ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
27 листопада 2024 року 
м. Київ
 
справа № 607/18630/22
провадження № 61-3815св24 
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
Коломієць Г. В. (суддя-доповідач), Гулька Б. І., Луспеника Д. Д., 
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 , 
відповідач - Тернопільське державне науково-технічне підприємство «Промінь», 
 
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу Тернопільського державного науково-технічного підприємства «Промінь» на постанову Тернопільського апеляційного суду від 12 лютого 2024 року, прийняту у складі колегії суддів: Гірського Б. О., Хоми М. В., Храпак Н. М.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
Короткий зміст позовної заяви
 
У грудні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Тернопільського державного науково-технічного підприємства «Промінь» (далі - ТДНТП «Промінь») про стягнення завданої шкоди і зобов`язання вчинити дії.
 
Позовну заяву ОСОБА_1 мотивував тим, що працював у відповідача з 2004 року на різних посадах, остання - слюсар механік.
Із лютого 2019 року відповідач не виплачував йому заробітну плату в повному розмірі щомісячно, у зв`язку з чим на момент його звільнення виникла заборгованість з її виплати в розмірі 261 978, 33 грн.
21 липня 2022 року відповідач видав наказ № 29, яким до виконання різних господарських робіт залучено незадіяних працівників з одночасною зміною істотних умов праці, зокрема зменшенням оплати праці до розміру 39,12 грн за годину. Позивач указував, що відповідач залучив його до виконання різних господарських робіт, однак про видачу вищезазначеного наказу він не знав, як і не знав про зменшення заробітної плати. Із цим наказом його ознайомлено 23 вересня              2022 року, після того, як він вимагав пояснень від роботодавця з приводу зменшення заробітної плати.
У зв`язку із заборгованістю з виплати заробітної плати з вини роботодавця та спробою з боку останнього незаконно зменшити йому розмір зарплати без його відома, він подав заяву про звільнення на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України. Однак при оформленні звільнення відповідач, у наказі від 21 листопада 2022 року, підставою його звільнення зазначив частину першу статті 38 КЗпП України.
 
Уточнивши позовні вимоги, ОСОБА_1 просив суд: 
- змінити формулювання причини його звільнення у наказі ТДНТП «Промінь»              від 21 листопада 2022 року № 19к «Про припинення трудового договору (контракту)», зазначивши причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на частину третю статті 38 КЗпП України, вказавши: «за власним бажанням у зв`язку з невиконанням Тернопільським державним науково-технічним підприємством «Промінь» законодавства про працю, згідно з частиною третьою статті 38 КЗпП України»;
- стягнути з відповідача на його користь вихідну допомогу у розмірі 37 742,64 грн без урахування утримання податків та інших обов`язкових платежів, які підлягають утриманню з цієї суми відповідно до законодавства України;
- стягнути з відповідача на його користь заборгованість у розмірі 261 978,33 грн із заробітної плати;
- зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити на його користь заборгованість із заробітної плати в розмірі 13 559,10 грн без урахування утримання податків та інших обов`язкових платежів, які підлягають утриманню з цієї суми відповідно до законодавства України;
- стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час затримки проведення розрахунку при звільненні без урахування утримання податків та інших обов`язкових платежів, які підлягають утриманню з цієї суми відповідно до законодавства України у розмірі 75 485,28 грн.
 
У січні 2023 року ТДНТП «Промінь» звернулося до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_2 про стягнення завданої шкоди й зобов`язання вчинити дії.
 
Зустрічну позовну заяву ТДНТП «Промінь» мотивувало тим, що ОСОБА_1 як матеріально відповідальна особа не вжив заходів для збереження довіреного йому майна (матеріальних цінностей), чим завдав матеріальної шкоди підприємству у розмірі 282 510 грн.
 
ТДНТП «Промінь» просило суд стягнути з ОСОБА_1 завдану матеріальну шкоду         у розмірі 282 510,00 грн та зобов`язати його повернути (здати) втрачені матеріальні цінності, а саме навіс складського приміщення.
 
Протокольною ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08 лютого 2023 року справу за зустрічним позовом ТДНТП «Промінь» долучено до спільного розгляду зі справою за позовом ОСОБА_1 . 
 
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області                         від 31 жовтня 2023 року, ухваленим у складі судді Братасюка В. М., позов               ОСОБА_1 задоволено частково.
Стягнуто з ТДНТП «Промінь» на користь ОСОБА_1 261 978,33 грн нарахованої та невиплаченої заробітної плати.
У решті вимог відмовлено.
Стягнуто з ТДНТП «Промінь» у дохід державного бюджету 2 619,78 грн судового збору.
У задоволенні зустрічного позову ТДНТП «Промінь» відмовлено.
 
