ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 листопада 2024 року
м. Київ
Справа № 373/448/22
Провадження № 51 - 3093 км 24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                         ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
засудженого                                                         ОСОБА_6 у режимі відеоконференції,
його захисників                                                    адвоката ОСОБА_7 ,
адвоката ОСОБА_8 
у режимі відеоконференції,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене
до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022111240000090
від 26 березня 2022 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Воскресінське Переяслав-Хмельницького району Київської області, громадянина України, зареєстрованого
та проживаючого за адресою: 
АДРЕСА_1 , відповідно до вимог ст. 89 КК України раніше не судимого,
за ст. 263 ч. 1, ст. 296 ч. 4 КК України,
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката
ОСОБА_8 на вирок Київського апеляційного суду від 15 травня 2024 року.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області
від 13 жовтня 2023 року ОСОБА_6 засуджено:
- за ст. 263 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ст. 296 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Згідно зі ст. 75 КК України  ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання
з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Прийнято рішення щодо процесуальних витрат, заходів забезпечення кримінального провадження та речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 не раніше 17 червня 2014 року за місцем свого проживання
в будинку АДРЕСА_1 взяв належний своїй дружині ОСОБА_9 . мисливський карабін «ОП СКС» серії НОМЕР_1 та вісім набоїв з метою проведення перереєстрації вказаної вогнепальної зброї та отримання дозволу на її зберігання. Однак відповідного дозволу ОСОБА_6 не отримав, не повідомив про це ОСОБА_9 , незаконно заволодів та зберігав вказані зброю і боєприпаси за вищезазначеною адресою без передбаченого законом дозволу.
Він же у стані алкогольного сп`яніння, під час воєнного стану, 26 березня 2022 року близько 16 години 30 хвилин на подвір`ї вищезазначеного домоволодіння,
грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства,
що супроводжувалося особливою зухвалістю, здійснив два неприцільні постріли,
чим викликав тривогу, паніку та страх за своє життя у сусідів по вулиці ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Вироком Київського апеляційного суду від 15 травня 2024 року апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 залишено
без задоволення, а скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_12 задоволено частково. Вищезазначений вирок місцевого суду скасовано в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75, 76 КК України, ухвалено в цій частині новий вирок, за яким постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за ст. 263 ч. 1, ст. 296 ч. 4, ст. 70 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а в решті вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник  ОСОБА_8 ,посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення
та особі засудженого внаслідок суворості, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Зазначає, що апеляційний суд не звернув увагу на відсутність доказів здійснення ОСОБА_6 пострілів, не визнав недопустимими доказами протоколи слідчих експериментів зі свідком ОСОБА_9 та підозрюваним ОСОБА_6 з підстав
не роз`яснення їм права не свідчити проти себе та близьких родичів. Крім того, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою те, що вказані процесуальні документи, а також протокол слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_11 є результатами не слідчих експериментів, а фактично допитів зазначених осіб, якими суд усупереч вимогам ст. 95 КПК України обґрунтував свій вирок.
Також захисник зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив стороні захисту в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, не допитав обвинуваченого, не перевірив доводів апеляційної скарги щодо неправильної інтерпретації місцевим судом показань ОСОБА_6 про обставини вжиття ним заходів для продовження дозволу на зберігання зброї.
Захисник посилається на неврахування апеляційним судом того, що на момент ухвалення вироку місцевим судом ОСОБА_6 був пенсіонером, вказує
на безпідставність висновків суду апеляційної інстанції про неможливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Заперечень на касаційну скаргу захисника від учасників судового провадження
не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений і захисники в судовому засіданні підтримали касаційну скаргу, вважали її обґрунтованою та просили задовольнити.
В судовому засіданні прокурор вважав касаційну скаргу необґрунтованою
і просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального
та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання
про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94цього Кодексу,
та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 420 ч. 2 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 263 ч. 1 КК України, а саме у незаконному придбанні та зберіганні бойових припасів та вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу
та за ст. 296 ч. 4 КК України, а саме в грубому порушенні громадського порядку
з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, із застосуванням вогнепальної зброї.
Не погодившись з вироком місцевого суду захисник обвинуваченого
 ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 оскаржив його до апеляційного суду
з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив скасувати вирок та закрити кримінальне провадження щодо  ОСОБА_6 на підставі ст. 284 ч. 1 п. 3 КПК України.
В апеляційній скарзі захисник, серед іншого, не погоджувався з кваліфікацією дій ОСОБА_6 за ст. 296 ч. 4 КК України та вважав його вину у вчиненні цього злочину недоведеною.
Зокрема захисник зазначав, що суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за вказаним кримінальним законом, виходив з того, що його дії, пов`язані з використанням вогнепальної зброї мали наслідком грубе порушення громадського порядку, були демонстративні, без особливого приводу та супроводжувались особливою зухвалістю з використанням незареєстрованої та не облікованої вогнепальної зброї шляхом пострілів у громадському місці, у той час, коли оточуючі перебували
в страху за своє життя по причині активних бойових дій в сусідньому районі, і могли не правильно оцінити обставини та обстановку події, розцінивши постріли
як реальну небезпеку своєму життю та здоров`ю. Однак суд належним чином
не вмотивував, у чому полягала особлива зухвалість, що утворює склад зазначеного кримінального правопорушення, і не зазначив, якими доказами
підтверджується вина  ОСОБА_6 , враховуючи його показання, та правильність кваліфікації його дій.
