні мережі" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.05.2024 у справі № 910/18839/23; розгляд апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Комунікаційні інженерні мережі" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.05.2024 у справі № 910/18839/23 призначено на 01.10.2024.
Позиції учасників справи
32.          ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» та  АТ "Юнекс Банк" у відзивах на апеляційну скаргу проти апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Комунікаційні інженерні мережі" заперечували і просили суд залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.
Клопотання учасників справи
33.          16.09.2024 представник позивача за первісним позовом звернувся до суду з заявою про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
34.          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.09.2024 по справі №910/18839/23 (колегія суддів у складі: Яценко О.В. - головуючого, Сибіги О.М, Яковлєва М.Л.) задоволено заяву представника позивача за первісним позовом про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.
35.          30.09.2024 представник позивача за первісним позовом звернувся до суду з заявою про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
36.          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2024 по справі №910/18839/23 (колегія суддів у складі: Яценко О.В. - головуючого, Сибіги О.М, Яковлєва М.Л.) задоволено заяву представника позивача за первісним позовом про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.
Явка представників учасників справи
37.          У судове засідання апеляційної інстанції 01.10.2024 з`явились представники товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» та акціонерного товариства «Юнекс Банк», які надали пояснення щодо апеляційної скарги та обставин справи. 
38.          Представник товариства з обмеженою відповідальністю «Комунікаційні інженерні мережі» 01.10.2024 був присутній в судовому засіданні в режимі відеоконференції, який надав пояснення щодо апеляційної скарги та обставин справи.
39.          У судовому засіданні 01.10.2024 представник відповідача за зустрічним позовом (скаржника) вимоги апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Комунікаційні інженерні мережі" підтримав і просив суд апеляційної інстанції її задовольнити.
40.          Представники відповідача за первісним позовом проти апеляційної скарги заперечували та просили відмовити в її задоволенні, рішення суду першої інстанції просили залишити в силі.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції
41.          12.07.2023 між ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» (замовник) та ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» (виконавець) укладено договір № 4600007745 про закупівлю послуг (надалі - Договір), відповідно до умов п. 1.1. якого виконавець зобов`язується за завданням замовника надати послуги з Технічного огляду та випробовувань (Технічне діагностування переходів газопроводів через автомобільні дороги та залізниці) (надалі - послуги), а замовник зобов`язується оплатити такі послуги.
42.          Ціна договору становить 62    212    198,80 грн, в тому числі ПДВ (20%) - 10    368    699,80 грн (п. 2.1. Договору).
43.          Пунктом 4.1. Договору встановлено, що граничні дати строку надання послуг виконавцем на кожному з об`єктів наведені в Додатку А до Додатку 1 до договору. Визначено, що виконавець надає послуги протягом строку надання послуг, але у будь-якому випадку не пізніше визначеної у Додатку А до Додатку 1 до договору граничної дати строку надання послуг на кожному з об`єктів.
44.          Строк надання послуг у повному обсязі на всіх об`єктах - до 01.12.2024 (п. 4.2. Договору).
45.          Відповідно до п. 4.4. Договору виконавець зобов`язаний приступити до надання послуг протягом 20 (двадцяти) робочих днів з дати отримання допуску до місця надання послуг відповідно до п. 4.3. Договору.
46.          Порядок приймання послуг врегульовано сторонами у розділі 5 Договору.
47.          Пунктом 9.15. Договору передбачено обов`язок виконавця надати замовнику не пізніше дати укладення цього договору в забезпечення виконання договору безвідкличну безумовну банківську гарантію на суму 3    110    609,94 грн, що становить 5 відсотків ціни цього договору, строк дії якої відповідно до п. 9.17. договору встановлено до 20.03.2025 включно.
48.          Додатком А до Додатку 1 до Договору визначено перелік переходів газопроводів через автомобільні дороги та залізниці, що підлягають діагностуванню, у якому визначено граничні терміни надання послуг позивачем за первісним позовом по кожному об`єкту.
49.          19.05.2023 між ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» (надалі також - принципал) та АТ «ЮНЕКС БАНК» (надалі також - Банк, гарант) укладено договір на приєднання № 2023/1/432/V до Публічної пропозиції на укладання Договору про надання банківських гарантій АТ «ЮНЕКС БАНК» (про надання гарантії) (надалі - Договір банківської гарантії), за яким гарант надав принципалу гарантію в забезпечення виконання договору перед ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» (надалі також - бенефіціар) на суму 3    110    609,94 грн, із строком дії до 20.03.2025 включно.
50.          Пунктом 1.2. Договору банківської гарантії визначено, що зобов`язання гаранта за цією гарантією обмежуються сумою, визначеною в п. 1.1. цього договору, тобто, 3    110    609,94 грн.
51.          У випадку сплати гарантом бенефіціару суми гарантії або її частини за рахунок власних коштів, принципал сплачує гаранту комісію за користування гарантією, яка нараховується щомісячно за кожен місяць користування гарантією або його частиною, у розмірі 0,1% від суми фактично сплачених гарантом на користь бенефіціара коштів за кожний день заборгованості, з фактичного дня сплати гарантом коштів бенефіціару по день, що передує дню погашення заборгованості (п. 1.4. Договору банківської гарантії).
52.          В п. 1.7. Договору банківської гарантії зазначено, що у зв`язку з підписанням цього договору принципал в повному обсязі акцептує Публічну пропозицію на укладання договору про надання банківських гарантій в АТ «ЮНЕКС БАНК», з якими він ознайомився, погоджується та зобов`язується виконувати на підставі  ст. 634 Цивільного кодексу України.
53.          Водночас, поручителем за договором банківської гарантії виступає ОСОБА_1, з якою Банк 19.05.2023 уклав договір поруки № 2023/1/432/ V-П (надалі - Договір поруки), відповідно до умов п. 1.1. якого порукою забезпечується виконання ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» зобов`язань, що випливають з укладеного між ним та Банком договору на приєднання № 2023/1/432/V до Публічної пропозиції на укладання Договору про надання банківських гарантій АТ «ЮНЕКС БАНК» (про надання гарантії) від 19.05.2023, за умовами якого ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» зобов`язаний відшкодувати Банку всі витрати, понесені останнім у зв`язку з виконанням банківської гарантії № 2023/1/432/ V, виданої Банком на користь бенефіціара (ТОВ «Оператор газотранспортної системи України») у розмірі 3    110    609,94 грн, сплачувати нараховану комісію та інші платежі, які підлягають сплаті Банку за умовами договору банківської гарантії.
54.          22.05.2023 АТ «ЮНЕКС БАНК» видано Банківську гарантію № 2023/1/432/V (надалі - Гарантія) в забезпечення виконання зобов`язань на користь ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» за договором № 4600007745 про закупівлю послуг, укладеного за результатами процедури закупівлі «Послуги з технічного огляду та випробовувань (Технічне діагностування переходів газопроводів через автомобільні дороги та залізниці) ДК 021-2015: 71630000-3 Послуги з технічного огляду та випробовувань», згідно з оголошенням про заплановану закупівлю № UA-2023-04-06-011107-а, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу.
55.          Повна (максимальна) сума Гарантії становить 3    110    609,94 грн.
56.          Відповідно до вказаної Гарантії Банк безумовно зобов`язався протягом п`яти банківських днів після одержання паперового оригіналу першої письмової вимоги бенефіціара, оформленої належним чином (підпис уповноваженої особи, печатка бенефіціара (якщо передбачена) та/або електронного SWIFT-повідомлення через банк бенефіціара на SWIFT Банку, сплатити бенефіціару повну суму Гарантії, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з невиконанням/неналежним виконанням принципалом зобов`язань за договором.
