Дата документу 20.11.2024 Справа № 336/5593/21

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

 
Єдиний унікальний № 336/5593/21         Головуючий у 1-й інстанції: Савеленко О.А.
Провадження № 22-ц/807/1513/24         Суддя-доповідач: Подліянова Г.С.
       
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
20 листопада 2024 року м. Запоріжжя
Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого,судді-доповідача  суддів:    за участю секретаря  	Подліянової Г.С., Гончар М.С.,  Полякова О.З.,  Камалової В.В.,  	

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп», представника ОСОБА_1 , адвоката Середи Андрія Анатолійовича на рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10 травня 2024 року,  представника ОСОБА_1 , адвоката Середи Андрія Анатолійовича на додаткове рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 15 травня 2024 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп», Державного реєстратора Виконавчого комітету Комишуваської селищної ради Оріхівського району Запорізької області Христенко Євгена Васильовича, ОСОБА_1 , треті особи: Приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу Буцикіна Лілія Олексіївна, ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування рішення, витребування майна,- 

В С Т А Н О В И В:

У липні 2021 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп», Державного реєстратора Виконавчого комітету Комишуваської селищної ради Оріхівського району Запорізької області Христенко Євгена Васильовича, ОСОБА_1 , треті особи: Приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу Буцикіна Лілія Олексіївна, ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування рішення, витребування майна.

В обґрунтування позову зазначено, що є дружиною ОСОБА_4 .. Під час шлюбу, зареєстрованого 25 березня 1989 року, а саме 12 січня 1998 року, подружжя на підставі договору купівлі-продажу набуло квартиру АДРЕСА_1 , право власності на яку зареєстровано за ОСОБА_5 

09 серпня 2005 року між Запорізькою філією АКБ «Форум» та ОСОБА_4 було укладено кредитний договір №0105/05/07 за яким позичальник отримав 25000,00 доларів США зі сплатою 14% річних, строк повернення кредитних коштів до 07 серпня 2010 року.

В забезпечення виконання зобов`язань за зазначеним кредитним договором 09 серпня 2005 року між Запорізькою філією АКБ «Форум» та ОСОБА_4 було укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Гармашовим Г.М. за реєстраційним № 4689. Предметом іпотеки по даному договору є квартира АДРЕСА_1 , реєстраційний номер 1639998. ОСОБА_2 , як дружина ОСОБА_4 , надала згоду на укладення іпотечного договору. 

27 лютого 2009 року між АКБ «Форум» та ОСОБА_4 було укладено Додаткову угоду №1 до кредитного договору № 0105/05/07-z від 09 серпня 2005 року, де була змінена дата повернення кредиту, а саме зазначено, що у відповідності до п. 1.2. кредитні кошти надаються строком по 07 серпня 2012 року, а також затверджено графік погашення кредиту.

12 вересня 2018 року державний реєстратор виконавчого комітету Комишуваської селищної ради Оріхівського району Запорізької області Христенко Є.В. прийняв рішення №42964073 про реєстрацію право власності на спірну квартиру за товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія « Дніпрофінансгруп», про що позивач дізналася 19 вересня 2018 року. ОСОБА_2 вважає реєстрацію права власності за ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» такою, що здійснена незаконно, оскільки в порушення ст. 33 Закону України «Про іпотеку», та «Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» реєстрація відбулася у відсутності доказів отримання іпотекодавцем вказаної вимоги про усунення порушень основного зобов`язання, ОСОБА_4 об`єктивно не міг отримати вимогу, оскільки її чоловік безвісно з ник з липня 2017 року, що підтверджується Рішенням Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 07 травня 2021 року по справі № 336/7270/20, яким ОСОБА_4 було визнано безвісно відсутнім з липня 2017 року, і з того часу вона не має ані від нього, ані від інших осіб жодної інформації про його місцезнаходження.