Частково задовольняючи позов ОСОБА_1 , суд першої інстанції встановив, що відповідач має перед позивачем заборгованість з виплати заробітної плати                     у розмірі 261 978,33 грн, який підлягає стягненню.
Відмовляючи у задоволенні позовної вимоги про зміну формулювання причин звільнення за статтею 38 КЗпП України на частину третю статті 38 КЗпП України, суд першої інстанції виходив з того, що факт порушення роботодавцем законодавства про працю не підтверджено судовим рішенням, яке набрало законної сили, а також, що саме лише зазначення у заяві про звільнення працівника за частиною третьою статті 38 КЗпП України без конкретизації фактів порушення роботодавцем законодавства про працю не може свідчити про наявність обов`язку останнього щодо звільнення працівника відповідно до приписів цієї норми трудового законодавства.
Оскільки припинення трудового договору з підстав частини третьої статті 38 КЗпП України передбачає обов`язкову виплату вихідної допомоги у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку (стаття 44 КЗпП України), суд першої інстанції відмовив у задоволенні позовної вимоги про цю виплату та середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, які є похідними.
 
Відмовляючи у задоволенні позовної вимоги про донарахування та виплату заробітної плати у розмірі 13 559, 10 грн, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 , починаючи з серпня 2022 року, виконував роботи, що передбачені наказом від 21 липня 2022 року № 29, свою незгоду щодо виконання таких робіт висловив лише після отримання у вересні заробітної плати, хоча вимоги щодо законності та скасування вказаного наказу не пред`явив.
 
Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову, суд першої інстанції встановив, що з 22 січня 2019 року ОСОБА_1 займав посаду слюсаря, жодної матеріальної відповідальності перед підприємством за будь-яке приміщення, будівлю чи споруду нести не міг. Упродовж тривалого періоду часу, до проведення інвентаризації у       2022 році, вимог ТД НТП «Промінь» щодо покриття шкоди не пред`являло жодному працівнику підприємства, тому вважав позов необґрунтованим.
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
 
Постановою Тернопільського апеляційного суду від 12 лютого 2024 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.
 
Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 31 жовтня 2023 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог про зміну формулювання причини звільнення, стягнення вихідної допомоги, заробітної плати та середнього заробітку за час затримки виплати заробітної плати скасоване.
Ухвалено в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.
 
Визнано формулювання причини звільнення ОСОБА_1 , зазначене в наказі № 19к, виданому ТД НТП «Промінь» 21 листопада 2022 року, неправильним та таким, що                      не відповідає законодавству.
 
Змінено формулювання причини звільнення ОСОБА_1 , зазначене в наказі № 19к, виданому ТД НТП «Промінь» 21 листопада 2022 року, зі «ст. 38 КЗпП України 
(за власним бажанням)» на «ч.3 ст. 38 КЗпП України, за власним бажанням, у зв`язку 
з невиконанням власником законодавства про працю».
 
Стягнуто з ТД НТП «Промінь» на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу у розмірі тримісячного середнього заробітку в сумі 37 742,64 грн за вирахуванням податків та інших обов`язкових платежів.
 
Стягнуто з ТД НТП «Промінь» на користь ОСОБА_1 12 899,69 грн заборгованості із заробітної плати, за вирахуванням податків та інших обов`язкових платежів.
 
Стягнуто з ТД НТП «Промінь» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки виплати належних сум при звільненні в розмірі 75 485,28 грн, за вирахуванням податків та інших обов`язкових платежів.
 
Стягнуто з ТД НТП «Промінь» на користь ОСОБА_1 3 000,00 грн витрат на професійну правничу допомогу за розгляд справи в суді апеляційної інстанції та 1 488,60 грн сплаченого судового збору.
 
Скасовуючи рішення суду першої інстанції у частині відмови у задоволенні позову про зміну формулювання причин звільнення, стягнення вихідної допомоги, заробітної плати та середнього заробітку за час виплати заробітної плати, частково задовольняючи позов, суд апеляційної інстанції встановив, що станом на                        21 листопада 2022 року підприємство мало перед позивачем заборгованість із заробітної плати у розмірі 261 978,33 грн, яку відповідач не заперечував, що свідчить про систематичне невиконання ним вимог законодавства про працю щодо строків виплати заробітної плати.
 
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позов у частині зміни формулювання звільнення, суд апеляційної інстанції врахував, що подана позивачем 29 вересня 2022 року заява містила чітку підставу для звільнення - частина третя статті 38 КЗпП України. Відповідач самостійно змінив формулювання причини розірвання трудового договору, вказавши причину звільнення - звільнення за власним бажанням на підставі статті 38 КЗпП України, чим порушив права позивача. Суд апеляційної інстанції вважав, що відповідач неправильно сформулював підстави звільнення, оскільки він не спростував факт порушення ним трудового законодавства щодо строків виплати заробітної плати позивачу.
 
Крім того, суд апеляційної інстанції звернув увагу на те, що суд першої інстанції застосував частину третю статті 38 КЗпП України у редакції Закон України                    від 16 листопада 2022 року № 2759-ІХ, який набрав чинності 11 грудня 2022 року, тобто не діяв на момент виникнення спірних правовідносин - 21 листопада             2022 року (день звільнення позивача).
Встановивши, що позивача звільнено із неправильним формулювання причин такого звільнення, суд апеляційної інстанції вказав, що позивачу має бути виплачена вихідна допомога у розмірі тримісячного середнього заробітку, з огляду на норми статті 44 КЗпП України.
 