57.          Гарантія набирає чинності з дати видачі та діє до 25.03.2025.
58.          Вимога за Гарантією може бути представлена у двох формах: у паперовій формі рекомендованим листом або кур`єром або ключованим SWIFT-повідомленням через банк бенефіціара на SWIFT-адресу Банку.
59.          Суд встановив, що 16.11.2023 на адресу Банку від ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» засобами SWIFT-повідомлення надійшла вимога про сплату гарантійного платежу за Гарантією у розмірі 3    110    609,94 грн, у зв`язку з настанням гарантійного випадку, а саме: неналежним виконанням зобов`язань ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» за договором про закупівлю послуг № 4600007745 від 12.07.2023.
60.          Банк, у свою чергу, звернувся до ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» із повідомленням-вимогою від 16.11.2023 вих. № 25.3-5568 про отримання письмової вимоги бенефіціара по банківській гарантії від 22.05.2023 № 2023/1/432/V та про сплату гаранту гарантійної суми, у якій в порядку статей  564  та  569 Цивільного кодексу України  вимагав від принципала перерахувати у строк не пізніше 21.11.2023 грошові кошти у розмірі 3    110    609,94 грн для задоволення вимог бенефіціара згідно з вимогою про сплату гарантійного платежу за Гарантією та зазначено, що в іншому випадку гарант з дня фактичної сплати суми гарантії бенефіціару за рахунок власних коштів нараховуватиме комісію за користування гарантією у розмірі та порядку, передбаченому п. 1.4. договору банківської гарантії.
61.          Відповідно до платіжної інструкції № 377 від 28.11.2023 АТ «ЮНЕКС БАНК» (гарант) перерахував на рахунок ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» (бенефіціара) суму гарантії у розмірі 3    110    609,94 грн, про що повідомив ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» листом від 29.11.2023 вих. № 25.3-5864.
62.          Обґрунтовуючи вимоги первісного позову, ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» зазначає, що ним було повідомлено ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» про настання обставин непереборної сили, які унеможливлювали надання послуг за договором в обумовлені ним строки, зокрема, із листом від 23.10.2023 № 23/10-01 надіслано сертифікат Одеської регіональної торгово-промислової палати № 5100-23-4255 від 17.10.2023, та проєкт додаткової угоди до договору про продовження терміну виконання прострочених зобов`язань по договору. ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» вважає, що ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» незаконно відмовило у продовженні терміну виконання робіт, а Банк, у свою чергу, не здійснив належним чином аналізу вимоги ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» про сплату гарантійного платежу, як і не надав можливості ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» висловити свої пояснення щодо причин порушення термінів виконання зобов`язань за Договором. У зв`язку з викладеним, на думку ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі», вимога ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» від 16.11.2023 про сплату гарантійного платежу на адресу Банку має бути визнана недійсною, а банківська гарантія від 22.05.2023 № 2023/1/432/V такою, що не підлягає виконанню.
63.          ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» заперечував проти задоволення вимог первісного позову, вказуючи, що Договір між ним та ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» укладено за результатами процедури закупівлі, а тому останній ще при поданні своєї тендерної пропозиції у повному обсязі був ознайомлений із вимогами тендерної документації в частині строків надання послуг, а подавши свою тендерну пропозицію повністю і беззаперечно погодився із усіма умовами, що вказані у тендерній документації. ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» вказує на те, що він добросовісно розраховував на своєчасне отримання послуг у строки, передбачені Додатком А до Додатку 1 до Договору, чого ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» не було забезпечено та не виконано своїх зобов`язань у строк до 30.09.2023 згідно з вказаним додатком до Договору. Крім того, послуги, які мали бути надані у строк не пізніше 31.12.2023, станом на 01.01.2024 також не надані. Відтак, на переконання відповідача-1 за первісним позовом, наведеними обставинами підтверджується настання в межах спірних правовідносин гарантійного випадку станом на дату направлення вимоги про сплату банківської гарантії. ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» також заперечує проти доводів ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» на настання форс-мажорних обставин для виконання зобов`язань за Договором, вказуючи на невідповідність обставин непереборної сили, на які ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» посилався у листі від 15.09.2023 вих. № 15/09-01 та зазначених у сертифікаті Одеської регіональної торгово-промислової палати № 5100-23-4255. При цьому, стверджує, що посилання на такі форс-мажорні обставини як ракетні обстріли та загальна військова мобілізація є недоречними, з огляду на укладення між сторонами Договору під час воєнного стану в Україні.
64.          АТ «ЮНЕКС БАНК» також заперечував проти первісних позовних вимог, вказуючи, що вимога про сплату гарантійного платежу підлягала безумовній оплаті гарантом, яка була здійснена 28.11.2023 відповідно до платіжної  інструкції № 377, а тому, має бути відшкодована принципалом (ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі»). Водночас, Банк вказує, що позивач за первісним позовом неправомірно посилається на форс-мажорні обставини як підставу для визнання вимоги про сплату гарантійного платежу недійсною, а банківської гарантії № 2023/1/432/V від 22.05.2023 такою, що не підлягає виконанню, оскільки правова природа банківської гарантії інша та вона не є мірою відповідальності, від якої сторону договору можуть звільнити відповідні форс-мажорні обставини. Разом з тим, Банк зазначає про порушення ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» визначеного пунктами 10.2., 10.3. Договору строку повідомлення бенефіціара про факт настання форс-мажорних обставин, у зв`язку з чим відповідно до п. 10.4. Договору позивач за первісним позовом позбавлений права посилатися на такі обставини.
65.          Банк, в свою чергу, звернувся до суду із зустрічним позовом до ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» та ОСОБА_1 , у якому просить стягнути солідарно зі вказаних осіб суму заборгованості за банківською гарантією у розмірі 3    110    609,94 грн та комісію за період з 28.11.2023 по 11.01.2024 у розмірі 139    977,45 грн. Вимоги зустрічного позову мотивував невиконанням ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» своїх зобов`язань за Договором банківської гарантії щодо відшкодування гаранту сплаченої ним на користь бенефіціара гарантійної суми у розмірі 3 110 609,94 грн, у зв`язку з чим наявні підстави для солідарного стягнення з ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» та ОСОБА_1 , як поручителя за договором поруки № 2023/1/432/V-П від 19.05.2023, вказаної гарантійної суми та комісії за користування гарантією у розмірі 139 977,45 грн.
66.          Договір між ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» та ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» було укладено з результатами публічної закупівлі № UA-2023-04-06-011107-a.
67.          Умовою п. 4.1. Договору передбачено, що граничні дати строку надання послуг виконавцем (ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі») на кожному з об`єктів наведені в Додатку А до Додатку 1 до Договору.
68.          Вказаним додатком до Договору визначено перелік об`єктів та граничні дати надання послуг на кожному із 164 об`єктів, а саме: на 23 об`єктах послуги мали бути надані не пізніше 30.09.2023, на 56 об`єктах послуги мали бути надані не пізніше 31.12.2023, на 67 об`єктах послуги мали бути надані не пізніше 30.06.2024 та по решті 67 об`єктах послуги мали бути надані не пізніше 29.11.2024.
69.          Матеріали справи не містять доказів виконання ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» своїх зобов`язань за Договором у вказані вище терміни.
70.          Разом з тим, суд встановив, що ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» зверталось до ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» із повідомленням про настання обставин непереборної сили (форс-мажору) від 15.09.2023 вих. № 15/09-01, у якому зазначало про початок дії обставин непереборної сили для ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» з 14.09.2023, спричинених ракетними/артилерійськими атаками агресора - РФ на м. Одесу та Одеську область та блокуванням морських портів, у зв`язку з чим просило продовжити виконання зобов`язань за Договором на відповідний строк дії вказаних обставин.
