П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2024 року
м. Київ
справа №404/8115/20
провадження №51-3116км24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 19 березня 2024 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Кіровограда, прож. в АДРЕСА_1 ),
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Мар`янівка Маловисківського району Кіровоградської області, прож. в АДРЕСА_2 ),
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 - ч. 1 ст. 368 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Кіровського районного суду міста Кіровограда від 04 липня 2022 року визнано винуватими та призначено покарання:
- ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 368 КК у виді штрафу у розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 1 рік;
- ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 27 - ч. 1 ст. 368 КК у виді штрафу у розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн.
Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 19 березня 2024 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Суди попередніх інстанцій визнали винуватим ОСОБА_6 у тому, що він як начальник сектору реагування патрульної поліції №3 Маловисківського відділу поліції ГУ НП в Кіровоградській області 15 листопада 2019 року о 21:38 отримав на свій картковий рахунок 5000 грн неправомірної вигоди через ОСОБА_7 від ОСОБА_8 за непритягнення останнього до адміністративної відповідальності за ст. 130 КУпАП.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала, та заперечень на неї
У касаційній скарзі прокурор стверджує про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам засуджених, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування касаційних вимог прокурор стверджує, що:
- суд першої інстанції не включив до вироку частину інкримінованих фактичних обставин, на яких ґрунтувалася кваліфікуюча ознака вимагання;
- перекваліфікація дій засуджених на менш тяжке кримінальне правопорушення є невмотивованою;
- апеляційний суд безпідставно відмовив у повторному дослідженні доказів;
- було створено такі умови, за яких ОСОБА_8 вимушений був надати неправомірну вигоду, що вказує на наявність її вимагання;
- ОСОБА_8 не перебував у стані алкогольного сп`яніння, а тому щодо нього не могла розпочинатись справа про адміністративне правопорушення;
- висновки судів про те, що ОСОБА_6 як начальник сектору реагування патрульної поліції не є службовою особою, яка займає відповідальне становище, є неправильними;
- суди попередніх інстанцій не вмотивували свої рішення щодо непризначення ОСОБА_7 додаткового покарання;
- ОСОБА_9 потрібно було призначити покарання у виді позбавлення волі з обмеженням займати посади в усіх органах державної влади та місцевого самоврядування, а не лише в правоохоронних;
- обом співучасникам злочину було призначено покарання у виді штрафу в однаковому розмірі, що суперечить ст. ст. 50, 65 КК.
Засуджені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 надіслали до Суду заперечення на касаційну скаргу прокурора, в яких просять залишити без зміни ухвалу апеляційного суду.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу та просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Засуджені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у запереченнях на касаційну скаргу прокурора просили проводити касаційний розгляд кримінального провадження за їхньої відсутності.
Мотиви суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, пояснення учасників, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи і дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Наведені у касаційній скарзі прокурора аргументи про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків судів фактичним обставинам вчинення кримінального правопорушення, встановлених у судових рішеннях, не можуть бути предметом перевірки суду касаційної інстанції, оскільки касаційний суд виступає судом права, а не факту.
Частиною 1 ст. 370 КПК встановлено вимоги до судових рішень. Зокрема, вони повинні бути законними, обґрунтованими та вмотивованими.
Разом з тим ч. 1 ст. 412 КПК визначає, які саме істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є такими за своєю суттю і тягнуть за собою обов`язкове скасування рішення суду. Йдеться про такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
У цьому кримінальному провадженні наведених положень процесуального закону судом апеляційної інстанції було дотримано.
Як убачається із обвинувального акту ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення у проханні надати та одержанні неправомірної вигоди для себе за невчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вчиненому службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди, за попередньою змовою групою осіб (ч. 3 ст. 368 КК).
ОСОБА_7 обвинувачувався у пособництві злочину, інкримінованого ОСОБА_6 (ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 368 КК).
За результатами судового розгляду дії ОСОБА_6 було перекваліфіковано на ч. 1 ст. 368 КК, а дії ОСОБА_7 - на ч. 5 ст. 27 - ч. 1 ст. 368 КК.
Суди попередніх інстанцій дійшли висновку про відсутність у діях ОСОБА_6 кваліфікуючих ознак інкримінованого кримінального правопорушення - вимагання, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, а також вважали, що засуджений не є службовою особою, яка займає відповідальне становище. Такі висновки зумовили перекваліфікацію дій і ОСОБА_7 .
У касаційній скарзі прокурор не висловлює незгоду із позицією судів про відсутність такої кваліфікуючої ознаки як вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб. Натомість із висновками про відсутність інших двох кваліфікуючих ознак (вимагання та вчинення кримінального правопорушення службовою особою, яка займає відповідальне становище) не погоджується.
На переконання прокурора, висновки судів про те, що ОСОБА_6 як начальник сектору реагування патрульної поліції не є службовою особою, яка займає відповідальне становище, є неправильними.
Колегія суддів вважає наведені твердження прокурора необґрунтованими та враховує таке.
Згідно з матеріалами кримінального провадження ОСОБА_6 перебував на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції № 3 Маловисківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області (а. с. 137, 150, Т. 3).
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження та доказів, досліджених місцевим судом, у день події 15 листопада 2019 року ОСОБА_6 на службовому автомобілі здійснював патрулювання на території Маловисківського району Кіровоградської області.