Суд апеляційної інстанції урахував, що у відзиві на апеляційну скаргу відповідач посилався на те, що несвоєчасна виплата підприємством заробітної плати була зумовлена рядом об`єктивних обставин, при цьому не конкретизує яких саме. Отже, встановивши, що відповідач як роботодавець своєчасно не здійснив із працівником розрахунку при звільненні та не конкретизував, які саме об`єктивні обставини стали перешкодою для своєчасного розрахунку з ним, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність стягнення із відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку (статті 117 КЗпП України), але не більш як за шість місяців, що становить 75 485, 28 грн. (середньомісячний заробіток 12 580,88 х 6 місяців =                75 485, 28).
 
Врахувавши, що з наказом від 21 липня 2022 року, яким змінено істотні умови праці, шляхом зменшення заробітної плати, ОСОБА_1 , усупереч вимогам частин першої, другої статті 3 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», ознайомлено роботодавцем у визначеному законом порядку            23 вересня 2022 року і таке порушення було однією з підстав для подання ним заяви про звільнення з роботи, суд апеляційної інстанції вважав за потрібне провести донарахування та стягнення заробітної плати позивачу за серпень 2022 року,              21 день вересня 2022 року, а також компенсацію за невикористану відпустку за період з 30 вересня 2022 року до 11 листопада 2022 року.
 
Середній заробіток розраховано з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати». Визначивши середньоденний розмір заробітної плати, суд установив, що сума недонарахованої заробітної плати становить: за серпень - 5 701,04 грн (12 860,45 - 7 158,96), за вересень - 5 242,15 грн (11 742,15 грн. - 6 500), а всього - 10 943,19 грн.
Оскільки в серпні 2022 року позивач повинен був отримати 12 860,45 грн заробітної плати, тому відповідач повинен доплатити суму у розмірі 1 956,50 грн (16 006, 75 грн - сума, яка підлягала донарахуванню - 14 050,25 грн - сума, яка була фактично нарахована). 
Із наявним у матеріалах справи розрахунком позивача щодо донарахування відпускних, суд апеляційної інстанції погодився та вважав його правильним.                          Будь-яких заперечень чи зауважень стосовно проведеного позивачем розрахунку відповідач не подав. Тому позовні вимоги про донарахування та виплату позивачу заборгованості із заробітної плати у розмірі 13 559,10 грн, за вирахуванням податків та інших обов`язкових платежів, суд апеляційної інстанції задовольнив частково, а саме на суму 12 899,69 грн.
 
Проаналізувавши надані позивачем докази на підтвердження понесення витрат на професійну правничу допомогу, з урахуванням відсутності заяви представника відповідача про зменшення їх розміру, врахувавши принцип співмірності таких витрат складності справи, часу, який адвокат витратив на виконання робіт та їх обсягу, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що розмір витрат на правничу допомогу, понесених у суді апеляційної інстанції, буде достатнім та розумним у сумі 3 000,00 грн.
 
Рішення суду першої інстанції у частині відмови у задоволенні зустрічного позову                   ТД НТП «Промінь» в апеляційному порядку не оскаржувалося. 
 
Короткий зміст касаційної скарги  
 
У березні 2024 року ТД НТП «Промінь» подало до Верховного Суду касаційну скаргу на постанову Тернопільського апеляційного суду від 12 лютого 2024 року, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просило скасувати оскаржуване судове рішення, залишити в силі рішення суду першої інстанції.
 
Рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції у частині відмови у задоволенні зустрічного позову ТД НТП «Промінь» не оскаржило, тому у силу вимог статті 400 ЦПК України постанова апеляційного суду у цій частині                      в касаційному порядку не переглядається.
 
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції 
 
19 березня 2024 рокуухвалою Верховного Суду касаційну скаргу залишено без руху, надано строк на їх усунення.
 
01 квітня 2024 рокуухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження             у справі, витребувано її матеріали із Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області, іншим учасникам надіслано копії касаційної скарги.
 
У квітні 2024 року справа надійшла до Верховного Суду.
 