71.          Листом від 25.09.2023 вих. № 25/09-01 ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» пропонувало ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» укласти додаткову угоду про продовження строку надання послуг згідно з Договором, із посиланням на лист контрагента - ТОВ «ЄВРОКОР ПЛЮС» від 14.09.2023 № 2023/09/14-1 про неможливість поставки необхідного для виконання Договору матеріалу до грудня 2023 року у зв`язку з блокадою Одеського морського порту через ракетні/артилерійські удари РФ, а також на лист Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1.
72.          У відповідь на вказаний лист ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» надало відповідь листом від 02.10.2023 № ТОВВИХ-23-13835, у якій просило надати документальне підтвердження настання обставин непереборної сили.
73.          Листом від 23.10.2023 вих. № 23/10-01 ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» просило розглянути можливість укладення додаткової угоди про продовження терміну виконання прострочених зобов`язань та надало сертифікат Одеської регіональної торгово-промислової палати № 5100-23-4255 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили).
74.          ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» листом від 10.11.2023 № ТОВВИХ-23-16150 повідомило ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» про невиконання останнім умов пунктів 10.2., 10.3. Договору, у зв`язку з чим відповідно до п. 10.4. Договору він позбавлений права посилатися на обставину непереборної сили, як на таку, що виключає його відповідальність та слугує підставою для укладення додаткової угоди до Договору щодо продовження строку надання послуг.
75.          ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» не надало жодних доказів та документів, чому повідомлення ним іншої сторони Договору про наявність форс-мажорних обставин, визначених у сертифікаті Одеської регіональної торгово-промислової палати № 5100-23-4255, було зроблено із пропущенням 10-денного строку, встановленого Договором.
76.          Водночас, зважаючи дату початку настання форс-мажорної обставини, спричиненої загальною військовою мобілізацією, яка вказана у сертифікаті Одеської регіональної торгово-промислової палати № 5100-23-4255 та яка існувала станом на момент звернення ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» до відповідача-1 із листами від 15.09.2023 № 15/09-01 та від 25.09.2023 №25/09-01, позивач за первісним позовом у цих листах не посилався на таку обставину, натомість зазначав про інші причини неможливості виконання ним зобов`язань у встановлені строки. Відтак, суд доходить висновку, що ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» обґрунтовано не прийнято посилання ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» про настання форс-мажорних обставин.
77.          Щодо листа від 25.09.2023 № 25/09-01, яким ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» звертався до ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» та вказував про неможливість виконання своїх зобов`язань за Договором у визначені строки через із посиланням на лист ТОВ «ЄВРОКОР ПЛЮС» від 14.09.2023 № 2023/09/14-1 та лист Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1, суд зазначає таке.
78.          Так, Торгово-промислова палата України листом від 28.02.2022 за № 2024/02.0-7.1 засвідчила форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію російської федерації проти України, що стало підставою запровадження воєнного стану, та підтвердила, що зазначені обставини з 24 лютого 2022 року до їх офіційного закінчення є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами для суб`єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб по договору.
79.          Лист Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 не містить ідентифікуючих ознак конкретного договору, контракту, угоди тощо, виконання яких стало неможливим через наявність зазначених обставин, а його видано без дослідження наявності причинно-наслідкового зв`язку між військовою агресією російської федерації проти України та неможливістю виконання конкретного зобов`язання.
80.          Сам лише факт введення воєнного стану на території України не означає, що позивач за первісним позовом не може здійснювати господарську діяльність та виконувати взяті на себе договірні зобов`язання. У кожному конкретному випадку у конкретних відносинах боржник має довести безпосередній вплив непереборної обставини на можливість виконання ним зобов`язання.
81.          Суд враховує, що Договір між позивачем та відповідачем-1 за первісним позовом укладено вже під час дії воєнного стану в Україні (12.07.2023) й, відповідно, у цей час ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» взяло на себе зобов`язання із надання послуг у строки, які визначені Додатком А до Додатку 1 до Договору. Відтак, суд критично ставиться до того, що з 31.07.2023, чи то з 05.09.2023, або ж з 14.09.2023, для останнього виникли форс-мажорні обставини, спричинені воєнним станом в Україні.
82.          Суд першої інстанції зазначив, що при посиланні сторони на неможливість виконання зобов`язань у зв`язку з форс-мажорними обставинами, ключовим є те, що непереборна сила робить неможливим виконання зобов`язання в принципі та не пов`язана із обставинами, ризик настання яких несе учасник правовідносин.
83.          Місцевий суд зазначив, що юридична особа відповідно до статей  42,  44 ГК України  здійснює свою господарську діяльність на власний ризик, а тому, укладаючи із відповідачем-1 за первісним позовом Договір із визначеними термінами виконання зобов`язань, позивач за первісним позовом повинен був оцінити вказаний строк та, відповідно, об`єктивно оцінити можливість виконання такого зобов`язання у вказаний договором строк.
84.          Більше того, враховуючи, що Договір між ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» та ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» укладено за результатами публічної закупівлі, відтак, подаючи свою тендерну пропозицію, ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» виразив свою згоду із визначеними у тендерній документації умовами та мало усвідомлювати необхідність надання послуг у встановлені Договором строки у разі визначення його переможцем торгів.
85.          Суд першої інстанції врахував той факт, що позивач за первісним позовом звертався до відповідача-1 із пропозицією внесення змін у Договір в частині продовження термінів виконання зобов`язань, однак будь-яких доказів внесення змін у Договір та збільшення таких термінів матеріали справи не містять, а відтак свої зобов`язання ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» мав виконати у передбачені Додатком А до Додатку 1 до Договору.
86.          За наведених вище обставин у їх сукупності місцевий суд дійшов висновку, що ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» не підтверджено належними та допустимими доказами реальної неможливості виконання взятих на себе зобов`язань із надання послуг у визначені Договором терміни та, як наслідок, не спростовано факту порушення цих зобов`язань.    
87.          За висновком суду, вищенаведені вище порушення ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» своїх зобов`язань за Договором у вигляді недотримання термінів надання послуг, є гарантійним випадком, з настанням якого у ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» виникає право на виплату гарантом гарантійної суми.
88.          Відтак, місцевий суд вважає, що відповідач-1 за первісним позовом правомірно направлено вимогу АТ «ЮНЕКС БАНК» про сплату гарантійного платежу у розмірі 3    110    609,94 грн. При цьому, суд встановив, що така вимога відповідає умовам Гарантії, а саме: направлена бенефіціаром у межах строку дії Гарантії, оформлена належним чином, а саме направлена через банк бенефіціара (АБ «УКРГАЗБАНК») та із зазначенням про неналежне виконання зобов`язань ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» за Договором. Водночас, відповідно до умов Гарантії, гарантійна сума має бути сплачена гарантом (АТ «ЮНЕКС БАНК») безумовно, тобто без подання будь-яких доказів або виконання інших умов.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови
89.          Згідно з частиною першою      статті 270 ГПК України     в суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.
90.          У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5      ст. 269 ГПК України     суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
91.          У відповідності до      ст. 129 Конституції України     та ч. 1      ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
92.          При цьому колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін (рішення Суду у справі «Трофимчук проти України» no.4241/03 від 28.10.2010).
93.          Пунктом 1 частини другої  статті 11 ЦК України  передбачено, що однією із підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.
94.          Статтями  509,  510 ЦК України  унормовано, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених  статтею 11 цього Кодексу. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.
