Номер провадження: 22-ц/813/6159/24 
Справа № 521/25511/23
Головуючий у першій інстанції Михайлюк О.А.
Доповідач Заїкін А. П.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.10.2024 року                                                                 м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 521/25511/23
Номер апеляційного провадження: 22-ц/813/6159/24

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
- головуючого судді - Заїкіна А.П. (суддя-доповідач),
- суддів: - Погорєлової С.О., Таварткіладзе О.М.,
- за участі секретаря судового засідання - Губара Д.В.,

учасники справи: 
- позивач - ОСОБА_1 , 
- відповідач - Державна установа «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України»,

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовною заявою  ОСОБА_1 до Державної установи «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою адвоката Максимович Світлани Михайлівни, діючої від імені Державної установи «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України», на рішення Малиновського районного суду міста Одеси, ухвалене у складі судді Михайлюка О.А. 29 травня 2024 року,

встановив:
2. Описова частина
Короткий зміст позовних вимог

У листопаді 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вищезазначеним уточненим у подальшому позовом, в якому остаточно просить: 1) визнати незаконним та скасувати Наказ Державної установи «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» від 16.10.2023 року №258-П-ОС про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника генерального директора з впровадження системи управління якістю; 2) визнати незаконним та скасувати Наказ Державної установи «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України від 20.02.2024 року №66 П-ОС «Про внесення змін до Наказу від 16.04.2023 №258 П-ОС «Про звільнення з роботи ОСОБА_1 »; 3) визнати незаконним та скасувати Наказ Державної установи «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» від 23.02.2024 року №70 П-ОС «Про виправлення технічної помилки та внесення змін до наказу від 20.02.2024 №66 П-ОС «Про звільнення з роботи ОСОБА_1 »; 4) поновити на роботі ОСОБА_1 на посаді заступника генерального директора з впровадження системи управління якістю Державної установи «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України»; 5) стягнути з Державної установи «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу; 6) зобов`язати Державну установу «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» надати ОСОБА_1 , відпустку за 2023 рік без збереження зарплати, як інваліду ІІ-групи, тривалістю 60-ть календарних днів згідно п. 7 ст. 25 Закону України «Про відпустки»; 7) допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 , на посаді заступника генерального директора з впровадження системи управління якістю Державної установи «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України». Також позивач просить стягнути з відповідача всі судові витрати.
ОСОБА_1 обґрунтовує позовні вимоги тим, що фактично не відбулося змін в організаційній структурі установи. Зміни в організації виробництва і праці є фіктивними, запровадженими лише з метою створення підстав для його звільнення з роботи.
Під час звільнення його не було повідомлено про наявність роботи за відповідною професією чи спеціальністю в тій самій установі, які він міг виконувати за своєю високою кваліфікацією. Йому було запропоновано лише дві посади, які були значно нижчої кваліфікації.
При скороченні штату в першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Лише за умови встановлення, що у всіх працівників є рівні умови продуктивності праці і кваліфікації, можливо аналізувати, хто з них має переважне право на залишення на роботі згідно з частиною другою статті 42 КЗпП. При його звільненні було порушено ст. 40, 42, 49-2 Кодексу законів про працю, оскільки йому не надано перевагу у залишенні на роботі, як працівнику з вищою кваліфікацією та більшим досвідом, загальний стаж роботи якого становить понад 32 роки, а в установі 10 років і 6 місяців. 
Позивач зазначає, що працівники ДУ «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України», які залишені на посадах заступників генерального директора Центру з дослідження бiологiчних факторiв та Заступника генерального директора з дослідження фізичних та хімічних факторів, після змін в організації виробництва і праці, скорочення чисельності та штату працівників: - мають менший ніж у позивача загальний безперервний медичний стаж роботи, який складає 32 роки; - мають менший ніж у позивача стаж роботи в установі, який складає 10 років і 6 місяців; - не мають одночасно такої кваліфікації, як у позивача, а саме - лікаря за спеціальністю вірусологія, вищу кваліфікацію за спеціальністю - епідеміологія, підтверджену кваліфікацію вищої категорії зі спеціальності - організація і управління охороною здоров`я; - вони не є єдиними годувальниками у сім`ї, у них не знаходяться на утриманні три особи.
Позивач підкреслює те, що у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, скорочення чисельності, штату працівників ДУ «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» не звільнені працівники з нижчою кваліфікацією ніж у нього, а також з такою ж кваліфікацією як у нього, але з меншим безперервним стажем роботи в установі, та працівники, які прийняті на роботу вже після нього, тому мають менший стаж і досвід роботи.
На думку позивача Центром в порушення ч. ч. 1, 2 статті 42 КЗпП у разі зміни в організації виробництва та праці та скорочення посади заступника генерального директора з впровадження системи управління якістю, не було проведено перестановки (перегрупування) працівників (в межах однорідних професій і посад) і переведення ОСОБА_1 , як більше кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши (або перевівши) з цих підстав менш кваліфікованого працівника, а саме Заступника генерального директора з дослідження бiологiчних факторiв або Заступника генерального директора з дослідження фізичних та хімічних факторів.
На думку позивача відповідач мав розглядати кандидатуру позивача на предмет звільнення або залишення на роботі виключно у порівнянні з іншими працівниками Центру в т.ч. на конкурентних і справедливих засадах на рівні з іншими заступниками генерального директора Центру, які залишалися на посадах, в т.ч. заступника генерального директора Центру з дослідження бiологiчних факторiв та Заступника генерального директора з дослідження фізичних та хімічних факторів.
Також позивач вказує, що, враховуючи кваліфікацію, досвід і стаж роботи на момент початку процедури скорочення штату та в день оскаржуваного наказу були відсутні правові підстави для його звільнення, оскільки він мав першочергове право залишитися на роботі, як працівник з вищою кваліфікацією та більшим загальним медичним стажем роботи, так і з більш тривалим безперервним стажем роботи в установі.
Його звільнено під час знаходження на лікарняному.
Він мав право на відпустку без збереження заробітної плати тривалістю 60-ть календарних днів, як інвалід ІІ-ї групи.
Під час звільнення не враховано обставин відсутності порушень ним трудової дисципліни та вагомий внесок у розвиток охорони здоров`я та високий професіоналізм (Т. 1, а. с. 1 - 27, Т. 2, а. с. 103 - 116).

