ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
13 листопада 2024 року
м. Київ
справа № 444/856/23
провадження № 51-4290 км 24
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання                                     ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
захисника (відеоконференція)                                    ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Львівського апеляційного суду від 28 травня 2024 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22023140000000014 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина РФ, уродженця м. Санкт-Петербурга Російської Федерації, мешканця АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 110, ч. 1 ст. 161, ч. 2, ч. 3 ст. 436-2 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Жовківський районний суд Львівської області вироком від 15 листопада 2023 року визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначив покарання: за ч. 1 ст.110 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна; за ч. 1 ст. 161 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю; за ч. 2 ст. 436-2 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік без конфіскації майна; за ч. 3 ст. 436-2 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і 3 місяці.
Згідно з вироком у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 16.03.2022, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на поширення у загальнодоступній соціально-орієнтованій мережі «Однокласники» із використанням особистої електронної сторінки цієї соціальної мережі з назвою « ОСОБА_7 » матеріалів, у яких міститься глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію РФ проти України.
Так ОСОБА_7 , знаходячись у місці свого постійного проживання по АДРЕСА_1 ,  усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи із прямим умислом та керуючись ідеологічними мотивами, за допомогою комп`ютера 16.03.2022 здійснив поширення текстово-графічних матеріалів (публікацій невстановлених осіб), у яких міститься виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії РФ проти України та глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію РФ проти України, розпочату у 2014 році.
Також за аналогічних обставин 30.04.2022, 14.05.2022, 18.05.2022, 20.05.2022, 04.06.2022 ОСОБА_7 повторно здійснив поширення текстово-графічних матеріалів (публікацій невстановлених осіб), у яких міститься виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії РФ проти України та глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію РФ проти України, розпочату у 2014 році.
Крім цього, ОСОБА_7 23.03.2022 на особистій сторінці у соціальній мережі «Однокласники», знаходячись у місці свого постійного проживання по АДРЕСА_1 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, за допомогою комп`ютера поширив на своїй сторінці матеріали, у яких міститься висловлювання, спрямовані на розпалювання національної ненависті, чим вчинив умисні дії, спрямовані на розпалювання національної ненависті.
Крім цього ОСОБА_7 12.06.2022, знаходячись у місці свого постійного проживання, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, діючи із прямим умислом, за допомогою комп`ютера поширив на своїй сторінці публікацію, у якій містяться публічні заклики до вчинення зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, чим здійснив розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення дій з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України.
Львівський апеляційний суд ухвалою від 28 травня 2024 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнив, вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінив. 
Постановив вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст.110 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна; за ч. 1 ст. 161 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю; за ч. 2 ст. 436-2 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік без конфіскації майна; за ч. 3 ст. 436-2 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна та без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
На підставі положень ст. 75 КК України апеляційний звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки і поклав на нього окремі обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. У решті вирок місцевого суду апеляційний суд залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржувану ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, зокрема у зв`язку з необґрунтованим застосуванням положень ст. 75 КК України.
На обґрунтування своїх вимог вважає, що апеляційний суд безпідставно дійшов висновку про наявність такої пом`якшуючої покарання обставини як щире каяття, оскільки пояснення ОСОБА_7 в суді повністю відповідають наративам, які стали підґрунтям для збройної агресії проти України, тому висновок суду першої інстанції про відсутність щирого каяття прокурор вбачає обґрунтованим.
Також прокурор у касаційній скарзі зазначає, що апеляційний суд не врахував підвищену суспільну небезпечність вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень.
Крім цього, прокурор вказує, що Львівський апеляційний суд послався на факт видалення особистої сторінки засудженого у соціальній мережі «Однокласники» станом на 27.08.2024, однак таку сторінку не видалено, як і не видалено дописи, вподобані ОСОБА_7 .
Захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора, у якому просив залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без зміни.
 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала подану касаційну скаргу і просила її задовольнити.
Захисник заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора. 