95.          Нормами  статей 526-527 ЦК України  визначено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього  Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Боржник зобов`язаний виконати свій обов`язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов`язання чи звичаїв ділового обороту.
96.          Стаття 599 ЦК України  передбачає, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
97.          Відповідно до  статті 610 ЦК України  порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Згідно із  статтею 612 ЦК України  боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
98.          Частиною першою  статті 193 ГК України  встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення  Цивільного кодексу України  з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
99.          Статями 525 - 526 ЦК України  передбачається, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього  Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
100.          Відповідно до  статті 173 ГК України  та  статті 509 ЦК України  господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утримуватися від певних дій, а інший суб`єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
101.          Відповідно до частини сьомої  статті 179 ГК України  господарські договори укладаються за правилами, встановленими  Цивільним кодексом України  з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.
102.          Згідно зі  статтею 629 ЦК України  договір є обов`язковим для виконання сторонами.
103.          Згідно зі  статтею 610 ЦК України  порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
104.          Відповідно до  статті 612 ЦК України  боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
105.          Відповідно до частини третьої  статті 611 ЦК України  у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
106.          За загальним правилом обов`язковою передумовою для покладення відповідальності за порушення зобов`язання є вина особи, яка його порушила (частина перша  статті 614 ЦК України), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.
107.          В своїй апеляційній скарзі скаржник зазначив, що здійснюючи аналіз рішення суду першої інстанції, він не може погодитися з висновками суду, оскільки вони повністю не відображають обставини справи.
108.          На переконання скаржника, позиція суду першої інстанції зводиться до викладення обставин, що не відповідають дійсності. Аргументація суду першої інстанції не спростовує того факту, що умови Договору виконані, зміна до умов Договору не оформлена у встановленому Договором порядку незаконно, стягнення банківської гарантії відбулося з порушеннями, та відповідно протиправно задоволені позовні вимоги за зустрічним позовом та відмовлено у первісному позові.
109.          Проте, колегія суддів апеляційної інстанції критично ставиться до вказаних тверджень скаржника, у зв`язку з наступним:
110.          Апеляційний господарський суд звертає увагу на те, що суд першої інстанції правильно визначив і застосував норми матеріального права при вирішені спору у цій справі.
111.          Укладений договір про надання банківських гарантій від 19.05.2023 № 2023/1/432/V за своїм змістом та правовою природою є договором гарантії, який підпадає під правове регулювання норм §4      глави 49 Цивільного кодексу України     та      глави 22 Господарського кодексу України.
112.          Стаття 560 Цивільного кодексу України     визначає, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
113.          Частиною 1      статті 200 Господарського кодексу України     визначено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.
114.          Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони (частина 2      статті 200 Господарського кодексу України).
115.          Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень (частина 3      статті 200 Господарського кодексу України).
116.          Частиною 1      статті 563 Цивільного кодексу України     передбачено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.
117.          Згідно із частиною 2      статті 563 Цивільного кодексу України     вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.
118.          Як вірно встановлено судом першої інстанції, 16.11.2023 на адресу Банку від ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» засобами SWIFT-повідомлення надійшла вимога про сплату гарантійного платежу за Гарантією у розмірі 3    110    609,94 грн, у зв`язку з настанням гарантійного випадку, а саме: неналежним виконанням зобов`язань ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» за договором про закупівлю послуг № 4600007745 від 12.07.2023.
119.          Банк, у свою чергу, звернувся до ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» із повідомленням-вимогою від 16.11.2023 вих. № 25.3-5568 про отримання письмової вимоги бенефіціара по банківській гарантії від 22.05.2023 № 2023/1/432/V та про сплату гаранту гарантійної суми, у якій в порядку статей  564  та  569 Цивільного кодексу України  вимагав від принципала перерахувати у строк не пізніше 21.11.2023 грошові кошти у розмірі 3    110    609,94 грн для задоволення вимог бенефіціара згідно з вимогою про сплату гарантійного платежу за Гарантією та зазначено, що в іншому випадку гарант з дня фактичної сплати суми гарантії бенефіціару за рахунок власних коштів нараховуватиме комісію за користування гарантією у розмірі та порядку, передбаченому п. 1.4. договору банківської гарантії.
120.          Відповідно до платіжної інструкції № 377 від 28.11.2023 АТ «ЮНЕКС БАНК» (гарант) перерахував на рахунок ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» (бенефіціара) суму гарантії у розмірі 3    110    609,94 грн, про що повідомив ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» листом від 29.11.2023 вих. № 25.3-5864.
121.          Банк 30.11.2023 направив ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» повідомлення від 29.11.2023 вих. № 25.3-5864 про сплату вимоги ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» по Гарантії, у якому також зазначив про нарахування з 28.11.2023 комісії за користування гарантією.
122.          05.12.2023 Банк направив ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» повідомлення від 04.12.2023 вих. № 25.3-6045 про відшкодування витрат, пов`язаних із задоволенням вимоги бенефіціара по банківській гарантії від 22.05.2023 № 2023/1/432/V, у якому вимагав до 07.12.2023 сплатити комісію за користування гарантією у розмірі 21    774,27 грн та гарантійну суму у розмірі 3    110    609,94 грн.
123.          Однак, доказів виконання ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» вказаних вимог Банку матеріали справи не містять.
124.          Водночас, як вбачається із матеріалів справи, виконання зобов`язань ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» за Гарантією було забезпечено порукою ОСОБА_1 відповідно до договору поруки № 2023/1/432/V-П від 19.05.2023, за яким поручитель ( ОСОБА_1 ) зобов`язався відповідати перед кредитором (Банком) за належне виконання зобов`язань за Договором банківської гарантії (надалі також - основний договір) всім своїм майном та грошовими коштами (п. 1.3. договору поруки). При цьому, зобов`язання поручителя перед кредитором є безумовними (п. 1.2. договору поруки).
125.          Суд першої інстанції правомірно встановив, що Банк відповідним повідомленням від 29.11.2023 № 25.3-5861, надісланим 30.11.2023 на адресу відповідача-2 за зустрічним позовом, повідомив поручителя ( ОСОБА_1 ) про сплату вимоги бенефіціара (ТОВ «Оператор газотранспортної системи України») по Гарантії. Надалі, у зв`язку з невиконанням ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» зобов`язання щодо відшкодування Банку сплаченої ним гарантійної суми у визначені строки, Банк звернувся до ОСОБА_1 із повідомленням від 08.12.2023 вих. № 25.3-6184 про відшкодування витрат, пов`язаних із задоволенням вимоги бенефіціара по банківській гарантії від 22.05.2023 № 2023/1/432/V, у якому вимагав виконання взятих на себе зобов`язань за Договором поруки, а саме сплатити суму гарантії у розмірі 3    110    609,94 грн та комісії за користування гарантією у розмірі 21    774,27 грн. Вказане повідомлення надіслано відповідачу-2 за зустрічним позовом 11.12.2023.
126.          Будь-яких доказів виконання поручителем своїх зобов`язань за договором поруки матеріали справи не містять, як і не містять жодних заперечень по суті зустрічних позовних вимог.
127.          Таким чином, суд першої інстанції цілком обґрунтовано дійшов висновку про наявність правових підстав щодо стягнення з відповідачів за зустрічним позовом в солідарному порядку коштів гарантійної суми в розмірі 3    110    609,94 грн, а також комісії в порядку п. 1.4. Договору банківської гарантії у розмірі 139    977,45 грн за період з 28.11.2023 по 11.01.2024.