Позиція інших учасників справи в суді першої інстанції

ДУ «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» у відзиві на позовну заяву просить у її задоволенні відмовити. 
Вказує на те, що відповідачем було належно дотримано строків щодо попередження позивача про майбутні зміни в організації виробництва і праці, подальше скорочення, а також запропоновано обрати одну із вакантних на підприємстві посад. 
Позивач не має переважного права залишення на роботі, в установі беззаперечно відбулися зміни в організації виробництва і праці. Наказ про звільнення позивача є законним (Т. 1, а. с. 131 - 136).

Короткий зміст рішення суду першої інстанції, мотивування його висновків

Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 29 травня 2024 року задоволено частково вищевказані позовні вимоги ОСОБА_1 ..
Визнано незаконним та скасовано Наказ Державної установи «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» від 16.10.2023 року №258-П-ОС про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника генерального директора з впровадження системи управління якістю.
Визнано незаконним та скасовано Наказ Державної установи «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» від 20.02.2024 року №66 П-ОС «Про внесення змін до Наказу від 16.04.2023 №258 П-ОС «Про звільнення з роботи ОСОБА_1 ».
Визнано незаконним та скасовано Наказ Державної установи «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» від 23.02.2024 року №70 П-ОС «Про виправлення технічної помилки та внесення змін до наказу від 20.02.2024 №66 П-ОС «Про звільнення з роботи ОСОБА_1 ».
Поновлено на роботі ОСОБА_1 на посаді заступника генерального директора з впровадження системи управління якістю Державної установи «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України».
Стягнуто з Державної установи «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16.10.2023 року по 29.05.2024 року в розмірі - 165 227,79 грн..
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 на посаді заступника генерального директора з впровадження системи управління якістю Державної установи «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України».
Стягнуто з Державної установи «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» до спеціального фонду державного бюджету судовий збір у розмірі 1 073,60 грн..
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що зміна назви посад, структурних підрозділів з «відділу моніторингу та реагування на небезпеки» на «відділ моніторингу та реагування на небезпеки (особливо небезпечні інфекції, хімічні, радіологічні)», до складу якого вводиться оперативно-диспетчерське відділення не є ні реорганізацією, ні перепрофілюванням, адже перейменування підрозділів та посад, введення нових підрозділів не зазнало злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення чи змін у напрямах основної діяльності відповідача. Зміна назви посад та відділів не є зміною в організації праці чи її істотних умов. При зміні назви не змінилась трудова функція, тобто характер і зміст функціональних обов`язків працівників за новими посадами фактично був збереженим. 
Скорочення посади позивача та введення нової посади через короткий термін після його звільнення свідчить про штучне створення умов для звільнення та недобросовісність відповідача.
Тому, такі дії та рішення свідчать про те, що відповідач незаконно і необґрунтовано позбавив позивача роботи і порушив його право на працю.
Відповідач при скорочені чисельності не проходив встановленої ст. 42 КЗпП України процедури переважного права на залишення на роботі позивача при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці.
Роботодавцем не було дотримано вимог трудового законодавства та не дотримано вимог щодо працевлаштування робітника та не забезпечено гарантій від незаконного звільнення.
Наказ про звільнення позивача у зв`язку зі скороченням штату суперечить вимогам статей 40, 42, 49-2 Кодексу законів про працю, оскільки позивачу не було надано перевагу у залишенні на роботі, як працівнику з вищою кваліфікацією, продуктивністю праці та більшим досвідом, загальний стаж роботи якого становить понад 32 років, а в установі 10 років і 6 місяців, не враховано обставин відсутності порушень трудової дисципліни, вагомий внесок у розвиток охорони здоров`я та високий професіоналізм, а також знаходження у нього на утриманні дружини (яка не мала самостійного заробітку) та двох дітей.
Зважаючи на те, що позивача незаконно звільнено з посади заступника генерального директора з впровадження системи управління якістю ДУ «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України», тому він має бути поновлений на цій посаді.
Строк вимушеного прогулу позивача склав з 16.10.2023 року по 29.05.2024 року. За вказаний період підлягає стягненню з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі - 165 227,79 грн. (Т. 2, а. с. 136 - 145).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

ДУ «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» в апеляційній скарзі просить рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 29.05.2024 року скасувати. Ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції ухвалив рішення при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права, неправильному застосуванні норм матеріального права. 
Апелянт зазначає, що: 1) помилковими є висновки суду першої інстанції про порушення вимог ст. 42 КЗпП України, оскільки вказані положення не підлягали застосуванню. Підлягала скороченню лише посада заступника генерального директора з впровадження системи управління у кількості однієї штатної одиниці; 2) установою було виконано обов`язок щодо працевлаштування позивача та вжито усіх заходів для того, щоб мінімізувати ризики залишення позивача без роботи та надано останньому можливість реалізувати право на працю, оскільки установою було запропоновано наявні вакантні посади позивачу; 3) помилковими є висновки суду першої інстанції щодо наявності у позивача переважного права на залишення на роботі; 4) необґрунтованими є висновки суду першої інстанції щодо штучного створення умов для звільнення ОСОБА_1 (Т. 2, а. с. 179 - 187).

