ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 грудня 2024 року
м. Київ
справа № 127/7997/22
провадження № 51 - 3101 км 24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі
головуючого                                              ОСОБА_1 ,  
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
засудженої                                                 ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 на вирок Вінницького апеляційного суду від 27 березня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022020020000171 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Вінниці, жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 14 листопада 2023 рокуОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 309 КК -на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 307 КК, із застосуванням ст. 69 КК - на строк 5 років без конфіскацій майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі статей 75, 76 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на неї певні обов`язки. Зараховано ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування кримінального провадження у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 21 березня 2022 року по 23 березня 2022 року. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вказано рахувати з 14 листопада 2023 року.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою у незаконному придбанні, зберіганні психотропних речовин без мети збуту у великих розмірах (ч. 2 ст. 309 КК) та незаконному збуті психотропних речовин, вчиненому особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК (ч. 2 ст. 307 КК), за обставин, детально викладених у вироку.
Апеляційний суд задовольнив апеляційну скаргу прокурора, вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасував та ухвалив в цій частині новий вирок, яким призначив  ОСОБА_7  покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 309 КК на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 307 КК на строк 6 років, без конфіскації майна. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, без конфіскації майна. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вказав рахувати з дня затримання на виконання вироку суду. В решті вирок залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженої, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Вказує, що апеляційний суд вийшов за межі апеляційної скарги прокурора, а саме, погоджуючись із доводами сторони обвинувачення щодо неможливості при призначенні ОСОБА_7 покарання застосування положень статей 69, 75 КК, зазначив обставини, які стали підставою для скасування вироку суду першої інстанції, про які прокурором у апеляційній скарзі не зазначалося. Зазначає про безпідставне посилання у вироку апеляційного суду на рішення Верховного Суду, оскільки обставини, зазначені у ньому, суттєво відрізняються від обставин даної справи. Вказує, що жодна з пом`якшуючих обставин, що були враховані місцевим судом при призначенні покарання, апеляційним судом спростована не була, а навпаки, колегія суддів визнала їх наявність. Зазначає, що поза увагою апеляційного суду залишилась обставина, що істотно знижує тяжкість скоєного злочину, а саме відсутність корисливого мотиву. Відтак, на переконання захисника, суд апеляційної інстанції, частково задовольняючи апеляційну скаргу прокурора та скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, допустив формальний підхід до розгляду даного кримінального провадження, фактично не проаналізував викладених стороною захисту доводів та не зазначив переконливих мотивів, з яких визнав незаконним застосування до ОСОБА_7 приписів статей 69, 75 КК, внаслідок чого постановив вирок, який не відповідає вимогам ст. 420 КПК, а призначене покарання є занадто суворим та не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженої.
У касаційній скарзі засуджена, доводи якої є аналогічними доводам касаційної скарги захисника, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженої, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. При цьому, окрім іншого, засуджена вказує на порушення апеляційним судом вимог ч. 2 ст. 76 КПК, оскільки колегія суддів під головуванням судді ОСОБА_9 та суддів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , приймали участь у розгляді даної справи щодо неї ( ОСОБА_7 ) за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10 травня 2023 року, де у своєму рішенні від 7 серпня 2023 року висловили свою думку щодо обвинувачення. Таким чином, на думку засудженої, оскільки у вказаних суддів станом на 27 березня 2024 року була уже сформована думка на підставі раніше встановлених фактичних обставин справи, щодо її ( ОСОБА_7 ) винуватості у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, тому кримінальне провадження у апеляційному суді розглянуто необ`єктивним та небезстороннім складом суду.
Позиції учасників судового провадження
Засуджена та її захисник підтримали касаційні скарги та просили їх задовольнити. Прокурор заперечувала проти їх задоволення. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7  у вчиненні злочинів, за які її засуджено, та правильність кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 309 КК та ч. 2 ст. 307 КК у касаційних скаргах засудженою та її захисником не оспорюються.