Іншим учасникам судового провадження були направлені повідомлення про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, заяв про участь у ньому не подавали. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з вимогами ч. 1, 2 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися положеннями статей 412-414 цього Кодексу.
У касаційній скарзі прокурор не оспорює висновків суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації дій останнього за ч. 1 ст. 110, ч. 1 ст. 161, ч. 2, ч. 3 ст. 436-2 КК України.
За приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 3 ст. 419 КПК України при скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
Однак ухвала апеляційного суду цим вимогам кримінального процесуального закону не відповідає, а доводи прокурора про безпідставне застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України колегія суддів Верховного Суду вбачає обґрунтованими.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, стан його здоров`я та вік. Також суд врахував досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої  ризики вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства оцінюються як середні. При цьому судом першої інстанції не було встановлено обставин, які обтяжують чи пом`якшують покарання, а, спростовуючи доводи сторони захисту про щире каяття обвинуваченого, суд навів відповідні мотиви, чому вважає, що така обставина відсутня.
Із урахуванням у сукупності цих даних місцевий суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у межах санкцій відповідних частини статей Особливої частини КК України і призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань у виді позбавлення волі на строк 5 років і 3 місяці. Таке покарання є наближеним до мінімального, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 436-2 КК України, за якою передбачено найбільш суворе покарання з тих кримінальних правопорушень, за які засуджено ОСОБА_7 . 
Однак апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7  дійшов висновку, що призначене останньому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і 3 місяці є явно несправедливим через суворість, оскільки судом першої інстанції не в повній мірі враховано дані про особу засудженого. 
Також суд не погодився з судом першої інстанції щодо відсутності пом`якшуючої покарання обставини у виді щирого каяття. 
З урахуванням викладеного апеляційний суд змінив вирок місцевого суду, постановив вважати ОСОБА_7 засудженим до такого ж покарання за кожною частиною статті Особливої частини КК України, які призначив суд першої інстанції, однак призначив остаточне покарання за положеннями ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна та без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. 
Також апеляційний суд на підставі положень ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Колегія суддів Верховного Суду з таким висновком апеляційного суду не може погодитися з огляду на таке.
За вимогами статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, який ґрунтується на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяє досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.
Статтею 75 КК України (в редакції, яка діяла на час вчинення інкримінованого особі діяння), передбачено, що, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Питання щодо призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який  повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або ухвалення рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість 
На думку колегії суддів Верховного Суду, суд апеляційної інстанції не звернув уваги на положення закону, згідно з якими при вирішенні зазначеного питання суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи, та враховувати, що положення ст. 75 КК України застосовуються лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які необхідно послатися у рішенні. 
Апеляційний суд, змінюючи вирок суду першої інстанції і звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі положень ст. 75 КК України, не надав належної оцінки суспільній небезпечності вчинених діянь. 
Також Верховний Суд вбачає невмотивованим визнання апеляційним судом наявності такої обставини, що пом`якшує покарання, у обвинуваченого як щире каяття.
Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.
У зв`язку з наведеним можна зробити висновок, що щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, і це об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям усіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню завданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.
Хоча апеляційний суд у своїй ухвалі і вказав, що ОСОБА_7 повністю визнав свою вину під час розгляду справи, однак зі змісту вироку суду першої інстанції вбачається, що засуджений визнав вину лише частково, зазначав про відсутність у нього умислу на поширення інформації і вказував, що робив це несвідомо. В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 також говорив, що не розумів принцип дії соціальної мережі. 
Верховний Суд вважає висновок апеляційного суду щодо наявності підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України необґрунтованим, зробленим без урахування особливостей правозастосування вказаної норми матеріального права, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності рішення апеляційного суду вимогам статей 370, 419 КПК України.
Ураховуючи викладене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
При цьому суду потрібно врахувати, що за умови підтвердження аналогічного обсягу обвинувачення, даних про особу засудженого та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись положеннями ст. ст. 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково. 
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 28 травня 2024 року щодо  ОСОБА_7  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                             ОСОБА_3