Позиція позивача в апеляційному суді 

Адвокат Павлишин Ю.М., діючий від імені ОСОБА_1 , у відзиві на апеляційну скаргу, просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Доводи відзиву є тотожними доводам позову (Т. 3, а. с. 1 - 13).

Рух справи в апеляційному суді

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 27.06.2024 року апеляційну скаргу адвоката Максимович Світлани Михайлівни, діючої від імені Державної установи «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України», на рішення Малиновського районного суду міста Одеси від 29 травня 2024 року залишено без руху (Т. 2, а. с. 191 - 192).
На виконання вимог ухвали про залишення апеляційної скарги без руху, апелянтом було подано заяву якою усунуто недоліки апеляційної скарги.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 05.07.2024 року відкрито апеляційне провадження. (Т. 2, а. с. 200 - 200 зворотна сторона). 
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 12.07.2024 року закінчено підготовку справи до розгляду. Справу призначено до розгляду в приміщенні Одеського апеляційного суду (Т. 2, а. с. 204).
16.09.2024 року до апеляційного суду надійшов відзив адвоката Павлишина Ю.М., діючого від імені ОСОБА_1 , на апеляційну скаргу,
У судовому засіданні адвокат Шилова А.В., діюча від імені Державної установи «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України», підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити.
Адвокат Павлишин Ю.М., діючий від імені ОСОБА_1 , у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення.

3. Мотивувальна частина
Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення учасників справи, які прийняли участь у судовому засіданні, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Державної установи «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України», підлягає частковому задоволенню.

Встановлені обставини по справі. Визначення відповідно до встановлених обставин правовідносин 