Посилаючись на норми Законів України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», «Про іпотеку», зазначає, що реєстрація прав власності на нерухоме майно на законних підставах у будь-якому разі не могла бути проведена, враховуючи те, що іпотекодавець не міг надати документ, що підтверджує наявність завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем тобто ОСОБА_4 письмової вимоги іпотекодержателя, тому що на адресу: АДРЕСА_2 , не надходило жодної вимоги ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп», ані на ім`я ОСОБА_4 , ані будь-кого іншого. Про порушення законодавства, на думку представника позивача, свідчить і той факт, що реєстрація права власності відбулася на два дні раніше, ніж було прийнято відповідне рішення, а саме 10 вересня 2018 року було проведено реєстрацію, тоді як рішення про реєстрацію прийнято лише 12 вересня 2018 року. Окрім зазначеного, відчуженням на свою користь предмету іпотеки відповідач порушив встановлену Законом України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» заборону на примусове стягнення іпотечного майна.

Крім того, з Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, позивачем було встановлено, що 16.10.2018 приватним нотаріусом Запорізького МНО Буцикіною Л.О. було посвідчено договір купівлі-продажу реєстр. № 1480, внаслідок укладення якого, за ОСОБА_1 було зареєстровано право власності на спірну квартиру. Оскільки ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» набуло права власності на квартиру з неправомірних підстав та здійснило розпорядження квартирою, а саме продаж спірної квартири без відповідних правових підстав, тому не має визнаватись власником квартири. Таким чином, вказаний договір купівлі-продажу квартири за реєстр. № 1480 не може бути підставою для набуття права власності ОСОБА_1 ,у зв`язку з чим позивач має право витребувати вказане майно в останнього.

Посилаючись на вказані обставини, ОСОБА_2 просила суд скасувати рішення про державну реєстрацію та їх обтяжень (з відкриттям розділу) від 12.09.2018 року 13:35:17, індексний номер 42964073, державну реєстрацію права власності 10.09.2018 16:46:26, прийнятого Державним реєстратором Виконавчого комітету Комишуваської селищної ради Оріхівського району Запорізької області Христенко Євгеном Васильовичем, яким було замінено власника квартири за адресою: АДРЕСА_2 з ОСОБА_4 на Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Дпіпрофінансгруп» код ЄДРПОУ 40696815 номер запису про право власності: 27880747 та у зв`язку із скасуванням рішення державного реєстратора, поновити в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно право власності ОСОБА_4 на квартиру за адресою: АДРЕСА_2 . Витребувати з чужого незаконного володіння ОСОБА_1 на користь ОСОБА_4 квартиру за адресою: АДРЕСА_2 , яка була придбана ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу від 16.10.2018, серія та номер 1480, посвідченого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Буцикіною А.О.. Стягнути з відповідачів по справі розмір понесених судових витрат солідарно. 

Рішенням Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10 травня 2024 року позов задоволено. 

Скасовано рішення про державну реєстрацію та їх обтяжень (з відкриттям розділу) від 12.09.2018 року 13:35:17, індексний номер 42964073, державну реєстрацію права власності 10.09.2018р. 16:46:26, прийнятого Державним реєстратором Виконавчого комітету Комишуваської селищної ради Оріхівського району Запорізької області Христенко Євгеном Васильовичем, яким було замінено власника квартири за адресою: АДРЕСА_2 з ОСОБА_4 на Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп», номер запису про право власності: 27880747 та у зв`язку із скасуванням рішення державного реєстратора, поновлено в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно право власності ОСОБА_4 на квартиру за адресою: АДРЕСА_2 .

Витребувано з чужого незаконного володіння ОСОБА_1 на користь ОСОБА_4 квартиру за адресою: АДРЕСА_2 , яка була придбана ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу від 16.10.2018, серія та номер 1480, посвідчений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Буцикіною Л.О..

Додатковим рішенням Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 15 травня 2024 року стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп», державного реєстратора Виконавчого комітету Комишуваської селищної ради Оріхівського району Запорізької області Христенка Євгена Васильовича, ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судовий збір у розмірі 1 210,60 грн з кожного.

Не погоджуючись з рішенням Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10 травня 2024 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп» подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10 травня 2024 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог ОСОБА_2 відмовити. 