Згідно з показаннями ОСОБА_8 засуджений зупинив його транспортний засіб та в ході спілкування виявив у нього ознаки алкогольного сп`яніння. Свідок продув алкотестер, а згодом через ОСОБА_7 передав працівнику патрульної поліції ОСОБА_6 неправомірну вигоду у розмірі 5 000 грн за непритягнення його до адміністративної відповідальності за ст. 130 КУпАП.
Як установлено в судових рішеннях судів попередніх інстанцій, ОСОБА_6 висловив прохання надати та одержав неправомірну вигоду за невчинення ним дій щодо початку провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 130 КУпАП.
Тобто ОСОБА_6 вчинив інкриміноване йому діяння, здійснюючи патрулювання. Така діяльність не пов`язана із зайняттям ним посади. Жодних адміністративно - господарських чи організаційно - розпорядчих функцій він не здійснював.
ОСОБА_8 в суді першої інстанції зазначив, що його автомобіль було зупинено раніше незнайомим йому працівником поліції - ОСОБА_6 , що вказує на те, що він надав неправомірну вигоду останньому як працівнику патрульної поліції, який під час патрульного чергування здійснив зупинку його автомобіля.
Відтак Суд вважає, що стороною обвинувачення було безпідставно інкриміновано ОСОБА_6 таку кваліфікуючу ознаку ст. 368 КК як вчинення відповідного кримінально караного діяння службовою особою, яка займає відповідальне становище, оскільки отримання неправомірної вигоди відбулося не в межах повноважень ОСОБА_6 як начальника сектору реагування патрульної поліції, а в ході здійснюваного ним патрулювання та саме в межах цього поліцейського заходу.
Щодо тверджень сторони обвинувачення про те, що кримінальне правопорушення було вчинено із кваліфікуючою ознакою вимагання, а незгода судів попередніх інстанцій з цим аргументом не відповідає обставинам, встановленим в ході судового розгляду, то Суд зазначає таке.
Зацікавленість особи у вчиненні щодо неї або ж на її користь певних незаконних дій не може вказувати на вимагання у неї неправомірної вигоди.
Тобто кваліфікуюча ознака вимагання у службових кримінальних правопорушеннях насамперед характеризується тим, що надавач неправомірної вигоди розуміє, що надає її за незаконні рішення, дії чи бездіяльність. У протилежному ж випадку вимагання виключається.
Відповідно до п. 5 примітки до ст. 354 КК у ст. 368 КК під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Місцевим судом було встановлено, що ОСОБА_8 погодився надати ОСОБА_6 неправомірну вигоду у розмірі 5000 грн та в подальшому надав її через пособника в особі ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що у такий спосіб він уникає настання для себе негативних наслідків, а саме - складення відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення за ст. 130 КУпАП, тобто прагнув обійти встановлену процедуру здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення, задовольняючи в такий спосіб власні незаконні інтереси.
Окрім цього, зі змісту обвинувального акту слідує, що ОСОБА_6 було інкриміновано діяння, яке полягало у проханні надати неправомірну вигоду.
З урахуванням цих обставин констатація судами попередніх інстанцій відсутності в діях ОСОБА_6 такої кваліфікуючої ознаки ст. 368 КК як «вимагання неправомірної вигоди» є правильною.
На думку сторони обвинувачення, призначене засудженим покарання не відповідає тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення та особам засуджених внаслідок м`якості.
З таким твердженням колегія суддів не погоджується.
Положеннями ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Так, в ході призначення покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 було враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК є нетяжким злочином, конкретні обставини злочину, зокрема, отримання службовою особою неправомірної вигоди за посередництва, позитивні характеристики щодо обох засуджених та відсутність у них судимостей, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання.
За наведених обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення засудженим покарання за ч. 3 ст. 368 КК (у редакції на момент вчинення кримінального правопорушення) у виді штрафу із визначенням конкретного розміру для кожного з них.
Судом першої інстанції ОСОБА_6 було також призначено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 1 рік. 
Колегія суддів вважає, що рішення у частині застосування додаткового покарання у цьому провадженні є належним чином вмотивованим, як і висновок апеляційного суду щодо правильності та достатності призначених засудженим покарань загалом.
З огляду на наведене колегія суддів Верховного Суду вважає, що призначене засудженим покарання є необхідним і достатнім для їхнього перевиховання та сприятиме запобіганню вчинення ними нових кримінальних правопорушень.
Щодо порушення судом апеляційної інстанції правил ст. 404 КПК, то Суд зазначає таке.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Для обстоювання своєї позиції перед апеляційним судом прокурор подав клопотання про повторне дослідження доказів (а. с. 59-60, Т. 7).
Зі змісту журналу судового засідання від 27 лютого 2024 року вбачається, що судом апеляційної інстанції було відмовлено у заявленому прокурором клопотанні про повторне дослідження доказів, тобто апеляційний суд в межах наданих кримінальним процесуальним законом повноважень розглянув клопотання та вирішив його під час апеляційного розгляду справи (а. с. 65, Т. 7). Незгода із таким процесуальним вирішенням клопотання не зумовлює порушення правил ч. 3 ст. 404 КПК з боку суду апеляційної інстанції, а свідчить про те, що сторона обвинувачення не навела достатніх та переконливих мотивів, за наявності яких її клопотання потрібно було б задовольнити.
Таким чином, за результатами касаційного розгляду колегією суддів не встановлено істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам засуджених.
Ухвала апеляційного суду відповідає положенням ст. 419 КПК, а тому її потрібно залишити без зміни.
Керуючись статтями 433, 436, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 19 березня 2024 року щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                            ОСОБА_2                            ОСОБА_3