24.04.2013 року ОСОБА_1 був призначений на посаду директора ДУ «Одеський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України», що підтверджує запис у його трудовій книжці № НОМЕР_1 від 24.04.2013 року.
Наказом від 31.12.2020 року №210-П-ОС ОСОБА_1 переведений на посаду заступника генерального директора з впровадження системи управління якістю ДУ «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України», що підтверджується записом у його трудовій книжці № НОМЕР_2 від 04.01.2021 року.
На ОСОБА_1 . Наказом від 31.12.2020 року №211-П-ОС було покладено обов`язки генерального директора Центру, що підтверджується записом у його трудовій книжці № НОМЕР_3 від 04.01.2021 року.
Згідно наказу від 06.02.2023 року №7-0 ОСОБА_1 передав ОСОБА_2 справи ДУ «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України».
10.07.2023 року ОСОБА_1 вручено лист ДУ «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» від 10.07.2023 року №13/1961 «Попередження про звільнення з посади у зв`язку із скороченням штату та повідомлення про вакантні посади», з якого вбачається, що в установі плануються зміни в організації виробництва та праці. Посада заступника генерального директора з впровадження системи управління якістю підлягає скороченню у двохмісячний строк.
28.08.2023 року представником позивача на електронну пошту відповідача ІНФОРМАЦІЯ_4 направлено Адвокатський запит №1, підписаний ЕЦП, зареєстрований Центром за вх.№2123 від 29.08.2023, де він серед іншого просив: повідомити які запроваджуються зміни організації виробництва та праці в ДУ «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України»; повідомити причини та мету, за яких планується запровадити зміни організації виробництва та праці в ДУ «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України»; повідомити до чиїх посадових обов`язків переходять функції впровадження системи управління якістю після зміни організації виробництва та праці в ДУ «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України»; повідомити про всі вакантні посади в межах однорідних професій і посад установи (на рівні заступника генерального директора), які є на час надання відповіді та будуть наявні на час запровадження (через два місяці або інший строк) змін організації виробництва та праці у ДУ «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України»; повідомити про іншу вакантну роботу (на рівні заступника генерального директора), яку ОСОБА_1 може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду і стажу, що пропонується в разі відсутності рівноцінної посади, в тому числі із посад заступників генерального директора ДУ «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України»; повідомити чи має ОСОБА_1 переважне право на залишення на роботі згідно з частиною першою та другою статті 42 КЗпП на одній з посад заступників генерального директора ДУ «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» враховуючи його освіту, кваліфікацію, досвід і стаж роботи в установі у випадку скорочення штату та посади заступника генерального директора з впровадження системи управління якістю; повідомити чи планується згідно з частиною першою та другою статті 42 КЗпП у разі зміни в організації виробництва та праці, та скорочення посади заступника генерального директора з впровадження системи управління якістю, проведення перестановки (перегрупування) працівників (в межах однорідних професій і посад) і переведення ОСОБА_1 , як більше кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши (або переведення) з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника (наприклад заступника генерального директора з дослідження бiологiчних факторiв або заступника генерального директора з дослідження фізичних та хімічних факторів)
Відповіддю ДУ «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» від 30.08.2023 року №2422 повідомив, що функції заступника директора системи управління якістю після зміни організації виробництва та праці в Центрі переходять до генерального директора та повідомлено про зміни назв підрозділів Центру.
Представником позивача з електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_1 на електронну пошту відповідача ІНФОРМАЦІЯ_4 надіслано Заяву, яка підписана ЕЦП та зареєстрована вх.№2125 від 29.08.2023 наступного змісту: Згідно листа ДУ «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» від 10.07.2023 №13/1961 «Попередження про звільнення з посади у зв`язку із скороченням штату та повідомлення про вакантні посади» стало відомо, що в установі плануються зміни в організації виробництва та праці, а також посада заступника генерального директора з впровадження системи управління якістю підлягає скороченню у двохмісячний строк. ОСОБА_1 відхилив запропоновані вакантні посади: Директора Роздільнянського відокремленого підрозділу ДУ «Одеський ОЦКПХ МОЗ» та Лікаря - епідеміолога відділу епідеміологічного нагляду (спостереження) та профілактики інфекційних хвороб ДУ «Одеський ОЦКПХ МОЗ». Також, представник ОСОБА_1 повідомив роботодавця про те, що позивач має сім`ю, де лише він один має самостійний дохід, а також він має на утриманні жінку та двох доньок: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Крім того, представник ОСОБА_1 вказував, що позивач є інвалідом 2-ї групи. Також, представник позивача просив прийняти рішення, згідно якого при скороченні посади ОСОБА_1 , перевести його на посаду Заступника генерального директора з дослідження бiологiчних факторiв або Заступника генерального директора з дослідження фізичних та хімічних факторів, або іншого Заступника генерального директора ДУ «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України».
Відповіддю ДУ «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» від 30.08.2023 року №11/2420 повідомив, що посади Заступника генерального директора з дослідження бiологiчних факторiв та Заступника генерального директора з дослідження фізичних та хімічних факторів зайняті і не є вакантними.
В подальшому представником позивача з електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_1 надіслано на електронну пошту відповідача ІНФОРМАЦІЯ_4, Адвокатський запит №3 від 05.09.2023, підписаний ЕЦП, який зареєстрований вх.№2127, наступного змісту: повідомити причини та мету, за яких запроваджено зміни організації виробництва та праці в ДУ «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України»; повідомити, які вводяться нові посади у зв`язку із створенням нових підрозділів; повідомити, які нові посади у зв`язку із створенням нових підрозділів, можуть бути запропоновані ОСОБА_1 ; повідомити про всі вакантні посади в межах однорідних професій і посад установи, які відповідають кваліфікації, досвіду та стажу роботи ОСОБА_5 , які є на час надання відповіді та будуть наявні на час запровадження змін організації виробництва та праці у ДУ «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України»; повідомити про іншу вакантну роботу, яку ОСОБА_1 може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду і стажу, що пропонується в разі відсутності рівноцінної посади, в тому числі із посад, які запроваджуються у зв`язку із створенням нових підрозділів ДУ «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України»; повідомити чи має у своєму розпорядженні ДУ «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» відомості та підтверджуючі документи про освіту, кваліфікацію, підвищення кваліфікації, досвід і стаж роботи ОСОБА_1 в установі; повідомити чи має ОСОБА_1 переважне право на залишення на роботі згідно з частиною першою та другою статті 42 КЗпП на однієї з посад ДУ «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» враховуючи його освіту, кваліфікацію, досвід і стаж роботи в установі у випадку скорочення штату та посади заступника генерального директора з впровадження системи управління якістю; повідомити чи планується Центром згідно з частиною першою та другою статті 42 КЗпП у разі зміни в організації виробництва та праці та скорочення посади заступника генерального директора з впровадження системи управління якістю, проведення перестановки (перегрупування) працівників (в межах однорідних професій і посад) і переведення ОСОБА_1 , як більше кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши (або перевівши) з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.
Листом ДУ «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» від 07.09.2023 року №11/2426 повідомлено, що посади заступників генерального директору Центру вже посідають працівники, які відповідають кваліфікаційним вимогам.
04.10.2023 року ОСОБА_1 звернувся до Центру із заявою про надання відпустки без збереження зарплати, як інваліду 2-ї групи за 2023 рік терміном на 60 календарних днів з 16.10.2023 р. згідно п.7 ст. 25 ЗУ «Про відпустки»
Відповідачем відпустку позивачу, як інваліду 2-ї групи за 2023 рік не надано.
16.10.2023 року позивач прибув на роботу та подав знову заяву про надання відпустки без збереження зарплати як інваліду 2-ї групи за 2023 рік терміном на 60 календарних днів з 16.10.2023 року та вирішення питання про надання іншої рівнозначної посади або роботи, яка відповідає кваліфікації та стажу роботи позивача.
16.10.2023 року ОСОБА_1 також подав заяву про те, що в зв`язку з тим, що не було розгляду заяви про надання відпустки та заяви про надання іншої рівнозначної посади або роботи, яка відповідає кваліфікації та стажу роботи позивача, він не розуміє до якої роботи йому приступати та де його робоче місце.
16.10.2023 року через стресову ситуацію, пов`язану зі звільненням у позивача підвищився артеріальний тиск та погіршився стан здоров`я і він був змушений покинути робоче місце та звернутися до лікаря.
16.10.2023 року позивачу був виданий Медичний висновок про тимчасову непрацездатність 8H7C-A4CC-8E8E-68E8, терміном з 16.10.2023 року по 21.10.2023 року.
Згідно Наказу від 16.10.2023 року №258-П-ОС ОСОБА_1 звільнено з посади заступника генерального директора з впровадження системи управління якістю ДУ «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, скороченням чисельності, штату працівників.
Під час розгляду справи змінилися обставини та дата звільнення позивача.
22.02.2024 року позивачем отримано лист та копію наказу від 20.02.2024 року №66 П-ОС «Про внесення змін до Наказу від 16.04.2023 №258 П-ОС «Про звільнення з роботи ОСОБА_1 ».
Згідно вказаного наказу від 20.02.2024 року №66 П-ОС ОСОБА_1 звільнено 23.10.2023 року (з урахуванням строку дії Медичного висновку про тимчасову непрацездатність 8H7C-A4CC-8E8E-68E8)
Згідно наказу від 23.02.2024 №70 П-ОС «Про виправлення технічної помилки та внесення змін до наказу від 20.02.2024 №66 П-ОС «Про звільнення з роботи ОСОБА_1 », замінено запис у тексті наказу - «16.04.2023 №258 П-ОС» на - «16.10.2023 №258 П-ОС».
Таким чином, з урахуванням Наказу від 20.02.2024 року №66 П-ОС «Про внесення змін до Наказу від 16.04.2023 №258 П-ОС «Про звільнення з роботи ОСОБА_1 » та Наказу від 23.02.2024 №70 П-ОС «Про виправлення технічної помилки та внесення змін до наказу від 20.02.2024 №66 П-ОС, позивач звільнений 23.10.2023 року (з урахуванням строку дії Медичного висновку про тимчасову непрацездатність 8H7C-A4CC-8E8E-68E8).
Між сторонами виникли трудові правовідносини щодо поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився/не погодився з висновками суду першої інстанції, та застосовані норми права