Узагальненими доводами апеляційної скарги є те, що суд першої інстанції не врахував, що відповідно до п. 1 ч. 1 Закону України «Про мораторій стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно зі ст. 4 Закону України «Про заставу» та/або предметом іпотеки згідно із статтею 5 Закону України «Про іпотеку», якщо зокрема: таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/ майнового поручителя яке перебуває в іпотеці. Отже, норми цього закону поширюються на правовідносини між боржником (власником майна) та кредитором. Проте, ОСОБА_2 не є стороною даних правочинів, не є, а ні боржником (позичальником), ані майновим поручителем, ані власником спірного майна в розумінні ст. 331 ЦК України, що виключає можливість застосування приписів Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті». Крім того, позивачем не надано жодних належних та допустимих доказів, що нею спірна квартира використовувалася як місце постійного проживання.. Отже, висновок суду першої інстанції про порушення права ОСОБА_2 є помилковим. В апеляційній скарзі ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» не погоджуються із висновком суду щодо не повідомлення боржника про усунення порушення зобов`язання відповідно до вимог ст. 35 Закону України «Про іпотеку», оскільки такі висновки суду не відповідають матеріалам справи. До матеріалів справи надано докази направлення на адресу боржника ОСОБА_4 та поручителя ОСОБА_2 поштових відправлень, а саме вимоги/іпотечне повідомлення про дострокове погашення заборгованості (в порядку ст. ст. 35, 37-38 Закону України «Про іпотеку» вих № 0618/10,0618/11 від 18 червня 2018 року, про що свідчить опис вкладення цінного листа, яке було отримано 22 червня 2018 року, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення за № 6907108136021, оригінали яких знаходяться у відповідача і надавались для огляду суду першої інстанції. Отже, ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» належним чином повідомило боржника та поручителя про існуючу заборгованість, та про намір звернути стягнення на предмет іпотеки в разі невиконання вимоги про усунення порушень, а також дотрималося вимог п.61 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2015 року №1127. 

Не погоджуючись із рішенням Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10 травня 2024 року та додатковим рішенням Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 15 травня 2024 року, представник ОСОБА_1  адвокат Середа Андрій Анатолійович подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10 травня 2024 року та додаткове рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 15 травня 2024 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог ОСОБА_2 відмовити. 

Узагальненими доводами апеляційної скарги є те, що суд першої інстанції витребувавши у ОСОБА_1 нерухоме майно – квартиру за адресою: АДРЕСА_2 , що на праві власності належить співвідповідачу та його дружині – ОСОБА_6 , яка для участі у справі не залучалася, яка надавала нотаріальну згоду своєму чоловіку на придбання вказаної нерухомості. Окрім цього, продавцю цієї квартири – ОСОБА_3 згоду на розпорядження нерухомим майном надавала ОСОБА_7 , яка перебувала з ним у шлюбі з 04 вересня 2010 року. Тим більше, про придбання згаданої квартири ОСОБА_1 у період перебування у шлюбі з ОСОБА_6 та інші обставини її купівлі-продажу були відомі сторонам, зокрема позивачці, під час попереднього розгляду справи №336/6083/18 за її позовом. Однак, розгляд справи №336/5593/21, у якій ухвалене оскаржуване судове рішення, відбулося без участі дружини ОСОБА_1 - ОСОБА_6 та дружини ОСОБА_3 – ОСОБА_7 , що на думку сторони відповідача є порушенням норм процесуального права. З урахуванням зазначених обставин, суд мав відмовити у задоволенні позову через неналежний суб`єктний склад. Крім того, суд дійшов помилкового висновку про те, що ОСОБА_2 є належним позивачем у справі, оскільки вона не є позичальником, а ні іпотекодавцем, не являється майновим поручителем, власником спірного майна, що виключає можливість подання нею позову та застосування судом положень Закону України «Про мораторій та стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті». Суд на підставі спірних доказів дійшов хибного висновку про те, що на адресу ОСОБА_4 у період з 1 червня по 1 липня 2018 року не надходили рекомендовані листи з повідомленням про відступлення прав вимоги за кредитним договором та вимогою/іпотечним повідомленням про дострокове погашення заборгованості взявши до уваги відповідь Укрпошти, яка отримана позивачем через рік та 4 місяці про те, що начебто у період з 01 червня по 01 липня 2018 року на прізвище « ОСОБА_8 » рекомендовані листи у доставці не зареєстровані, з посиланням на перегляд підготовлений до утилізації виробничі документи. Жодних доказів, зокрема, складених актів з підписами осіб, які нібито переглянули ці документи, копій журналів тощо, до відповіді АТ «Укрпошта» від 25 листопада 2019 року не надано. При цьому, судом проігноровано письмовий доказ – відповідь Укрпошти від 28.10.2019, надану на запит ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» з якої вбачається, що інформація щодо реєстрованих поштових відправлень в автоматизованій системі «Укрпошти» зберігається протягом шести місяців, що вплинуло на висновки суду про те, що ОСОБА_4 не отримував вищезазначені поштові відправлення, а це в свою чергу вплинуло на висновок про порушення процедури реєстрації права власності на підставі іпотечного застереження за ТОВ « ФК «Дніпрофінансгруп», що є наслідком для задоволення позовної вимоги про витребування нерухомого майна у законного власника ОСОБА_1 .. Рішення суду про визнання безвісно відсутнім ОСОБА_4 ґрунтується на сумнівному акті складеного 03.11.2020. Належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами підтверджено, що в спірній квартирі зареєстрована ОСОБА_6 .. Поза увагою суду залишився той факт, що за даними відповідей Депатртаменту реєстраційних послуг ОСОБА_4 , ОСОБА_9 не значаться в якості зареєстрованих осіб у спірній квартирі. Доказів того, що спірна квартира використовувалася як місце постійного проживання позичальника /майнового поручителя, яка перебувала в іпотеці, матеріали справи не містять. ОСОБА_1 є добросовісним набувачем, придбав дану квартиру на підставі відплатного договору для проживання своєї сім`ї, а не з будь-якою іншою метою, а стороною позивача не надано жодного доказу в частині недобросовісності дій ОСОБА_1 , не встановлено таких обставин і судом. 