128.          Колегія суддів зазначає, що правовою підставою для здійснення виплати грошових коштів за гарантією є належним чином оформлена вимога бенефіціара, а зобов`язання гаранта платити за гарантією не залежить від вимог або заперечень, що випливають із будь-яких відносин поза відносинами між гарантом та бенефіціаром.
129.          Договір та банківська гарантія     не містять положень щодо звільнення гаранта від обов`язків гарантії у випадку настання форс-мажорних обставин для принципала.
130.          Судова колегія наголошує, що    наявність форс-мажорних обставин має наслідком відсутність відповідальності за порушення зобов`язання, а не відсутність самого порушення,    таким чином    оскільки банківська гарантія    не містить положення про форс-мажор, банк не може відмовитись від обов`язку за гарантією з посиланням на такі обставини.
131.          Відтак, АТ «ЮНЕКС БАНК» (гарант) правомірно перерахував на рахунок ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» (бенефіціара) суму гарантії у розмірі 3    110    609,94 грн. та у зв`язку з цим набув право вимоги до відповідачів за зустрічним позовом на стягнення даної суми та комісії.
132.          Відповідно до усталеної практики Верховного Суду, яка є загальною щодо спорів про стягнення коштів за гарантією, враховуючи приписи ст. ст.  560,  563,  565 ЦК України, обов`язок гаранта сплатити бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення принципалом зобов`язання, забезпеченого гарантією, та направлення бенефіціаром гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає (постанови Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №910/21641/17, від 20.06.2018 у справі №904/9536/17, від 02.03.2018 у справі №910/8297/17, від 14.11.2019 у справі №910/20326/17, від 18.06.2021 у справі №910/16898/19, від 07.12.2021 у справі №910/2831/20, 21.12.2021 у справі №910/17772/20, від 31.03.2021 у справі №910/17942/19, від 08.06.2022 у справі №910/9397/20 тощо).
133.          Підставою для пред`явлення вимог до гаранта є порушення принципалом виконання своїх зобов`язань перед бенефіціаром за основним зобов`язанням. Тобто гарант сплачує бенефіціару відповідну суму за гарантією при настанні гарантійного випадку, під яким розуміється невиконання або неналежне виконання принципалом своїх зобов`язань (постанова Верховного Суду від 08.06.2022 у справі №910/9397/20).
134.          Щодо доводів апеляційної скарги судова колегія зазначає, що    апелянтом    не спростовані    встановлені судом обставини порушення забезпеченого зобов`язання як підставу для настання гарантійного випадку та виконання гарантійних зобов`язань.
135.          Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне:
136.          До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення    Цивільного кодексу України.
137.          Статтею 560  ЦК України    визначено, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку.
138.          Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
139.          За  ст. 562 ЦК України    зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.
140.          Ч. ч. 1, 3    ст. 563 ЦК України    встановлено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.
141.                  У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.
142.          За ч. 2  ст. 564 ЦК України, гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.
143.          Відповідно до ч. 1 ч. 3  ст. 565 ЦК України,    гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.
144.          Якщо гарант після пред`явлення до нього вимоги кредитора дізнався про недійсність основного зобов`язання або про його припинення, він повинен негайно повідомити про це кредитора і боржника; повторна вимога кредитора, одержана гарантом після такого повідомлення, підлягає задоволенню.
145.          Таким чином відповідно до наведених законодавчих положень, з одного боку, гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником; гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією; кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. З іншого боку, зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання; якщо гарант після пред`явлення до нього вимоги кредитора дізнався про недійсність основного зобов`язання або про його припинення, він повинен негайно повідомити про це кредитора і боржника; але повторна вимога кредитора, одержана гарантом після такого повідомлення, підлягає задоволенню.
146.          Тлумачення наведених законодавчих положень таким чином, що гарант повинен перевірити, чи дійсно принципал порушив основне зобов`язання, і що він        має платити виключно в разі, якщо бенефіціар довів гаранту порушення основного зобов`язання принципалом, тобто те, що основне зобов`язання не припинено виконанням, унеможливлює застосування імперативних законодавчих положень про те, що зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання, зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання, та про те, що повторна вимога кредитора, одержана гарантом після повідомлення кредитора про недійсність або припинення основного зобов`язання, підлягає задоволенню. Іншими словами, таке розуміння законодавства призводить до врахування одних законодавчих положень і до ігнорування інших. Тому об`єднана палата відхиляє таке тлумачення законодавства(постанова      об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 17.05.2024 у справі № 910/17772/20).
147.          Механізм забезпечувального інституту гарантії, на відміну від інших видів забезпечення виконання зобов`язань, передбачає укладення не двох (основного та забезпечувального), а трьох правочинів.
148.          Перш за все - це договір між бенефіціаром (боржником) та принципалом (кредитором), який спрямований на виникнення основного зобов`язання. Умова щодо забезпечення основного зобов`язання гарантією може передбачатися таким договором або висуватися бенефіціаром як передумова укладення такого договору.
149.          При цьому,  обов`язок банку чи іншої фінансової установи щодо видачі банківської гарантії виникає з договору між принципалом і такою фінансовою установою. Надання гарантії є фінансовою послугою, яка надається на підставі договору (пункт 6 частини першої статті    4, стаття    9 Закону України "Про фінансові послуги та фінансові компанії"    у чинній редакції, пункт 7 частини першої статті    4, стаття    6 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг"    у редакції, що діяла на час видачі гарантії у справі, що переглядається). Цим договором можуть визначатися, серед іншого, умови гарантії, строк її дії, сума, на яку видається гарантія, строк видачі гарантії, розмір оплати послуг гаранта тощо.
150.          Третім правочином у механізмі забезпечувального інституту гарантії є видача гарантії на користь бенефіціара, яка є одностороннім правочином. Саме з цього правочину виникає грошове зобов`язання гаранта.
151.          Хоча у механізмі забезпечувального інституту гарантії беруть участь три суб`єкти - бенефіціар, принципал та гарант, зазначені вище правочини не зв`язують всіх їх одночасно. Так, договір між бенефіціаром і принципалом, з якого виникає основне зобов`язання, зв`язує лише бенефіціара і принципала, але не гаранта. Договір між принципалом і гарантом зв`язує лише принципала і гаранта, але не бенефіціара. Односторонній правочин щодо видачі гарантії створює обов`язки лише для гаранта (частина третя    статті 202 ЦК України), а бенефіціар є кредитором у відповідному грошовому зобов`язанні.
152.          Отже, забезпечувальна функція банківської гарантії виявляється у відносинах між бенефіціаром та принципалом, а не між бенефіціаром та гарантом. Натомість у відносинах між бенефіціаром та гарантом виникає окреме грошове зобов`язання, незалежне від зобов`язання за участю бенефіціара та принципала. Тому гарант має сплатити грошову суму, якщо виконані саме умови гарантії. Втручатися у відносини між бенефіціаром та принципалом, зокрема вирішувати, чи виконав принципал грошове зобов`язання за договором між бенефіціаром та принципалом, а відтак і про те, чи припинене основне зобов`язання виконанням, гарант не вправі.
153.          Виходячи з викладеного, законодавчі положення про те, що гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником; гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, слід розуміти таким чином, що звернення бенефіціара до гаранта з вимогою про сплати грошової суми у випадку, коли принципал не порушив основного зобов`язання (наприклад, якщо воно припинене виконанням або з інших підстав, чи є недійсним) є порушенням. Водночас це порушення спрямоване проти принципала, а не проти гаранта, і воно не впливає на обов`язок гаранта по сплаті відповідної суми за гарантією.