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.
Згідно з ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (факті), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 77 ЦПК України).
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 79 ЦПК України).
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1 ст. 80 ЦПК України).
У частині першій ст. 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Встановивши обставини справи, дослідивши та оцінивши усі надані сторонами письмові докази й наведені доводи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, зазначеними в мотивувальної частини, та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Мотиви відхилення/прийняття аргументів, викладених в апеляційній скарзі, прийняття/відхилення аргументів відзиву на апеляційну скаргу 

Згідно із законодавством про працю працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже, трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Розірвання трудового договору за зазначеною підставою відбувається в разі реорганізації підприємства (через злиття, приєднання, поділ, виділення, перетворення), зміни його власника, ухвалення власником або уповноваженим ним органом рішення про скорочення чисельності або штату у зв`язку з перепрофілюванням, а також з інших причин, які супроводжуються змінами у складі працівників за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професією.
Право власника або уповноваженого ним органу визначати чисельність працівників і штатний розпис закріплено у статті 64 ГК України, згідно з якою підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.
Згідно з частиною другою статті 65 ГК України власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства. Втручання в господарську та іншу діяльність підприємства не допускається, крім випадків, передбачених законодавством України.
Відповідно до правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц, провадження № 61-312св17, від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц, провадження № 61-1214св18, від 30 вересня 2021 року у справі № 462/1930/19, провадження № 61-1981св20, суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.
Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до частин першої - третьої статті 49-2 КЗпП України про наступне звільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
Як встановлено матеріалами справи, 10.07.2023 року ОСОБА_1 вручено лист ДУ «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» від 10.07.2023 року №13/1961 «Попередження про звільнення з посади у зв`язку із скороченням штату та повідомлення про вакантні посади», з якого стало відомо, що в установі плануються зміни в організації виробництва та праці, а також посада заступника генерального директора з впровадження системи управління якістю підлягає скороченню у двомісячний строк.
18.08.2023 року ДУ «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» затверджено наказ №379-Адм «Про введення і дію структури», відповідно до якого ввести в дію з 01.09.2023 року структуру ДУ «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» (Т. 1, а. с. 169).
23.08.2023 року Генеральним директором Анташян Арамом введено новий штатний розпис на 2023 рік (Т. 1, а. с. 158 - 168).
З огляду на вищевказане, ОСОБА_1 було попереджено про наступне вивільнення - 10.07.2023 року, тобто ще задовго до прийняття наказу про зміну структури установи від 18.08.2023 року.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що на момент попередження ОСОБА_1 про його звільнення у зв`язку із скороченням штату та повідомлення про вакантні посади, в установі фактично були відсутні зміни в організації виробництва і праці.
Таким чином, відповідачем було порушено порядок вивільнення працівника, оскільки попередження про вивільнення передувало зміні в організації виробництва і праці.
Відповідно до листа ДУ «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» від 30.08.2023 року №11/2421, в установі вводиться нова структура та штатний розпис, згідно з якими: - змінюється назва підрозділу з «відділ моніторингу та реагування на небезпеки» на «відділ моніторингу та реагування на небезпеки (особливо небезпечні інфекції, хімічні, радіологічні)», до складу якого вводиться оперативно-диспетчерське відділення; - у складі відділу досліджень фізичних і хімічних факторів створюються: лабораторія дослідження фізичних факторів, санітарно-гігієнічна лабораторія та токсикологічна лабораторія; - у складі відділу досліджень біологічних факторів створюються вірусологічна лабораторія, мікробіологічна лабораторія та лабораторія особливо небезпечних інфекцій; - вводяться посади до створених підрозділів; - скорочується посада заступника генерального директора з впровадження системи якості.
Відповідно до штатного розпису скороченню підлягала посада заступника генерального директора з впровадження системи управління якістю.
Таким чином, в результаті змін в організації виробництва і праці в Центрі було скорочено чисельність і штат працівників, а саме - посаду позивача і його функції були покладені на генерального директора установи.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що зміни в організації виробництва і праці не передбачали змін у системі управління якістю, а стосувалися лише новостворених структур - лабораторій з різних видів досліджень та що зміна назви посад, структурних підрозділів з «відділу моніторингу та реагування на небезпеки» на «відділ моніторингу та реагування на небезпеки (особливо небезпечні інфекції, хімічні, радіологічні)», до складу якого вводиться оперативно-диспечерське відділення не є ні реорганізацією, ні перепрофілюванням, адже перейменування підрозділів та посад, введення нових підрозділів не зазнало злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення чи змін у напрямах основної діяльності відповідача. Зміна назви посад та відділів не є зміною в організації праці чи її істотних умов. При зміні назви не змінилась трудова функція, тобто характер і зміст функціональних обов`язків працівників за новими посадами фактично був збереженим.
Колегія суддів вважає, що повноваження щодо здійснення змін в організації праці відносяться виключно до компетенції установи, яке самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. Втручання в господарську та іншу діяльність підприємства не допускається.
Однак, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про штучне створення умов звільнення позивача.
Відповідно до листа ДУ «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» № 013/784 від 25.03.2024 року, який містить відомості про те, що Листом Міністерства охорони здоров`я України від 22.12.2023 року № 26-04/38443/2-23 з 01.01.2024 року обласним центрам контролю та профілактики хвороб, які перебувають у підпорядкуванні Міністерства охорони здоров`я України, збільшено граничну чисельність працівників шляхом надання додаткової кількості штатних одиниць. В штат Центру було введено посаду заступника генерального директора, яку отримала ОСОБА_7 .
З поданих документів вбачається, що відповідач спочатку скоротив посаду позивача і звільнив його, і після чого ввів посаду заступника генерального директора, яка згідно посадової інструкції за обсягом і змістом обов`язків могла бути запропонована позивачу, враховуючи його кваліфікацію.
Відповідно до Листа Міністерства охорони здоров`я від 24.05.2024 року №11.3-15/21616/2-24, з якого вбачається, що Міністерство охорони здоров`я України розглянуло лист Державної установи «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» від 24.05.2024 року № 013/1396 та погодило призначення ОСОБА_8 на посаду першого заступника генерального директора Державної установи «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України».