Відзиву на апеляційну скаргу в порядку ст. 360 ЦПК України, до суду не надходило. Відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Державний реєстратор Виконавчого комітету Комишуваської селищної ради Оріхівського району Запорізької області Христенко Євгена Васильовича, треті особи: Приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу Буцикіна Лілія Олексіївна, ОСОБА_3 ,  будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце розгляду справи, що підтверджується наявними в матеріалах справи повідомленнями про вручення судової повістки до апеляційного суду не з`явився, про причини неявки суд не повідомили, будь яких клопотань про відкладення розгляду справи не надали. На адресу апеляційного суду від приватного нотаріуса Буцикіної Л.О. надійшла заява про розгляд справи за її відсутності, рішення у справі просить прийняти на розсуд суду.
Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на вказане, колегія у відповідності до положень ч. 2 ст. 372 ЦПК України ухвалила здійснювати апеляційний розгляд у відсутності Державного реєстратора Виконавчого комітету Комишуваської селищної ради Оріхівського району Запорізької області Христенко Є. В., третіх осіб: Приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу Буцикіної Л.О., ОСОБА_3 ..

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню. 

Згідно з ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Згідно з ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до частини першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Судове рішення зазначеним вимогам не відповідає.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з доведеністю позивачем своїх позовних вимог, враховуючи, що процедура реєстрації права власності на підставі іпотечного застереження здійснена з порушенням, оскільки матеріалами справи не підтверджено отримання безпосередньо іпотекодавцем або відмінним від нього боржником письмової вимоги про усунення порушень, що обов`язково має передувати державній реєстрації права власності на нерухомість. Крім того, суд першої інстанції зазначив, що у державного реєстратора виконавчого комітету Комишуваської селищної ради Оріхівського району Запорізької області Христенка Є.В. були наявні підстави для відмови у проведенні державної реєстрації права власності на вказану квартиру за ТОВ «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп», оскільки Законом України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» введено тимчасовий мораторій на право іпотекодержателя відчужувати майно іпотекодателя без згоди останнього на таке відчуження. Виходив з того, що право власності ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» на спірну квартиру підлягає скасуванню з моменту його набуття, відповідно володілець майна ОСОБА_2 має право на звернення з такими вимогами, щодо витребування з чужого незаконного володіння спірної квартири зокрема у ОСОБА_1 на користь ОСОБА_4 .. 