154.          Положення закону про те, що кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією (ч. 3    ст. 563 ЦК України), слугує меті ідентифікації порушення зобов`язання, а відтак, конкретизації банківської гарантії, і не вказує на обов`язок гаранта перевіряти таке порушення. Адже гарант може видати на користь одного й того ж бенефіціара декілька банківських гарантій за зверненням одного й того ж принципала у зв`язку з одним чи декількома договорами з бенефіціаром з різними умовами, що передбачають сплату за гарантіями у різних випадках.
155.          Отже, кредитор-бенефіціар має право вимоги як за основним зобов`язанням, так і за незалежною від цього зобов`язання гарантією. Якщо він не отримає виконання за основним зобов`язанням, то, пред`явивши вимогу гаранту, отримає виконання.
156.              Згідно з пунктом 1 статті 2 Уніфікованих правил Міжнародної торгівельної палати для гарантій на першу вимогу 1992 року банківська гарантія означає будь-яку гарантію або платіжне зобов`язання банку, страхової компанії або будь-якої іншої юридичної або фізичної особи (гарант), видану у письмовій формі та яка містить зобов`язання виплатити грошову суму у разі подання письмового платіжного вимоги, складеної відповідно до її умов, а також інших документів (наприклад, сертифіката, виданого архітектором або інженером, судового чи арбітражного рішення), якщо таке зобов`язання видано, зокрема, по наказу й під відповідальність однієї сторони (принципала).
157.          Згідно з пунктом а) статті 20 Уніфікованих правил будь-яка платіжна вимога повинна бути зроблена у письмовій формі на додаток до документів, визначених у самій гарантії, та повинна включати письмову заяву, яка знаходиться або в самому тексті вимоги, або в окремих документах; письмова заява має містити: 1) твердження, що принципал порушив свої зобов`язання за основним контрактом, а у разі тендерної гарантії - умови тендеру, а також 2) зобов`язання, які порушив принципал.
158.          При цьому за з пунктом b) статті 20 Уніфікованих правил гарантія за своєю природою є самостійною угодою,    незалежною від основного контракту    або тендеру, на якій вона ґрунтується, тому гарант жодним чином не пов`язаний таким контрактом або тендером,    незважаючи на те, що посилання на них містяться в тексті гарантії;    обов`язок гаранта - сплатити грошову суму, зазначену в гарантії, за поданням письмової вимоги та інших документів, зазначених у гарантії, які    за зовнішніми ознаками    відповідають умовам, описаним у гарантії. Статтею 9 зазначених Уніфікованих правил встановлено, що всі документи, що надаються згідно з гарантією, включаючи платіжну вимогу, мають бути перевірені гарантом з належною увагою, аби визначити, чи відповідають вони    за зовнішніми ознаками    умовам гарантії. Якщо такі документи не відповідають за зовнішніми ознаками умовам, зазначеним у гарантії, вони мають бути відхилені.
159.          Конвенція Організації Об`єднаних Націй про незалежні гарантії та резервні акредитиви від 11.12.1995 у статті 2 (1) визначає, що для цілей цієї Конвенції зобов`язання означає незалежне зобов`язання, під яким у міжнародній практиці розуміється незалежна гарантія або резервний акредитив і яке видається банком або іншою установою або особою ("гарантом/емітентом"), сплатити бенефіціару певну або таку, що може бути визначена, суму на просту вимогу або на вимогу поданням інших документів відповідно до будь-яких документарних умов зобов`язання, які вказують або з яких випливає, що платіж належить за невиконання будь-якого зобов`язання або настання іншої обставини, або в сплату за позикові або авансовані кошти, або як платіж у погашення будь-якої строкової заборгованості принципала/наказодавця чи іншої особи. У силу статті 3 цієї Конвенції гарантія є незалежним зобов`язанням, тобто таким, що а)    не залежить від наявності або дійсності основного правочину або будь-якого іншого зобов`язання    або b) не визначається будь-якою умовою, не зазначеною у зобов`язанні, або будь-якою майбутньою невизначеною дією або подією за виключенням надання документів або іншої подібної дії або події у межах діяльності гаранта/емітента.
160.          Пунктом 1 статті 16 тієї ж Конвенції встановлено, що гарант/емітент розглядає вимогу та будь-які супроводжуючі документи згідно зі стандартом поведінки, зазначеним у пункті 1 статті 14 [стаття 14 "Стандарт поведінки та відповідальності гаранта/емітента"]. При визначенні того, чи відповідають ці документи    за зовнішніми ознаками    умовам зобов`язання і чи узгоджуються вони одне з другим, гарант/емітент гідним чином враховує міжнародний стандарт практики незалежних гарантій та резервних акредитивів.
161.          Пунктом 1 статті 19 тієї ж Конвенції встановлено, що виключення з зобов`язання здійснити платіж можуть відбутися, "якщо явно очевидно, що: а) будь-який документ не є оригінальним або був підробленим; b) платіж не є належним на підставі, зазначеній у вимозі та допоміжних документах, або с) з урахуванням виду та мети зобов`язання відсутні достатні підстави, гарант/емітент, діючи добросовісно, має по відношенню до бенефіціара право призупинити платіж.
162.          Згідно з Уніфікованими правилами для гарантій на вимогу 2010 року, затвердженими Міжнародною торговою палатою, гарантія за своєю природою    не залежить від основного правочину    та заяви, а гарант жодним чином не пов`язаний і не обмежений умовами правочину. Посилання в гарантії на основний правочин для мети його ідентифікації не змінює незалежної природи гарантії. Зобов`язання гаранта платити по гарантії    не залежить від вимоги та заперечень, що випливають з будь-яких заперечень поза межами відносин поміж гарантом та бенефіціаром    (п. "а" статті 5).
163.          Статтею 12 "Межі відповідальності гаранта по гарантії" тих же Уніфікованих правил встановлено що гарант несе відповідальність перед бенефіціаром лише у відповідності, по-перше, з умовами самої гарантії, а по-друге, з цими правилами у тій мірі, в якій вони узгоджуються з умовами гарантії, у межах суми гарантії.
164.          З огляду на аналіз міжнародних актів, що регулюють правовий обіг гарантій, відзначається самостійність зобов`язання з гарантії, тобто непов`язаність такого зобов`язання з основним зобов`язанням.
165.              Загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання визначений підзаконним актом - Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим    постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004    (далі - Положення №        639).
166.          Відповідно до підпункту 9 пункту 3 розд. І цього Положення гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.
167.          Згідно з п. 36 розд. V Положення № 639 банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення.
168.          Вимога - лист або повідомлення з вимогою до банку-гаранта / банку-контргаранта сплатити кошти за гарантією / контргарантією. Вимога за гарантією складається бенефіціаром і подається у довільній формі, якщо інше не визначено умовами гарантії (у якій має зазначатися, у чому полягає порушення принципалом базових відносин, забезпечених гарантією), або надсилається у формі повідомлення банку-гаранту. Вимога за контргарантією складається банком-гарантом (або іншим банком-контргарантом) і подається за довільною, якщо інше не визначено умовами контргарантії, формою або надсилається у формі повідомлення банку-контргаранту (пп. 7 п. 2 розд. І Положення № 639).
169.          Відтак,  отримавши вимогу від бенефіціара, Банк (гарант) повинен був перевірити її на відповідність таким критеріям: 1) чи є така вимога належним представленням; 2) чи є така вимога достовірною.
170.          Таким чином, з огляду на вище наведене, гарант не вправі робити власних висновків щодо наявності чи відсутності обов`язку принципала, а зобов`язаний платити за гарантією, якщо вимога та додані документи (якщо вони передбачені умовами гарантії) за зовнішніми ознаками відповідають умовам гарантії. При цьому,    статтею 565 ЦК України    визначає вичерпний перелік випадків, коли гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора. Цей перелік, зокрема, не містить такої підстави для відмови гаранта від платежу, як відсутність чи недоведення бенефіціаром порушення основного зобов`язання боржником.