Аргументи учасників справи
 
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
 
Доводи касаційної скарги в цілому зводяться до того, що суд апеляційної інстанції не встановив фактичні обставини справи, які мають значення для вирішення спору, що призвело до скасування законного рішення суду першої інстанції. Не надав оцінки тому, що на момент звернення позивача із заявою про звільнення за частиною третьою статті 38 КЗпП України ДТ НТП «Промінь» умов трудового законодавства не порушувало. 
Крім того, суд апеляційної інстанції без урахування вимог розумності та справедливості стягнув з відповідача 12 899,69 грн - заборгованість із заробітної плати, 75 485,28 грн - середній заробіток за час затримки розрахунку. Не врахував, що відповідач наказом від 18 березня 2020 року ввів простій для підрозділів підприємства у зв`язку з карантинними обмеження, який було скасовано наказом від 22 березня 2021 року. Із метою уникнення вивільнення працівників та збереження трудового колективу, наказом від 01 жовтня 2021 року, серед іншого, встановлено неповний робочий час - 2 дні в місяць; оплата - за фактично відпрацьований час. 
Підприємство майже не проводило свою діяльність, перебувало у скрутному фінансовому становищі, не мало можливості проводити розрахунки з працівниками. Заборгованість перед позивачем виникла за період з 2019-2021 роки. Фактично свою господарську діяльність підприємство почало відновлювати з другого кварталу 2022 року.   
 
Суд апеляційної інстанції не звернув увагу на законодавство, відповідно до якого в умовах воєнного стану працівник уважається повідомленим про зміну істотних умов праці не пізніше з дня проведення таких змін. При цьому не передбачено імперативної норми, яка б визначала у який спосіб повідомляється працівник про таку зміну.
 
Наголошує, що ОСОБА_1 не відмовився виконувати покладені на нього обов`язки,  тобто погодився на зміну істотних умов праці, пов`язаних із зміною обов`язків та порядку оплати, оскільки протягом серпня та вересня 2022 року продовжив роботу при змінених істотних умовах праці, що вказує на добровільне волевиявлення позивача (мовчазна згода).
 
Підставами для припинення трудових відносин ОСОБА_1 визначив порушення роботодавцем законодавства про працю, однак не вказав про конкретні факти порушення, тому роботодавець прийняв рішення про звільнення позивача за власним бажанням, оскільки ТД НТП «Промінь» з власної вини не допустило жодного порушення трудового законодавства.
 
Стверджує, що, задовольняючи вимогу позивача про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, суд апеляційної інстанції                     не пересвідчився, чи відбулися ці порушення з вини роботодавця. Не врахував,                   що відповідач є підприємством критичної інфраструктури та обороноздатності держави у період воєнного стану.
 
Суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норми права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду                    від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц (провадження № 14-623цс18) та     у постановах Верховного Суду від 03 серпня 2021 року у справі № 508/1190/17 (провадження № К/9901/5972/19), від 16 червня 2022 року у справі № 211/5625/19 (провадження № 61- 5942св21). 
 
Доводи особи, яка подала відзив на касаційну скаргу
 
У квітні 2024 року представник ОСОБА_1 - адвокат Дяків О. Я. подала відзив                    на касаційну скаргу, у якому просила касаційну скаргу залишити без задоволення,                     а постанову Тернопільського апеляційного суду від 12 лютого 2024 року - без змін, як таку, що прийнята з правильним застосування норм матеріального права та без порушень норм процесуального права. Просила покласти на відповідача судові витрати, понесені у суді касаційної інстанції. 
Звертає увагу, що роботодавець не виконав свій обов`язок, передбачений статтями 47, 116 КЗпП України навіть у розмірах, які ніким не оспорювалися, отже, має нести відповідальність, передбачену статтею 117 КЗпП України.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
 
ОСОБА_1 з 25 травня 2004 року прийнятий на посаду начальника виробничого комплексу № 2 ТД НТП «Промінь» та працював на різних посадах. 
 
22 січня 2019 року ОСОБА_1 переведено на посаду слюсаря механіко-складальних робіт ТД НТП «Промінь».
 
21 липня 2022 року ТД НТП «Промінь» видало наказ № 29 про залучення незадіяних працівників, відповідно до якого дозволено з 01 серпня 2022 року залучати тимчасово незадіяних у виконанні оборонного замовлення працівників до виконання різного роду господарських робіт (наведення порядку в цеху, на складах, впорядкування території підприємства), за виконання яких встановлено оплату праці у розмірі 39,12 грн за годину.
 
23 вересня 2022 року ОСОБА_1 ознайомлено із наказом № 29, про що свідчить запис на зворотній стороні наказу.
 
29 вересня 2022 року ОСОБА_1 на ім`я в. о. директора ТД НТП «Промінь» подав заяву № 17, в якій просив звільнити його з роботи згідно з частиною третьою статті 38 КЗпП України. Перед своїм звільненням просив надати чергову відпустку у період з 30 вересня 2022 року до 11 листопада 2022 року, здійснити перерахунок заробітної плати у зв`язку із тимчасовим залученням до інших робіт, відповідно до наказу           від 21 липня 2022 року, врахувавши положення Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану»; провести остаточний розрахунок заробітної плати; надати розрахункові листи.
 
Під час відпустки ОСОБА_1 тричі перебував на лікарняному, що підтверджується медичними висновками від 26 жовтня 2022 року, від 28 жовтня 2022 року,                      від 01 листопада 2022 року, що призвело до зміни дати його звільнення, яке фактично відбулося 21 листопада 2022 року.
 