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується, виходячи з наступного. 

Статтею 10 ЦПК України визначено, що суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.

Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа, має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Згідно зі статтею 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Судом встановлено, що відповідно до свідоцтва про укладення шлюбу серії серії НОМЕР_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уклали шлюб, який був зареєстрований 25 березня 1989 року Дністровським РВ РАЦС м. Кишиньова, актовий запис № 14 (а.с.27 т.1).

Згідно з договором № 2971 купівлі-продажу нерухомості від 12 січня 1998 року, укладений між ОСОБА_11 та ОСОБА_4 на підставі результатів біржових торгів, які відбулися на Товарній біржі «Універсальна біржа «Хортиця» ОСОБА_11 продав, а ОСОБА_4 придбав трикімнатну квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 68,81 кв.м, житловою площею 42,8 кв.м (а.с.28 т.1).

Відповідно до Кредитного договору від 09 серпня 2005 року за № 0105/05/07-Z укладений між Акціонерним комерційним банком «Форум» та ОСОБА_4 , згідно умов якого банк надав позичальнику кредит для придбання земельної ділянки та будівництва будинку у сумі 25 000 доларів США (п.1.1). Кредитні кошти надані строком до 07 серпня 2010 року (п.1.2). Пунктом 1.3 визначено, що за користування кредитними коштами встановлено плату в розмірі 14 % річних. Сторони погодили, що забезпеченням повернення кредитних коштів, сплати процентів за користування та можливої неустойки (штраф, пеня) є договір іпотеки квартири, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 (п.2.1). Пунктом 2.3 визначено, що позичальник здійснює повернення кредиту частинами щомісячно, починаючи з місяця, наступного за місцем отримання кредиту в сумі не менше 417 доларів США на відкритий йому позичковий рахунок (а.с.29-30 т.1).

Згідно з додатковою угодою № 1 до кредитного договору № 0105/05/07-Z від 09 серпня 2005 року, укладеною між Акціонерним комерційним банком «Форум» та ОСОБА_4 , сторони прийшли до згоди п.1.2 та 2.3 викласти у новій редакції, якою змінено строк, на який надаються кредитні кошти – по 07 серпня 2012 року, та визначено, що позичальник здійснює повернення кредиту частинами щомісячно, починаючи з лютого 2010 року в сумі не менше 264 долари США на відкритий йому позичковий рахунок. Угода набула чинності з моменту її підписання (а.с.31 т.1).

В забезпечення виконання кредитного договору, 09 серпня 2005 року між АКБ «Форум» та ОСОБА_4 укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Гармашовим Г.М., який зареєстровано в реєстрі за № 4689. Згідно з умовами іпотечного договору ОСОБА_4 передав нерухоме майно, а саме квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , яка належить іпотекодавцю на праві приватної власності на підставі договору купівлі-продажу № 2971 (п.1.2). На строк дії договору предмет іпотеки залишається у володінні та користуванні іпотекодавця відповідно до цільового призначення (п.1.5). Сторони погодили, що іпотекодержатель має право у випадку невиконання іпотекодацем зобов`язань за кредитним договором, задовольнити свої вимоги за рахунок предмета іпотеки, шляхом його реалізації у спосіб, визначений договором, звернути стягнення на предмет іпотеки достроково у випадках, передбачених законом ( п.3.4.1; 3.4.3). 

Пунктом 5.2 визначено, що у разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов`язань за кредитним договором, а в разі їх невиконання – звернути стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або відповідно до застереження про задоволення вимог іпотекодержателя. У разі порушення умов кредитного договору та\або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю вимогу про усунення порушень. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про усунення порушення не пізніше тридцятиденного строку та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання вимоги. Якщо протягом установленого строку вимога залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки (п.5.4; 5.5). Розділом шостим договору визначено порядок щодо позасудового задоволення вимог іпотекодержателя шляхом застереження (а.с.32-35 т.1).
При укладенні кредитного та іпотечного договорів між АКБ «Форум» та ОСОБА_4 , предметом іпотеки за яким є спірне нерухоме майно, право власності на яке зареєстровано за ОСОБА_4 , позивачка додавала до цих договорів заяву (а.с. 104 т. 5) , у яких зазначено таке: « Я, ОСОБА_2 , даю згоду на передачу в іпотеку моїм чоловіком ОСОБА_4 , майна, придбаного нами в період знаходження в зареєстрованому шлюбі – квартири АДРЕСА_3 на умовах на його розсуд.