Апеляційний суд у порушення вимог ст. 420 КПК України не надав відповідей на вищезазначені доводи апеляційної скарги захисника, їх не перевірив, не надав на них конкретних належних відповідей і з врахуванням конкретних обставин кримінального провадження та з посиланням на вимоги закону не навів детального обґрунтування їх відхилення, а також не зазначив підстави, з яких апеляційну скаргу в цій частині визнано необґрунтованою.
Разом з тим, при вирішенні питання щодо наявності в діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки хуліганства як застосування вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень (ст. 296 ч. 4 КК України) слід враховувати, 
що ця ознака має місце лише в тих випадках, коли винний за допомогою названих предметів заподіяв чи намагався заподіяти тілесні ушкодження або коли використання цих предметів під час учинення хуліганських дій створювало реальну загрозу для життя чи здоров`я громадян.
За таких обставин, висновки апеляційного суду щодо наявності в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 296 ч. 4 КК України,
є необґрунтованими та передчасними.
Таким чином, суд апеляційної інстанції в порушення вимог статей 370, 420
КПК України залишив без належної перевірки зазначені доводи апеляційної скарги захисника, не надав на них конкретних відповідей, не навів детального обґрунтування мотивів та підстав їх відхилення.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить
під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у відповідності
з вимогами ст. 438 ч. 1 пунктів 1, 2 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
Щодо доводів захисника про необхідність визнання недопустимими доказами протоколів слідчих експериментів від 04 квітня 2022 року зі свідком ОСОБА_9 та від 14 квітня 2022 року з підозрюваним ОСОБА_6 з підстав
не роз`яснення їм права не свідчити проти себе та близьких родичів, то вони є необґрунтованими.
Як убачається зі змісту вказаних процесуальних документів, свідку  ОСОБА_9 роз`яснені процесуальні права, передбачені статтями 66, 67 КПК України,
а підозрюваному ОСОБА_6 - ст. 42 КПК України, про що вони поставили свої підписи у відповідних графах протоколів (т. 1, а.к.п. 164, 170).
Відповідно до ст. 240 ч. 2 КПК України під час проведення слідчого експерименту може проводитися відеозапис, який додається до протоколу. За змістом цієї норми, відеозйомці підлягає сам процес відтворення, обстановки та обставин певної події, а тому доводи захисника про те, що на відеозаписі не зафіксовано момент роз`яснення процесуальних прав ОСОБА_6 , обставини складення протоколу вказаної слідчої дії, зокрема час, коли останній поставив підпис у відповідній графі на підтвердження факту ознайомлення зі своїми процесуальними правами,
не свідчать про отримання вказаного доказу внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст. 87 КПК України).
Безпідставними є і доводи касаційної скарги захисника про те, що вищезазначені протоколи, а також протокол слідчого експерименту від 30 березня 2022 року
з потерпілою ОСОБА_11 є результатами не слідчих експериментів, а фактично допитів зазначених осіб, якими суд першої інстанції усупереч вимогам
ст. 95 КПК України обґрунтував свій вирок.
Відповідно до висновку, викладеному об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 14 вересня 2020 року (провадження № 51-6070кмо19, справа № 740/3597/17), приписи ч. 4 ст. 95 КПК
про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях,
які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано
в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише
до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту. Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей,
які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту. Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому. Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що протоколи слідчих експериментів з ОСОБА_6 , свідками  ОСОБА_11 ,  ОСОБА_9 відповідають вимогам кримінального процесуального закону (статті 104, 105 КПКУкраїни),
а також іншим критеріям цього процесуального джерела доказів, які визначені об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 14 вересня 2020 року. Вказані слідчі дії проведені за правилами, передбаченими статтею 240 КПК України, а тому суд першої інстанції при обґрунтуванні своїх висновків послався на вищезазначені протоколи та відеозаписи проведення слідчих експериментів.
При цьому відповідно до приписів ст. 240 ч. 3 КПК України залучення до участі
в слідчому експерименті захисника є правом, а не обов`язком слідчого, тому проведення вказаної слідчої дії з підозрюваним ОСОБА_6 14 квітня 2022 року без участі захисника не є порушенням вимог кримінального процесуального закону. Крім того, з протоколу та відеозапису убачається, що ОСОБА_6 не заявляв клопотання про проведення слідчого експерименту із захисником, участь якого відповідно до ст. 52 КПК України також не була обов`язковою.
За таких обставин, вирок апеляційного суду щодо  ОСОБА_6 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника - задоволенню частково.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.Інші доводи касаційної скарги захисника, з врахуванням доводів його апеляційної скарги, підлягають перевірці та з`ясуванню під час нового розгляду кримінального провадження апеляційним судом.
Вирішуючи питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції відповідно
до ст. 433 ч.3 КПК України, касаційний суд виходить з такого.
Під час розгляду кримінального провадження судами обох інстанцій ОСОБА_6 
не ухилявся від явки до суду та до набрання вироком законної сили йому запобіжний захід не обирався. Після набрання вироком апеляційного суду законної сили,
в порядку виконання вироку, ОСОБА_6 був затриманий та поміщений
до Державної установи «Білоцерківська виправна колонія (№ 35)». Дані про те,
що ОСОБА_6 переховувався від органу досудового розслідування чи суду
або перешкоджав кримінальному провадженню в матеріалах кримінального провадження відсутні, а тому суд касаційної інстанції з врахуванням таких обставин не обирає обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід.
Враховуючи зазначене та те, що вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню, він має бути звільнений з-під варти.
Керуючись статтями 436, 438 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Київського апеляційного суду від 15 травня 2024 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з-під варти.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 | ОСОБА_2 | ОСОБА_3