21 листопада 2022 року ТД НТП «Промінь» видало наказ № 19к про звільнення ОСОБА_1 за власним бажанням на підставі статті 38 КЗпП України.
 
Із вказаним наказом ОСОБА_1 не погодився, просив зробити запис за частиною третьою статті 38 КЗпП України, оскільки вважав, що роботодавець систематично порушував вимоги трудового законодавства, зокрема не виплачував своєчасно заробітну плату, без відома працівників змінював істотні умови праці. Свої зауваження і заперечення до цього наказу він указав, однак вони не були враховані при внесенні запису під № 40 до його трудової книжки.
 
Згідно з довідкою № 106, виданою ТД НТП «Промінь» 17 лютого 2023 року:
- заборгованість із заробітної плати ОСОБА_1 станом на 21 листопада 2022 року склала 261 978,33 грн;
- нараховано заробітну плату ОСОБА_1 за вересень - 6 319,32 грн (у зв`язку тим, що ОСОБА_1 звільнено 21 листопада 2022 року);
- за жовтень та листопад 2022 року нарахувань заробітної плати не проводилося, оскільки ОСОБА_1 перебував у відпустці (черговій) з 30 вересня 2022 року;
- нараховано відпускні у вересні за період з 30 вересня 2022 року до 21 листопада 2022 року - 14 050,25 грн;
- нараховано лікарняні в листопаді за період з 26 жовтня 2022 року до 04 листопада 2022 року - 3 324,40 грн;
- розрахункові при звільненні не нараховувалися та не виплачувалися у зв`язку з тим, що відсутні дні використаної відпустки у ОСОБА_1 станом на дату звільнення;
- виплачено лікарняні за період з 26 жовтня 2022 року до 04 листопада 2022 року              у грудні 2022 року у сумі 3 000,27 грн за вираховуванням обов`язкових платежів, що підтверджується відповідними платіжними інструкціями;
- ОСОБА_1 за період з 01 січня 2022 року до 31 липня 2022 року нарахована заробітна плата у сумі 80 698,72 грн.
 
Із індивідуальних відомостей про застраховану особу із Реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування Пенсійного фонду України (форма ОК-5) встановлено, що наявні відомості про заробіток ОСОБА_1 : за червень 2022 року - 12 968,69 грн, за липень 2022 року -                           12 193,05 грн, за серпень 2022 року - 7 158,96 грн, за вересень - 6 500 грн,                                  за жовтень 2022 року - 10 129,25 грн, за листопад 2022 року - 3 921 грн.

Розмір заборгованості заробітної плати позивача представник ТД НТП «Промінь»                у судових засіданнях суду першої інстанції не заперечував та не спростовував,                        а лише зазначав, що виникнення такої заборгованості пов`язане з незадовільним фінансовим становищем підприємства та об`єктивними обставинами.
 
На підтвердження понесених витрат на правову допомогу ОСОБА_1 надав суду апеляційної інстанції: договір про надання правничої допомоги від 16 листопада 2023 року, укладений між ОСОБА_1 та адвокатом Дяків О. Я., ордер                             від 21 листопада 2023 року. 
 
Згідно з квитанцією від 16 листопада 2023 року № 9324-1549-9201-3530, ОСОБА_1 сплатив адвокату Дяків О. Я. 3 000,00 грн за складання апеляційної скарги та за апеляційний розгляд справи № 607/18630/22.
 
Мотивувальна частина
 
Позиція Верховного Суду
 
Підставами касаційного оскарження судових рішень заявник зазначає неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а саме:
- суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду (пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України);
 
Касаційна скарга ТД НТП «Промінь» не підлягає задоволенню.
 
Мотиви, з яких виходив Верховний Суд, та застосовані норми права 
 
Частинами першою, другою статті 400 ЦПК України передбачено, що під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
 
Вказаним вимогам закону постанова суду апеляційної інстанції в оскаржуваній частині відповідає, доводи касаційної скарги цих висновків не спростовують. 
 
Згідно з частинами першою, другою статті 4 ЦПК України кожна особа має право          в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. 
 
Щодо позовних вимог про донарахування заробітної плати за серпень 2022 року
 
Частиною другою статті 3 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» у період дії воєнного стану повідомлення працівника про зміну істотних умов праці та зміну умов оплати праці, передбачених частиною третьою статті 32 та статтею 103 Кодексу законів про працю України, здійснюється не пізніш як до запровадження таких умов.
 
Відповідно до частини другої статті 7 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» у період дії воєнного стану сторони трудового договору можуть домовитися про альтернативні способи створення, пересилання і зберігання наказів (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин та про будь-який інший доступний спосіб електронної комунікації, який обрано за згодою між роботодавцем та працівником.
 
Суд апеляційної інстанції встановив, що відповідач з 01 серпня 2022 року змінив істотні умови праці позивача наказом від 21 липня 2022 року, про цьому порушив вимоги частини другої статті 3 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», оскільки повідомив про такі зміни ОСОБА_1 23 вересня               2022 року, тобто після їх запровадження.  
 