Відповідно до рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20 квітня 2012 року у справі №0827/666/12 стягнуто солідарно з ОСОБА_12 та ОСОБА_2 заборгованість за кредитним договором №0105/05/07-Z від 09 серпня 2005 року 11119,66 доларів США, що еквівалентно 88822,71 грн (а.с.40-41 т.1).

Відповідно до договору відступлення (купівлі-продажу) від 14 червня 2018 року за № 1148-Ф, укладений між Публічним акціонерним товариством «Банк Форум» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп», за умовами якого банк відступив шляхом продажу новому кредитору належні банку, а ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» набув права вимоги банку до позичальника, іпотекодавця та поручителя, зазначених у додатку № 1 до договору, а саме за кредитним договором № 0105/05/07-Z від 09 серпня 2005 року, додатковою угодою № 1 від 27 лютого 2009 року до кредитного договору, укладеного з ОСОБА_4 , іпотечним договором від 09 серпня 2005 року № 4689, договором поруки №10-01/73к від 09 серпня 2005 року, укладеного з ОСОБА_2 (а.с.36-39, 176-178 т.1).

Відповідно до договору про відступлення прав вимоги за іпотечним договором від 14 червня 2018 року, укладений між ПАТ «Банк Форум» та ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп», посвідченим приватним нотаріусом ЗМНО Запорізької області Гармашовим Г.М., за реєстровим № 4689, за умовами якого ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» отримало права вимоги за іпотечним договором від 09 серпня 2005 року № 4689 (а.с.179 т.1).

Відповідно до повідомлення про відступлення від 18 червня 2018 року за №0618/12,0618/13 прав вимоги за кредитним договором №0105/05/07-Z від 09 серпня 2005 року ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» адресованого ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , направлене з описом вкладення, яким товариство повідомило останніх про відступлення прав вимоги ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» яке є єдиним власником усіх прав вимоги за кредитними документами, зазначено реквізити на які необхідно буде сплачувати кредитні кошти (а.с.180,181 т.1).

18 червня 2021 року ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» на адресу ОСОБА_4 , ОСОБА_2 направлено вимогу/іпотечне повідомлення про дострокове погашення заборгованості з описом вкладення (вих.№ 0618/10, 0618/11) (а.с.182,183 т.1). Зі змісту вимоги вбачається, що у зв`язку з порушенням ОСОБА_4 своїх зобов`язань за кредитним договором № 0105/05/07Z від 09 серпня 2005 року, керуючись ст. ст. 33, 35,37 38 Закону України «Про іпотеку» ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» вимагає в тридцятиденний строк виконати порушене зобов`язання, а саме повернути заборгованість, у сумі 10 893,66 доларів США, що за курсом НБУ станом на дату укладення Договору складає 284 588,26 грн. У разі невиконання зазначеної вимоги ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» вимушено буде звернути стягнення на нерухоме майно, що належить іпотекодавцю, а саме: двокімнатну квартиру, за адресою: АДРЕСА_2 , загальною площею 64,31 кв.м., житловою площею 25,2 кв.м. 

Дані вимоги були направлені на адресу ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , зазначену ними в кредитному договорі та іпотечному договорі, а саме: АДРЕСА_2 та отримана ними 22 червня 2018 року, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення із трекінгом номером 6907108136021 Укрпошти (т. 1 а.с. 45).

Згідно з інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , від 20.09.2018, від 12.09.2018, 10.09.2018 державним реєстратором виконавчого комітету Комишуваської селищної ради Оріхівського району Запорізької області Христенком Є.В. за вимогою/іпотечним повідомлення ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» на підставі рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу) внесені відомості про реєстрацію права власності на зазначене нерухоме майно за ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп». Крім того інформаційна довідка містить відомості про іпотечний договір, укладений з ОСОБА_4 (а.с.42-43, 184 т.1).