171.          Така правова позиція викладена в постанові      об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 17.05.2024 у справі № 910/17772/20.
172.          Щодо обставин непереборної сили, то колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне:
173.          Як вказує скаржник, він у період з 02.08.2023 по 29.09.2023 вчиняв дії, спрямовані на подолання обставин непереборної сили, зокрема, видав наказ № 44 від 01.08.2023 про оголошення простою, а також наказ № 45 від 01.08.2023 про оголошення конкурсу на вакансію керівника робіт з технічного огляду та випробувань на об`єктах лінійно-виробничого управління магістральних газопроводів ТОВ «Оператор ГТС України». Також зазначив, що у період з 07.08.2023 по 25.09.2023 неможливо було знайти відповідального за виконання Договору працівника, що підтверджується доповідними записками, наданими до первісного позову, і лише 04.10.2023 зміг відновити роботу за Договором.
174.          Так, наявним у матеріалах справи сертифікатом Одеської регіональної торгово-промислової палати № 5100-23-4255 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили засвідчено настання для ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» з 31.07.2023 обставин непереборної сили: загальної військової мобілізації, щодо зобов`язання із технічного огляду та випробування (технічне діагностування переходів газопроводів через автомобільні дороги та залізниці) на Бердичівському, Закарпатському, Золотоніському, Лубенському ЛВУ МГ по кожному з об`єктів, що наведені в Додатку А до Додатку 1 до Договору у термін до 30.09.2023 відповідно до договору про закупівлю послуг № 4600007745 від 12.07.2023. Датою закінчення вказаних обставин непереборної сили визначено 02.10.2023.
175.          Для звільнення від відповідальності за порушення зобов`язання згідно зі  ст. 617 ЦК України,  ст. 218 ГК України  особа, яка порушила зобов`язання, повинна довести: 1) наявність обставин непереборної сили; 2) їх надзвичайний характер; 3) неможливість попередити за даних умов завдання шкоди; 4) причинний зв`язок між цими обставинами і понесеними збитками (постанова Верховного Суду України від 10.06.2015 у справі №904/6463/14 (3-216гс15)).
176.          Відповідно до ч. 2  ст. 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні"  форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, зокрема, викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.
177.          Частиною першою цієї статті встановлено, що Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно.
178.          При здійсненні оцінки вказаного доказу (сертифікату Одеської регіональної торгово-промислової палати № 5100-23-4255) місцевим судом було враховано правову позицію Верховного Суду,  яка викладена у постанові від 25.01.2022 у справі № 904/3886/21, за якою форс-мажорні обставини не мають преюдиціальний (заздалегідь встановлений) характер, а зацікавленій стороні необхідно довести (1) факт їх виникнення; (2) те, що обставини є форс-мажорними (3) для конкретного випадку. Виходячи з ознак форс-мажорних обставин, необхідно також довести їх надзвичайність та невідворотність.
179.          Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 19.08.2022 у справі № 908/2287/17 зазначив, що сертифікат ТПП, який підтверджує наявність форс-мажорних обставин, не може вважатися беззаперечним доказом про їх існування, а повинен критично оцінюватися судом з урахуванням встановлених обставин справи та у сукупності з іншими доказами (подібні правові висновки викладено у постановах Верховного Суду від 14.02.2018 у справі № 926/2343/16, від 16.07.2019 у справі № 917/1053/18 та від 25.11.2021 у справі № 905/55/21). Адже визнання сертифіката ТПП беззаперечним та достатнім доказом про існування форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) без надання судом оцінки іншим доказам суперечить принципу змагальності сторін судового процесу.
180.          Сама по собі наявність форс-мажорних обставин, не є безумовною підставою ні для припинення зобов`язань, ні для звільнення від їх виконання.
181.          Відповідно до норм чинного законодавства України обставина непереборної сили звільняє лише від відповідальності за порушення зобов`язання, що сталося внаслідок такого форс-мажору, але не звільняє від виконання відповідного зобов`язання і не є підставою для припинення зобов`язань. Проте і звільнення від відповідальності може мати місце лише у випадку, коли невиконання зобов`язання є наслідком дії форс-мажорних обставин, що має бути доведено у встановленому чинним законодавством порядку та підтверджено належними документами.
182.          Як вбачається із матеріалів справи, ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» не прийняв наданий позивачем за первісним позовом сертифікат Одеської регіональної торгово-промислової палати № 5100-23-4255 у зв`язку з невиконанням останнім умов пунктів 10.2., 10.3. Договору.
183.          Здійснивши аналіз умов пунктів 10.2., 10.3. Договору, колегія суддів встановила, що сторона Договору, у разі настання для неї обставин непереборної сили для виконання покладеного Договором зобов`язання, зобов`язана протягом 10 календарних днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону в письмовій формі, а в подальшому (протягом 30 календарних днів з моменту виникнення обставин непереборної сили) надати підтверджуючий документ виникнення таких обставин (сертифікат Торгово-промислової палати України або уповноваженої нею регіональної торгово-промислової палати).
184.          Так, у своєму позові ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» посилається на такі форс-мажорні обставини як мобілізація відповідального працівника, які мали початок 31.07.2023, втім, одночасно заявляє, що розуміння форс-мажору сталося 05.09.2023. Натомість у листі від 15.09.2023 № 15/09-01, яким ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» було повідомлено про форс-мажорні обставини, ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» зазначало, що такі обставини виникли з 14.09.2023 та спричинені ракетними/артилерійськими атаками РФ на м. Одесу та Одеську область та блокуванням морських портів.
185.          Тобто, вбачається невідповідність вказаних у сертифікаті Одеської регіональної торгово-промислової палати № 5100-23-4255 форс-мажорних обставин із тими обставинами, про які вперше ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» було повідомлено ТОВ «Оператор газотранспортної системи України».
186.          При цьому, враховуючи дату настання вказаної у сертифікаті Одеської регіональної торгово-промислової палати № 5100-23-4255 форс-мажорної обставини (31.07.2023), суд дійшов висновку, що ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» не дотрималось умов п. 10.2. Договору в частині строку повідомлення іншої сторони саме про визначений у вказаному сертифікаті форс-мажор, оскільки такий сертифікат було надіслано ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» із листом від 23.10.2023 № 23/10-01, тобто, майже через три місяці після настання обставин непереборної сили. Водночас, п. 10.2. Договору встановлює строк для повідомлення сторони про такі обставини саме з моменту їх настання, а не видачі відповідного сертифікату торгово-промислової палати.
187.          Потрібно розрізняти вчасне повідомлення сторони про виникнення форс-мажорних обставин (яке сторона має зробити у передбачений договором строк) від звернення до ТПП за отриманням сертифікату, яке є можливим лише після порушення виконання зобов`язання. Через це сертифікат ТПП може бути отриманий значно пізніше за дату, коли сторона з`ясувала неможливість виконання договору через вплив форс-мажорних обставин.
188.          Саме ж повідомлення про форс-мажор має бути направлено іншій стороні якнайшвидше. Хоча й форс-мажорні обставини впливають, як правило, на одну сторону договору (виконавця), але вони мають негативні наслідки насамперед для іншої сторони договору, яка не отримує його належне виконання. Отже, своєчасне повідомлення іншої сторони про настання форс-мажорних обставин спрямоване на захист прав та інтересів іншої сторони договору, яка буде розуміти, що не отримає вчасно товар (роботи, послуги) та, можливо, зможе зменшити негативні наслідки форс-мажору.