Що стосується доводів сторони захисту про те, що апеляційний суд вийшов за межі апеляційної скарги прокурора, а саме, погоджуючись із доводами сторони обвинувачення щодо неможливості при призначенні ОСОБА_7 покарання застосування положень статей 69, 75 КК, зазначив обставини, які стали підставою для скасування вироку суду першої інстанції, про які прокурором у апеляційній скарзі не зазначалося, то колегія суддів зазначає наступне.
Так, відповідно до положень ч. 1 ст. 367 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження апеляційній скарзі прокурор просив скасувати вирок в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості і постановити новий вирок. При цьому, окрім іншого, прокурор вказував на помилковість висновку суду про можливість застосування при призначенні покарання ОСОБА_7 положень ч. 1 ст. 69 КК та ст. 75 КК, оскільки місцевим судом належним чином не було враховано дані про особу засудженої, яка хоч і є особою раніше не судимою, однак вчинила два епізоди умисних злочинів, один з яких є тяжким, що, на думку сторони обвинувачення, унеможливлює застосування ст. 69 КК, та, як наслідок, звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням. 
Так, санкція ч. 2 ст. 307 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна.
Таким чином, суд апеляційної інстанції, встановивши відсутність підстав для застосування, при призначенні ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК покарання положень ст. 69 КК, та призначаючи останні покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, був позбавлений можливості вирішувати питання щодо застосування вимог ст. 75 КК, оскільки її застосування можливе лише при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років.
А тому, доводи в касаційній скарзі засудженої про те, що суд апеляційної інстанції вийшов за межі вимог апеляційної скарги прокурора, є безпідставними.
Доводи засудженої про порушення апеляційним судом ст. 76 КПК, є необґрунтованими.
Так, недопустимість повторної участі судді у кримінальному провадженні чітко визначена законодавцем та закріплена у ст. 76 КПК.
Для забезпечення вимог процесуальної форми щодо недопущення сторонніх впливів на прийняття процесуальних рішень у кримінальному процесі України законодавцем закріплено інститут самовідводу, відводу, який передбачає інструменти для усунення упередженої службової особи від здійснення розслідування та судового розгляду кримінального провадження, сприяє підвищенню рівня довіри громадськості до суду та винесених ним рішень. До обставин, що виключають участь судді (слідчого судді) в кримінальному провадженні та забезпечують неупередженість суддів, відноситься така підстава для самовідводу, відводу, як недопустимість їх повторної участі у кримінальному провадженні (ст. 76 КПК).
Зокрема, частиною 3 статті 76 КПК передбачено, що суддя який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.
Як убачається з матеріалів провадження, 7 серпня 2023 року колегією суддів Вінницького апеляційного суду, за участю суддів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , була постановлена ухвала про скасування вироку суду першої інстанції від 10 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 на підставах істотного порушення вимог  КПК, а саме ч. 3 ст. 415 КПК (судом першої інстанції недостатньо виконані висновки і мотиви, з яких було скасовано дане судове рішення, які є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді ). Отже склад суду, за участю суддів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , не давав оцінки доказам у кримінальному провадженню і не встановлював фактичних обставин справи.
Оскаржуваний у касаційному порядку вирок Вінницького апеляційного суду від 27 березня 2024 року щодо ОСОБА_7 також постановлена у складі колегії суддів за участю суддів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Проте ці обставини не можна визнати повторною участю суддів в даному кримінальному провадженні, оскільки згідно з ст. 76 КПК не встановлено заборони повторної участі судді у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції у випадку, коли такий суддя раніше у складі колегії апеляційного суду приймав рішення про скасування вироку суду першої інстанції.
Крім того, під час апеляційного розгляду ані засудженою, ані її захисником відводи не заявлялися, про що свідчить журнал судового засідання від 21 лютого 2024 року.