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду апеляційної інстанції, оскільки матеріали справи не містять будь-яких відомостей про те, що у період дії воєнного стану сторони трудового договору обрали альтернативний спосіб комунікації (ознайомлення) з наказом від 21 липня 2022 року № 29 «Про залучення незадіяних працівників» ТД НТП «Промінь», ніж той, який був визначений до набрання чинності вказаної норми закону (24 березня 2022 року).
 
Таким чином, встановивши, що відповідач порушив вимоги частини другої статті 3 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», суд апеляційної інстанції надав оцінку зібраним доказам, урахував Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, дійшов обґрунтованого висновку про часткове задоволення позову у частині донарахування  заробітної плати за серпень 2022 року, 21 день вересня 2022 року та середнього заробітку за час перебування у відпустці з 30 вересня 2022 року до 11 листопада 2022 року.
Доводів щодо правильності/неправильності нарахування цих виплат касаційна скарга не містить.
 
Доводи касаційної скарги про те, що була мовчазна згода позивача зі зміною істотних умов праці, Верховний Суд не приймає до уваги, оскільки та обставина, що   ОСОБА_1 продовжив роботу у серпні та вересні 2022 року і не відмовився виконувати покладені на нього обов`язки, не підтверджує обізнаності позивача                    з наказом, адже встановлено судом і не спростовано заявником, що позивач був ознайомлений з наказом від 21 липня 2022 року № 29 «Про залучення незадіяних працівників» 23 вересня 2022 року.
 
Щодо зміни формулювань звільнення та стягнення вихідної допомоги
 
У пункті 4 частини першої статті 36 КЗпП України передбачено, що підставами припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи, власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).
 
Відповідно до частин першої, третьої статті 38 КЗпП України, у редакції на час видачі оспорюваного наказу, працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною з інвалідністю; догляд за хворим членом сім`ї відповідно до медичного висновку або особою з інвалідністю І групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник. Працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.
 
У постановах Верховного Суду від 22 квітня 2020 року у справі № 199/8766/18 (провадження № 61-797св20), від 23 листопада 2023 року у справі № 207/828/22 (провадження № 61-4090св23) зазначено, що за змістом статті 38 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи працівника і його правові підстави залежать від причин, які спонукають працівника до розірвання цього договору і які працівник визначає самостійно. У разі якщо вказані працівником причини звільнення - порушення роботодавцем трудового законодавства (частина третя статті 38 КЗпП України) - не підтверджуються або роботодавцем не визнаються, останній не вправі самостійно змінювати правову підставу розірвання трудового договору. При незгоді роботодавця звільнити працівника із підстав, передбачених частиною третьою статті 38 КЗпП України, останній може відмовити у розірванні трудового договору, але не вправі розірвати цей договір з інших підстав, які працівником не зазначалися. Аналогічний висновок зазначений у постанові Верховного Суду від 13 березня 2019 року в справі № 754/1936/16-ц (провадження № 61 -28466св18). Обов`язковою умовою для звільнення за власним бажанням згідно з частиною третьою статті 38 КЗпП України є порушення власником трудового законодавства або умов трудового договору. При цьому для визначення правової підстави розірвання трудового договору значення має сам факт порушення законодавства про працю, що спонукало працівника до розірвання трудового договору з власної ініціативи, а не поважність чи неповажність причин такого порушення та істотність порушення трудових прав працівника.
 
Розірвання трудового договору за частиною третьою статті 38 КЗпП України                        є різновидом припинення трудових відносин в односторонньому порядку.                         Для припинення трудового договору за цією підставою має значення, чи мали місце порушення з боку роботодавця законодавства про працю чи умов колективного чи трудового договору, а також письмово викладена ініціатива працівника з наміром припинити трудові відносини, що доведена до відома роботодавця в установленому законом порядку. Отже, при вирішенні трудового спору щодо припинення трудового договору на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України визначальним є те, чи мали місце порушення трудового законодавства зі сторони роботодавця стосовно працівника на момент подання таким працівником заяви про звільнення на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України. Особливістю розірвання трудового договору на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України є те, що працівник має право самостійно визначити строк розірвання трудового договору. Роботодавець може не погоджуватись з тим, що мають місце порушення, які відповідно до частини третьої статті 38 КЗпП України є підставами для розірвання трудового договору за ініціативою працівника у визначені ним строки, що, у свою чергу, свідчить про виникнення трудового спору (див. постанову Верховного Суду від 16 червня               2022 року в справі № 211/5625/19 (провадження № 61-5942св21)).
 
Умовою розірвання трудового договору з ініціативи працівника згідно з частиною першою статті 38 КЗпП України є власне бажання працівника, зумовлене неможливістю продовжувати роботу з підстав особистих його обставин. Згідно з частиною третьої цієї статті - винні дії власника або уповноваженого ним органу через невиконання законодавства про працю, умов колективного чи трудового договору. Підприємство у разі незгоди з підставою звільнення, заявленою позивачем, повинно було відмовити у розірванні трудового договору на таких підставах, а не звільняти працівника в односторонньому порядку, змінивши підстави розірвання трудового договору (див. постанову Верховного Суду                     від 29 вересня 2023 року у справі № 279/402/20 (провадження №61-6175св22)).
 