189.          Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 31.08.2022 у справі № 910/15264/21.
190.          ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» не надало жодних доказів та документів, чому повідомлення ним іншої сторони Договору про наявність форс-мажорних обставин, визначених у сертифікаті Одеської регіональної торгово-промислової палати № 5100-23-4255, було зроблено із пропущенням 10-денного строку, встановленого Договором.
191.          Водночас, зважаючи дату початку настання форс-мажорної обставини, спричиненої загальною військовою мобілізацією, яка вказана у сертифікаті Одеської регіональної торгово-промислової палати № 5100-23-4255 та яка існувала станом на момент звернення ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» до відповідача-1 із листами від 15.09.2023 № 15/09-01 та від 25.09.2023 №25/09-01, позивач за первісним позовом у цих листах не посилався на таку обставину, натомість зазначав про інші причини неможливості виконання ним зобов`язань у встановлені строки. Відтак, суд доходить висновку, що ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» обґрунтовано не прийнято посилання ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» про настання форс-мажорних обставин.
192.          Щодо листа від 25.09.2023 № 25/09-01, яким ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» звертався до ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» та вказував про неможливість виконання своїх зобов`язань за Договором у визначені строки через із посиланням на лист ТОВ «ЄВРОКОР ПЛЮС» від 14.09.2023 № 2023/09/14-1 та лист Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1, суд зазначає таке.
193.          Так, Торгово-промислова палата України листом від 28.02.2022 за № 2024/02.0-7.1 засвідчила форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію російської федерації проти України, що стало підставою запровадження воєнного стану, та підтвердила, що зазначені обставини з 24 лютого 2022 року до їх офіційного закінчення є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами для суб`єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб по договору.
194.          Однак, порядок засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) визначено в  Законі України «Про торгово-промислові палати в Україні»  та деталізовано в розділі 6 Регламенту засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), затвердженого рішенням президії ТПП України від 15.07.2014 за №40(3) (з наступними змінами) (надалі - Регламент).
195.          За умовами п. 6.2 Регламенту форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) засвідчуються за заявою зацікавленої особи по кожному окремому договору, контракту, угоді тощо, а також по податкових та інших зобов`язаннях/обов`язках, виконання яких настало згідно з законодавчим чи іншим нормативним актом або може настати найближчим часом і виконання яких стало неможливим через наявність зазначених обставин.
196.          За результатами розгляду документів ТПП України/регіональна ТПП видає сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили). В сертифікаті вказуються дані заявника, сторони за договором (контрактом, угодою тощо), дата його укладення, зобов`язання, що за ним настало чи настане найближчим часом для виконання, його обсяг, термін виконання, місце, час, період настання форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), які унеможливили його виконання, докази настання таких обставин (пункти 6.11., 6.12. Регламенту).
197.          Отже, із вказаного можна дійти висновку, що форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) засвідчуються виключно сертифікатом, а не листом на сайті Торгово-промислової палати України.
198.          Більше того, лист Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 не містить ідентифікуючих ознак конкретного договору, контракту, угоди тощо, виконання яких стало неможливим через наявність зазначених обставин, а його видано без дослідження наявності причинно-наслідкового зв`язку між військовою агресією російської федерації проти України та неможливістю виконання конкретного зобов`язання.
199.          Сам лише факт введення воєнного стану на території України не означає, що позивач за первісним позовом не може здійснювати господарську діяльність та виконувати взяті на себе договірні зобов`язання. У кожному конкретному випадку у конкретних відносинах боржник має довести безпосередній вплив непереборної обставини на можливість виконання ним зобов`язання.
200.          Колегія суддів також враховує, що Договір між позивачем та відповідачем-1 за первісним позовом укладено вже під час дії воєнного стану в Україні (12.07.2023) й, відповідно, у цей час ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» взяло на себе зобов`язання із надання послуг у строки, які визначені Додатком А до Додатку 1 до Договору. Відтак, суд критично ставиться до того, що з 31.07.2023, чи то з 05.09.2023, або ж з 14.09.2023, для останнього виникли форс-мажорні обставини, спричинені воєнним станом в Україні.
201.          При посиланні сторони на неможливість виконання зобов`язань у зв`язку з форс-мажорними обставинами, ключовим є те, що непереборна сила робить неможливим виконання зобов`язання в принципі та не пов`язана із обставинами, ризик настання яких несе учасник правовідносин.
202.          Колегія суддів звертає увагу, що юридична особа відповідно до статей  42,  44 ГК України  здійснює свою господарську діяльність на власний ризик, а тому, укладаючи із відповідачем-1 за первісним позовом Договір із визначеними термінами виконання зобов`язань, позивач за первісним позовом повинен був оцінити вказаний строк та, відповідно, об`єктивно оцінити можливість виконання такого зобов`язання у вказаний договором строк.
203.          Більше того, враховуючи, що Договір між ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» та ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» укладено за результатами публічної закупівлі, відтак, подаючи свою тендерну пропозицію, ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» виразив свою згоду із визначеними у тендерній документації умовами та мало усвідомлювати необхідність надання послуг у встановлені Договором строки у разі визначення його переможцем торгів.
204.          Апеляційним судом також враховується той факт, що позивач за первісним позовом звертався до відповідача-1 із пропозицією внесення змін у Договір в частині продовження термінів виконання зобов`язань, однак будь-яких доказів внесення змін у Договір та збільшення таких термінів матеріали справи не містять, а відтак свої зобов`язання ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» мав виконати у передбачені Додатком А до Додатку 1 до Договору.
205.          Таким чином, місцевий суд дійшов вірного та обґрунтованого висновку, що ТОВ «Комунікаційні інженерні мережі» не підтверджено належними та допустимими доказами реальної неможливості виконання взятих на себе зобов`язань із надання послуг у визначені Договором терміни та, як наслідок, не спростовано факту порушення цих зобов`язань.    
206.          Виходячи з наведеного вище, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для скасування чи зміни оскаржуваного рішення місцевого господарського суду у справі № 910/18839/23, при ухваленні якого, з огляду на встановлені судом обставини, відсутні порушення норм матеріального та процесуального права, а висновки суду зроблені на підставі повно та належно досліджених доказів із встановленням всіх необхідних обставин. Натомість доводи апеляційної скарги не спростовують висновки, викладені судом першої інстанції, а згідно з їх змістом спрямовані на перегляд справи.
207.          У рішенні у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1  статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
208.          Згідно з рішеннями Європейського суду з прав людини від 18.07.2006 у справі "Проніна проти України" та від 28.10.2010 у справі "Трофимчук проти України" п. 1  ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім цього, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.
209.          З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених місцевим та апеляційним господарськими судами, доводи скаржника про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду не знайшли свого підтвердження.
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги
210.          Відповідно до положень  ст. 269 ГПК України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
211.          Згідно зі  ст. 276 ГПК України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
212.          З огляду на викладені обставини, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 01.05.2024 у справі №910/18839/23 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування або зміни не вбачається. 
213.          За таких обставин, підстави для задоволення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунікаційні інженерні мережі» відсутні.
Судові витрати
214.          У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги судові витрати за її розгляд відповідно до  ст. 129 ГПК України  покладаються на скаржника.
215.          Керуючись ст.ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунікаційні інженерні мережі» залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 01.05.2024 у справі №910/18839/23 залишити без змін.
3. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржника.
Матеріали даної справи повернути до місцевого господарського суду.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                            О.В. Яценко 

Судді                                                                                М.Л. Яковлєв

                                                                                О.М. Сибіга