Таким чином, після звільнення ОСОБА_1 відповідачем знову було погоджено нову кандидатуру першого заступника генерального директора ДУ «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України», що свідчить про те, що у відповідача була і є можливість погоджувати та призначати на посади заступників генерального директора установи.
Дослідивши посадові інструкції за обсягом і змістом обов`язків, останні за своєю суттю є однаковими, та з-першу вивільнення посади ОСОБА_1 та в подальшому впровадження через короткий термін після його звільнення аналогічної посади з тими ж правами та обов`язками свідчить про штучне створення умов для звільнення та недобросовісність відповідача.
Тому, такі дії та рішення свідчать про те, що відповідач незаконно і необґрунтовано позбавив позивача роботи і порушив його право на працю.
Щодо переважного права на залишення на роботі, колегія суддів виходить з наступного
При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги  статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.
Проте, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Таким чином, однією з гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Відповідно до статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову)  службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Правила статті 42 КЗпП України щодо врахування переважного права на залишення на роботі, підлягають застосуванню, якщо відбувається часткове (неповне) скорочення рівнозначних (однотипних) посад, тобто частина посад скорочується, частина - ні, що дає можливість порівняти кваліфікацію та продуктивність праці працівників на рівнозначних (однотипних) посадах, які підлягають скороченню. У такому випадку переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам із урахування інших підстав, перелічених у частині другій статті 42 КЗпП України (постанови Верховного Суду від 17 травня 2022 року у справі № 756/7222/18, від 09 квітня 2020 року у справі № 760/21020/15).
Отже, право на залишення на роботі, передбачене частиною першою
статті 42 КЗпП України, враховується лише у разі часткового (не повного) скорочення рівнозначних (однотипних) посад. Водночас у даній справі, що переглядається, скорочувалась лише посада позивача, тому у відповідача був відсутній обов`язок щодо врахування переважного права залишення на роботі.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги щодо відсутності в матеріалах справи доказів переважного права залишення позивача на роботі. 
Крім того відповідачем, 10.07.2023 року у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці та внаслідок скороченням посади заступника генерального директора з впровадження системи управління якості, ОСОБА_1 , який обіймав вказану посаду, було запропоновано переведення на інші вакантні посади - директора Роздільнянського районного відокремленого підрозділу ДУ «Одеський ОЦКПХ МОЗ» або лікаря-епідеміолога відділу епідеміологічного нагляду (спостереження) та профілактики інфекційних хвороб ДУ «Одеський ОЦКПХ МОЗ», а також повідомлено про звільнення із займаної посади у разі відмови від запропонованих посад, у двомісячний термін з дати отримання відповідного попередження.
Позивачу були запропоновані посади, які відповідають його професії та кваліфікації, в тому числі й посада директора Роздільнянського районного відокремленого підрозділу ДУ «Одеський ОЦКПХ МОЗ», яка так само як і посада заступника генерального директора з впровадження системи управління якістю ДУ «Одеський ОЦКПХ МОЗ» класифікована за одним кодом Національного класифікатора України «Класифікатор професій ДК 003:2010», затвердженого наказом Держспоживстандарту від 28.07.2010р. №327 - 1210.1.
Колегія суддів дослідивши матеріали справи, встановила, що відповідач, як роботодавець на якого покладено обов`язок з працевлаштування працівника, якого попереджено про вивільнення, виконав вимоги щодо належного доведення до ОСОБА_1 переліку наявних вакансій на підприємстві.
Однак вказані обставини не є підставою для скасування рішення про поновлення на роботі ОСОБА_1 , оскільки відповідачем було порушено процедуру щодо звільнення у зв`язку із зміною організації праці через її штучність. 
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що спірний Наказ від 16.10.2023 року №258-П-ОС про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника генерального директора з впровадження системи управління якістю ДУ «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» та накази про подальші зміни до нього є незаконними.
Тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку про скасування спірного наказу про звільнення позивача та поновлення його на роботі.
Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів виходить з наступного. 
Відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної правової підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновленим на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Згідно пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, у разі вимушеного прогулу середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. 
У пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року №13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховується положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України Про оплату праці за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок) і обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці, що передують події, з якою пов`язана виплата.
Відповідно до п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи із виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Згідно з п.4 вказаного Порядку при обчисленні середньої заробітної плати за два останні місяці не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
Пунктом 5 розділу ІV Порядку передбачено, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року у справі №21-395а13.
Згідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у справі № 501/2316/15-ц від 26.08.2020 року у складі колегії суддів Касаційного цивільного суду «вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причин звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника».
За правилами частини другої статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. У зв`язку з поновленням на роботі, вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню. Обрахунок середнього заробітку для стягнення середнього заробітку за вимушений прогул здійснюється у відповідності з постановою Кабінету Міністрів України за № 100 від 05.02.1995 року.
Колегія суддів не погоджується з розрахунком середнього заробітку за час вимушеного прогулу, здійсненого судом першої інстанції, оскільки судом при його обчислені було враховано період тимчасової непрацездатності.
Апеляційний суд при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу виходить з наступного.
З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.
Згідно Наказу від 16.10.2023 року №258-П-ОС ОСОБА_1 звільнено з посади заступника генерального директора з впровадження системи управління якістю ДУ «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, скороченням чисельності, штату працівників (Т. 1, а. с. 99).
16.10.2023 року позивачу був виданий Медичний висновок про тимчасову непрацездатність 8H7C-A4CC-8E8E-68E8, терміном з 16.10.2023 року по 21.10.2023 року (Т. 1, а. с. 98).
22.02.2024 року позивачем отримано лист та копію наказу від 20.02.2024 року №66 П-ОС «Про внесення змін до Наказу від 16.04.2023 №258 П-ОС «Про звільнення з роботи ОСОБА_1 »