Отже, для висновку про наявність підстав для звільнення працівника відповідно до частини третьої статті 38 КЗпП України доказуванню підлягає факт існування порушень роботодавцем трудового законодавства стосовно працівника на момент подання ним такої заяви про звільнення. Аналогічний висновок викладено                        у постанові Верховного Суду від 28 червня 2023 року у справі № 182/1207/21 (провадження № 61-2375св23)).
 
Відповідно до частини третьої статті 235 КЗпП України у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону.
 
У справі, яка переглядається, суди встановили, що ТД НТП «Промінь» систематично не виконувало вимоги законодавства про працю щодо строків виплати заробітної плати ОСОБА_1 у період з 2019 року до 21 листопада 2022 року, що підтверджено довідкою підприємства, виданою 17 лютого 2023 року, та не заперечувалось сторонами. Крім того, змінивши істотні умови праці позивача наказом від 21 липня 2022 року, починаючи з 01 серпня 2022 року, роботодавець порушив вимоги частини другої статті 3 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», оскільки повідомив працівника про такі зміни після їх введення.  
 
Виходячи з того, що подана позивачем заява від 29 вересня 2022 року містила чітку підставу для звільнення - частину третю статті 38 КЗпП України, а відповідач самостійно змінив формулювання причини розірвання трудового договору, вказавши таку, як звільнення за власним бажанням на підставі частини першої статті 38 КЗпП України, що порушує права позивача, суд апеляційної інстанції обґрунтовано визнав формулювання причин звільнення ОСОБА_1 , зазначене у наказі ТД НТП «Промінь» від 21 листопада 2022 року, неправильним та змінив формулювання причини звільнення.
 
З огляду на норми статті 44 КЗпП України та з урахуванням правової позиції, викладеної Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17 (провадження № 11-1329апп18), суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про стягнення з відповідача на користь позивача вихідної допомоги у розмірі тримісячного середнього заробітку.
 
Щодо позовних вимог про відповідальність за затримку розрахунку при звільненні
 
Встановивши, що відповідач як роботодавець своєчасно не здійснив із працівником розрахунку при звільненні, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність стягнення із відповідача відповідно до статті 117 КЗпП України середнього заробітку за час затримки розрахунку.
 
Колегія суддів Верховного Суду погоджується з таким висновком апеляційного суду, виходячи з такого.
 
За частиною першою статті 47 КЗпП України (у редакції на день звільнення позивача) власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
 
У статті 116 КЗпП України вказано, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен у зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
 
Згідно зі статтею 117 КЗпП України (в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин»                  від 01 липня 2022 року № 2352-IX, зміни набрали чинності 19 липня 2022 року) у разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування у разі, якщо спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору, але не більш як за період, встановлений частиною першою цієї статті.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17 (провадження № 11-1329апп18) зазначила, що належними звільненому працівникові сумами необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
 
У цій справі відповідач при звільненні позивача не виплатив йому заборгованість із заробітної плати у сумі 261 978,33 грн та компенсацію, передбачену статтею 44 КЗпП України - 37 742,64 грн.
 
Суд апеляційної інстанції, встановивши, що відповідач як роботодавець своєчасно не здійснив із працівником розрахунку при звільненні, не виплатив компенсацію, передбачену статтею 44 КЗпП України, дійшов обґрунтованого висновку про необхідність стягнення із відповідача відповідно до статті 117 КЗпП України середнього заробітку за час затримки розрахунку.
 
Верховний Суд зазначає, що передбачений частиною першою статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у статті 116 КЗпП України, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні, факт проведення з ним остаточного розрахунку та встановлення вини.
 
Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців (у разі часткового задоволення вимог працівника).
 
Отже, стягнення з роботодавця (власника або уповноваженого ним органу підприємства, установи, організації) середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні (в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу) за своєю правовою природою є спеціальним видом відповідальності роботодавця, який нараховується у розмірі середнього заробітку і спрямований на захист прав звільнених працівників щодо отримання ними у передбачений законом строк винагороди за виконану роботу (усіх виплат, на отримання яких працівники мають право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій) (постанова Великої Палати Верховного Суду         від 08 лютого 2022 рок у справі № 755/12623/19, провадження № 14-47цс21).
 
Визначаючи розмір відшкодування, виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, необхідно враховувати: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором; період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника; інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
 
Отже, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
 
Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц (провадження № 14-623цс18).
 