Згідно з інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , від 08.07.2021, право власності на зазначену квартиру зареєстроване приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Буцикіною Л.О. за ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу від 16.10.2018 (а.с.44 т.1).

До позовної заяви додано рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, виплату поштового переказу з підписом особи, якій воно було вручене з описом вкладення у цінний лист, у якому зазначений перелік направлених документів: вимога/іпотечне повідомлення про дострокове погашення заборгованості № 0618/10, 0618/11 від 18.06.2018 (а.с.45 т.1).

Згідно з інформацією, наданою ПАТ «Укрпошта» від 25 листопада 2019 року за № 03-25/11 на запит адвоката Зелінської О.С. вбачається, що автоматизована система відстеження пересилання реєстрованих поштових відправлень Укрпошти фіксує надані послуги з пересилання реєстрованих відправлень протягом 6 місяців з моменту надання такої послуги. У подальшому, з метою оптимізації роботи автоматизованої системи та її розгрузкою, інформація про процес проходження та вручення рекомендованого поштового відправлення із пошукової системи видаляється та знищується. Аналогічним образом відбувається й знищення виробничої документації, що супроводжує вручення поштової кореспонденції, зокрема книг форми 8. Вказані книги збираються до архіву філії та утилізуються, шляхом направлення спеціалізованій організації у якості макулатури. Однак, переглянувши, підготовлені до утилізації виробничі документи відділення поштового Запоріжжя 71, за запитуваний період було встановлено, що з 01.06.2018 по 01.07.2018 на прізвище « ОСОБА_8 » ( АДРЕСА_2 ) рекомендованих листів у доставці не зареєстровано (а.с.47,48 т.1).

Згідно з актом про не проживання та відсутність особистих речей від 03.11.2020 у квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстровані ОСОБА_2 , ОСОБА_9 , фактично не мешкає ОСОБА_4 , особистих його речей не виявлено, спального місця та інших ознак, які б вказували на фактичне його проживання за вказаною адресою не виявлено (а.с.49 т.1).

Відповідно до рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 07 травня 2021 року у справі №336/7270/20 ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 , визнано безвісно відсутнім з липня 2017 року (а.с.51-52 т.1).

Відповідно до договору купівлі-продажу від 16 жовтня 2018 року, укладений між ОСОБА_13 та ОСОБА_1 , посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Буцикіною Л.О., зареєстрований в реєстрі за № 1480, згідно якого ОСОБА_1 придбав у власність квартиру АДРЕСА_1 за 450 065 грн (а.с.143-144 т.1).

На підставі даного договору приватним нотаріусом Буцикіною Л.О. 16 жовтня 2018 року до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно внесені відомості про реєстрацію права власності на квартиру АДРЕСА_1 за ОСОБА_1 (а.с.141-142 т.1).

Відповідно до копії паспорту громадянина України серії НОМЕР_3 ОСОБА_4 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 з 01.09.1998 (а.с.24-25 т.1). 

Відповідно до копії паспорту громадянина України серії НОМЕР_4 ОСОБА_9 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 з 25.02.2009 (а.с.26 т.1). 

Згідно з актом підтвердження фактичного проживання від 25 листопада 2021, ОСОБА_1 фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 з жовтня 2018 року зі своєю дружиною ОСОБА_6 (а.с.148 т.1).

Згідно з інформацією від 11жовтня 2018 року, наданою Департаментом реєстраційних послуг Запорізької міської ради на запит приватного нотаріуса ЗМНО ОСОБА_14 за відомостями Департаменту реєстраційних послуг Запорізької міської ради за адресою: АДРЕСА_2 зареєстровані особи відсутні (а.с.69 т.2). 

ОСОБА_2 зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , з 07 квітня 1998 року по теперішній час, згідно довідки про реєстрацію місця проживання особи, виданою Департаментом реєстраційних послуг Запорізької міської ради 24 лютого 2022 року (а.с.103 т.2).