Згідно вказаного наказу від 20.02.2024 року №66 П-ОС ОСОБА_1 звільнено 23.10.2023 року (з урахуванням строку дії Медичного висновку про тимчасову непрацездатність 8H7C-A4CC-8E8E-68E8) (Т. 2, а. с. 54 - 55).
Згідно наказу від 23.02.2024 №70 П-ОС «Про виправлення технічної помилки та внесення змін до наказу від 20.02.2024 №66 П-ОС «Про звільнення з роботи ОСОБА_1 », замінено запис у тексті наказу «16.04.2023 №258 П-ОС» на «16.10.2023 №258 П-ОС» (Т. 2, а. с. 57).
Таким чином, з урахуванням Наказу від 20.02.2024 року №66 П-ОС «Про внесення змін до Наказу від 16.04.2023 №258 П-ОС «Про звільнення з роботи ОСОБА_1 » та Наказу від 23.02.2024 №70 П-ОС «Про виправлення технічної помилки та внесення змін до наказу від 20.02.2024 №66 П-ОС вбачається, що позивач був звільнений з роботи - 23.10.2023 року (з урахуванням строку дії Медичного висновку про тимчасову непрацездатність 8H7C-A4CC-8E8E-68E8).
Таким чином, датою звільнення ОСОБА_1 відповідно до внесених змін до наказу від 16.10.2023 року №258-П-ОС є - 23.10.2023 року.
Згідно з пунктом 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів / годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи із виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Згідно з п. 4 вказаного порядку при обчисленні середньої заробітної плати за два останні місяці не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
Згідно до правового висновку Верховного суду, викладеного у справі № 501/2316/15-ц від 26.08.2020 року у складі колегії суддів Касаційного цивільного суду «вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причин звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника».
Згідно з абзацом першим пункту 3 Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати  у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді.  У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати  за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в  розрахунковому  періоді.
Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі (абзац третій пункту 3 Порядку №100).
Відповідно до підпункту «б» пункту 4 Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).
При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище  виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю (пункт 4 Порядку  №100).
У пункті 5 Порядку №100 закріплено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з пунктом 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих  днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
ОСОБА_1 у період з 25.09.2023 року по 04.10.2023 року перебував у відпустці, що підтверджується Наказом від 15.09.2023 року №510-ОС (Т. 1, а. с. 222).
Крім того відповідно до листка непрацездатності №9161934-2017251085-1 (Т. 1, а. с. 226) у період з 05.10.2023 по 14.10.2023 року ОСОБА_9 перебував на лікарняному. 
У період з 21.08.2023 року по 02.09.2023 року ОСОБА_9 перебував на лікарняному, що підтверджується листками непрацездатності від 21.08.2023 року №8675055-2016379297-1, від 26.08.2023 року №8675055-2016461242-1, від 31.08.2023 року №8675055-2016541217-1 (Т. 1, а. с. 227 - 228).
Тому останніми повними двома відпрацьованими місяцями роботи позивача є - липень 2023 року, в якому був 21 робочий день, та - серпень 2023 року, в якому було 15 робочих дні.
Згідно довідки про зарплату ОСОБА_1 від 29.08.2023 року №2022 останні два місяці його зарплата складала: 1) у липні 2023 у розмірі - 26 386,15 грн. за 21 робочі дні, середньоденний заробіток у липні 2023 р. складає - 1 256,48 грн. = 26 386,15 грн. : 21; 2) у серпні 2023 р. - у розмірі 14 687,44 грн. за 15 робочий день, середньоденний заробіток у серпні 2023 р. склав - 979,16 грн. = 14 687,44 : 15. 
Середньомісячний заробіток склав - 20 536,79 грн. =(26 386,15 грн. + 14 687,44 грн.) : 2. Середньоденний заробіток у вказаному періоді склав - 1 140,93 грн. = 41 073,59 : 36 р. д.. 
Розраховуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, судом першої інстанції помилково визначено кількість робочих днів без врахування періоду тимчасової непрацездатності, крім того судом невірно вказано період вимушеного прогулу.
Оскільки з врахуванням змін до наказу про звільнення від 16.10.2023 року №258-П-ОС, наказом від 20.02.2024 року №66-П-ОС, датою звільнення ОСОБА_1 є - 23.10.2023 року.
Тому, період вимушеного прогулу позивача складає - з 24.10.2023 року (наступний день після звільнення) по 29.05.2024 року (день ухвалення судом першої інстанції рішення  про поновлення позивача на посаді).
Кількість робочих днів вимушеного прогулу з 24.10.2023 року по 29.05.2024 року складає - 157 робочих днів.
Середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача, складає - 179 126,01 грн. = 1 140,93 грн. х 157 днів, який визначений без відрахування податку на доходи фізичних осіб і інших загальнообов`язкових платежів, суми яких підлягають утриманню при виплаті вказаної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В абзаці п`ятому пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» зазначено наступне: «Задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення». Суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. При цьому, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.
Отже, рішення суду першої інстанції в частині вирішення позовних вимог  ОСОБА_1 про стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу не відповідає вимогам закону та обставинам справи.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги, з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги адвоката Максимович Світлани Михайлівни, діючої від імені Державної установи «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» є частково доведеними, а тому вона підлягає частковому задоволенню.
Слід також зазначити, що Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України», № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
При цьому, колегією суддів ураховано усталену практику Європейського суду з прав людини, який неодноразово відзначав, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторін (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain, п. п. 29 - 30).
Право на обґрунтоване рішення дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії», п. 32.) Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бюрг та інші проти Франції» (Burg and others v. France), (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гору проти Греції» №2) [ВП], § 41» (Gorou v. Greece no.2).
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, п. п. 3, 4 ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги змінює судове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення при невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм процесуального права або неправильному застосуванні норм матеріального права.
Згідно із ч. 4 ст. 376 ЦПК України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
Оскільки висновки суду першої інстанції не у повній мірі відповідають встановленим по справі обставинам, колегія суддів вважає, що мотивувальна частина рішення суду першої інстанції підлягає зміні шляхом виключення з неї посилання суду на те, що «зміни в організації виробництва і праці не передбачали змін у системі управління якістю», «зміна назв посад та відділів не є зміною в організації праці», «щодо переважного права позивача на залишення на роботі». Також необхідно змінити рішення суду першої інстанції в частині розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу за вищевказаного обґрунтування.
В решті рішення залишити без змін. 