Щодо доводів сторони захисту про невідповідність призначеного  ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої через суворість, то колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Під час вибору заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна та на підставі ст. 75 КК звільнив її від відбування цього покарання з випробуванням.
Суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора дійшов висновку про необґрунтоване застосування судом першої інстанції положень статей 69 та 75 КК, а тому скасував вирок в частині призначеного  ОСОБА_7 покарання та ухвалив у цій частині новий вирок, за яким призначив останній покарання у межах встановлених законом санкцій за вчинені нею кримінальні правопорушення, яке належить відбувати реально, а саме за ч. 2 ст. 307 КК-у виді позбавлення волі на строк 6 років, яке є мінімальним, що передбачено санкцією вказаної статті та за ч. 2 ст. 309 КК-у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а остаточне покарання призначити на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
З висновками суду апеляційної інстанції щодо призначеного ОСОБА_7 покарання, яке необхідно відбувати реально, погоджується і суд касаційної інстанції. 
Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд апеляційної інстанції, скасовуючи вирок суду першої інстанції, зазначив, що місцевий суд призначаючи ОСОБА_7 більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, всупереч вимогам ст. 69 КК, не навів достатніх мотивів прийняття такого рішення, не зазначив яким чином, визнані судом у вироку обставини, що пом`якшують покарання істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів та перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про необхідність призначення обвинуваченій більш м`яких покарань, ніж передбачено санкцією ч. 2 ст. 307 КК. 
Разом з тим, колегія суддів визнала безпідставними доводи прокурора щодо відсутності пом`якшуючих покарання обставин в тому числі щирого каяття, які, на думку сторони обвинувачення, необґрунтовано були визнані судом першої інстанції та зазначила, що суд першої інстанції правильно визнав щире каяття ОСОБА_7 як обставину, що пом`якшує їй покарання, оскільки засуджена не тільки визнала вину та шкодує про вчинене, а й намагається виправити наслідки вчиненого, що підтверджується наявними у матеріалах кримінального провадження даними. 
При цьому суд апеляційної інстанції не встановив обставин, які б давали можливість застосувати до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК та звільнити її від відбування покарання з випробуванням, з чим погоджується і колегія суддів.
Інші доводи, викладені у касаційних скаргах сторони захисту, не спростовують правильності висновків апеляційного суду, викладених у вироку і не ставлять під сумнів законність цього рішення
Водночас колегія суддів уважає слушними доводи сторони захисту про можливість пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 69 КК.
Так, згідно приписів ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
Із судових рішень установлено, що обставинами, які пом`якшують призначене  ОСОБА_7  покарання визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Ураховуючи зазначені пом`якшуючі обставини та відсутність обставин, які б обтяжували покарання, дані про особу ОСОБА_7 , яка раніше не притягувалась до кримінальної відповідальності, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, її активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, повне визнання нею вини від початку досудового розслідування, не доведеність наявності корисливого мотиву, її молодий вік, позитивну характеристику за місцем проживання, наявність на утриманні малолітніх брата та сестри, зареєстрована як ФОП, колегія суддів вважає, що вказані обставини в сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вказаних правопорушень та дають підстави для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням приписів ст. 69 КК, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 307 КК.
Водночас зазначене, з врахуванням тяжкості кримінальних правопорушень, не зменшує суспільної небезпеки вчиненого у такій мірі, щоб застосувати до ОСОБА_7 приписи ст. 75 КК і звільнити її від відбування покарання з випробуванням.
На переконання колегії суддів, призначення засудженій покарання із застосуванням положень ст. 69 КК, однак з його реальним відбуванням, буде необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.
За таких обставин касаційні скарги засудженої та її захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок апеляційного суду - зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 задовольнити частково. 
 
Вирок Вінницького апеляційного суду від 27 березня 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Пом`якшити  ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК покарання до 3 років позбавлення волі без конфіскації майна.
За ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 КК та ч. 2 ст. 307  КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна.
В решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                         ОСОБА_2                                      ОСОБА_3