З урахуванням вищезазначених висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, враховуючи встановлені судами фактичні обставини справи, співмірність заявлених до стягнення сум зі встановленим розміром заборгованості, характером цієї заборгованості, дій позивача та відповідача, Верховний Суд дійшов висновку, що справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, які мають юридичне значення та наведеним критеріям, визначеним Великою Палатою Верховного Суду, є визначення розміру відповідальності відповідача за прострочення належних при звільненні позивача у розмірі, визначеному судом апеляційної інстанції.
 
Вказані висновки узгоджуються з правовою позицією, висловленою у постановах Верховного Суду від 15 березня 2023 року в справі № 201/8085/21 (провадження № 61-11636св22), від 26 квітня 2023 року у справі № 201/8083/21 (провадження № 61-11631св22), від 17 травня 2023 року у справі № 201/8082/21 (провадження № 61-486св23).
 
Отже, доводи касаційної скарги відповідача в цій частині не знайшли свого підтвердження під час касаційного перегляду справи.
 
Вказані, а також інші доводи касаційної скарги не можуть бути підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи, ґрунтуються на неправильному тлумаченні позивачем норм матеріального та процесуального права й зводяться до необхідності переоцінки судом доказів, що відповідно до вимог статті 400 ЦПК України не входить до компетенції суду касаційної інстанції. 
 
Порушень порядку надання та отримання доказів не встановлено, судом апеляційної інстанцій зроблена належна правова оцінка доказів.
 
Отже, суд апеляційної інстанцій виконав вимоги статті 89 ЦПК України щодо оцінки доказів і статті 263 ЦПК України щодо законності та обґрунтованості рішення суду, повно і всебічно дослідив і оцінив докази та встановив обставини у справі.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
 
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.
 
Щодо судових витрат
 
Оскільки касаційна скарга залишається без задоволення, то відповідно до частини тринадцятої статті 141 ЦПК України в такому разі розподіл судового збору                               не проводиться.
 
У відзиві на касаційну скаргу представник ОСОБА_1 - адвокат Дяків О. В. виклала клопотання про відшкодування витрат на правову допомогу, понесених у суді касаційної інстанції у розмірі 4 000,00 грн 
 
Колегія суддів вважає, що клопотання представника ОСОБА_1 - адвоката         Дяків О. В. про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу підлягає задоволенню з огляду на таке.
 
Встановлено, що за результатами розгляду справи судом касаційної інстанції касаційну скаргу ТД ЕТП «Промінь» залишено без задоволення.
 
До відзиву на касаційну скаргу на підтвердження понесених витрат на правову допомогу представник позивача долучила: 
- договір про надання правової (правничої) допомоги, укладений між ОСОБА_1 та  адвокатом Дяків О. Я. 15 квітня 2024 року, згідно з яким адвокат бере на себе зобов`язання на представництво інтересів клієнта у цивільних, кримінальних, адміністративних справах, справах про адміністративні правопорушення чи виконавчих провадженнях (пункт 1.1). Сторони погодили, що розмір гонорару є розумним та враховує витрачений адвокатом час на виконання доручення та інші чинники, визначені Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», гонорар у справі визначено у фіксованому розмірі 4 000,00 грн (пункт 6.2);
- ордер на представництвом інтересів у Верховному Суді;
- копію квитанції на оплату послуг у розмірі 4 000,00 грн.
 
Розмір заявлених представником ОСОБА_1 - адвокатом Дяків О. В. витрат на правову допомогу підтверджено матеріалами справи.
 
У пункті 6.5 постанови від 03 жовтня 2019 року у справі № 922/445/19 Верховний Суд зробив висновок, що «за змістом пункту 1 частини 2 статті 126, частини 8 статті 129 Господарського процесуального кодексу України розмір витрат на оплату професійної правничої допомоги адвоката встановлюється і розподіляється судом згідно з умовами договору про надання правничої допомоги при наданні відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, як уже сплаченої, так і тієї, що лише підлягає сплаті (буде сплачена) відповідною стороною або третьою особою.
Отже, витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено (пункт 1 частини 2 статті 126 цього Кодексу)».
 
Колегія суддів, вивчивши докази, подані представником ОСОБА_1 - адвокатом   Дяків О. В. на підтвердження витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 4 000,00 грн, понесених у суді касаційної інстанції, з урахуванням вимог частин третьої, четвертої статті 137 ЦПК України вважає їх співмірними із заявленими вимогами. При цьому колегія суддів констатує, що відповідач не скористався своїм правом, наданим йому положенням частини шостої статті 137 ЦПК України.
 
Керуючись статтями 400, 401, 409, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу Тернопільського державного науково-технічного підприємства «Промінь» залишити без задоволення.
 
Постанову Тернопільського апеляційного суду від 12 лютого 2024 року залишити без змін.
 
Стягнути з Тернопільського державного науково-технічного підприємства «Промінь» на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу, понесені у суді касаційної інстанції у розмірі 4 000,00 грн (чотири тисячі гривень                 00 коп.).
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття,   є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:                                                                                               Г. В. Коломієць

 
                                                                                                        Б. І. Гулько

 
                                                                                                        Д. Д. Луспеник