Порядок та строк касаційного оскарження

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 389 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити у касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанову суду, крім судових рішень, визначених у частині третій цієї статті.
Підстави касаційного оскарження передбачені частиною 2 статті 389 ЦПК України.
Частиною першою статті 390 ЦПК України передбачено, що касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції (ст. 391 ЦПК України).

4. Резолютивна частина

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 389, 390 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

постановив:

Апеляційну скаргу адвоката Максимович Світлани Михайлівни, діючої від імені Державної установи «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України», - задовольнити частково.

Рішення Малиновського районного суду міста Одеси від 29 травня 2024 року - змінити.

Виключити з мотивувальної частини рішення посилання суду на те, що «зміни в організації виробництва і праці не передбачали змін у системі управління якістю», «зміна назв посад та відділів не є зміною в організації праці», «щодо переважного права позивача на залишення на роботі».

Викласти абзац шостий резолютивної частини рішення в наступній редакції: 

«Стягнути з Державної установи «Одеський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» (код ЄДРПОУ - 38477737) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП - НОМЕР_4 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17.10.2023 року по 29.05.2024 року у розмірі - 151 225 (сто п`ятдесят одна тисяча двісті двадцять п`ять) грн. 38 коп., який визначений без відрахування податку на доходи фізичних осіб і інших загальнообов`язкових платежів, суми яких підлягають утриманню при виплаті вказаної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу».

В решті рішення залишити - без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у випадках, передбачених частиною другою статті 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний текст постанови складений 21 листопада 2024 року.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін 

Судді: С. О. Погорєлова

О. М. Таварткіладзе