На виконання ухвали Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 12 грудня 2022 року Департамент реєстраційних послуг Запорізької міської ради надав наступну інформацію. За відомостями Департаменту за адресою АДРЕСА_2 у період з 07 квітня 1998 року по теперішній час зареєстровані наступні особи: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з 07 квітня 1998 року по теперішній час; ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , з 19 жовтня 2018 року по теперішній час. Місце проживання було зареєстровано за згодою власника житла ОСОБА_1 .

Згідно з копією паспорта громадянки України на ім`я ОСОБА_2 , зазначене місце реєстрації її місця проживання за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.21-22 т.1, 200-201 т.2).

ОСОБА_6 зареєстрована адресою: АДРЕСА_2 згідно з довідкою № 04-16/7-3509 від 19 жовтня 2018 року (а.с.25 т.3).

07 вересня 2019 року між ТОВ «Позавідомча Охорона-Центр» та ОСОБА_1 укладено договір № 168 на централізовану охорону і використання охоронно-тривожної сигналізації (а.с.90-93 т.3).

26 рудня 2018 року між Концерном «Міські теплові мережі» та ОСОБА_1 укладений договір про надання послуг з централізованого опалення та постачання гарячої води (а.с. 94 т.3).

На виконання умов вищевказаних договорів ОСОБА_1 здійснювалась оплата, про що свідчать надані представником відповідача копії квитанції (а.с.96-100 т.3).

Згідно з наданими КП «Водоканал» на ухвалу суду документів, 14 серпня 2017 року між КП «Водоканал» та ОСОБА_2 укладено договір про надання послуг з централізованого водопостачання і водовідведення (а.с.138-139 т.3).

27 грудня 2018 року до КП «Водоканал» звернувся ОСОБА_1 із заявою про переоформлення особового рахунку № НОМЕР_5 (а.с.140 т.3).

27 грудня 2018 року між КП «Водоканал» та ОСОБА_1 укладено договір про надання послуг з централізованого постачання холодної води і водовідведення (а.с.88, 141-144 т.3).

Приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Огородник Л.В. надано копію нотаріальної справи щодо посвідчення договору купівлі-продажу квартири від 21 вересня 2018 року за № 1545.

Згідно з умовами договору купівлі-продажу ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» передало у власність ОСОБА_13 квартиру АДРЕСА_1 , продаж предмету договору вчинено за 80 000 грн. (а.с.155-156 т.3).

В матеріалах нотаріальної справи міститься копія інформації департаменту реєстраційних послуг від 17 вересня 2018 року, згідно якої зареєстровані особи за адресою: АДРЕСА_2 відсутні (а.с.103, 164-166 т.3).

ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» надало згоду на укладення вищевказаного договору купівлі-продажу квартири, надало нотаріусу документи щодо визначення відповідальної за продаж особи (а.с.159-160, 161 т.3).
Дружиною ОСОБА_13 ОСОБА_15 надано згоду на придбання квартири (а.с.162 т.3).
ОСОБА_13 та представник ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» засвідчили, що на момент укладення договору малолітні та неповнолітні особи у вказаній квартирі не зареєстровані, прав у третіх осіб, які б мали право в тому числі й на користування названою квартирою як в межах України так і поза межами немає, про що свідчить заява від 21 вересня 2018 року (а.с.163 т.3).

16 жовтня 2018 року між ОСОБА_13 та ОСОБА_1 укладено договір купівлі-продажу № 1480, посвідчений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Буцикіною Л.О., за № 1480, за умовами якого ОСОБА_1 придбав у власність квартиру за адресою: АДРЕСА_2 , вартістю 450 065 грн (а.с.208-209 т.3).

Відомості про право власності на зазначене нерухоме майно внесені до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності (а.с.212-220 т.3).

З метою посвідчення договору купівлі-продажу № 1480 від 16 жовтня 2018 року, приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Буцикіною Л.О. отримано інформацію щодо речових прав на спірну квартиру, інформацію щодо сторін договору (а.с.221-228 т.3).

На запит приватного нотаріусу Буцикіної Л.О. Департаментом реєстраційних послуг Запорізької міської ради від 11 жовтня 2018 року надано інформацію, згідно якої за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстровані особи відсутні (а.с.229-230 т.3).

За змістом статті 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини, інші юридичні факти.

За змістом статей 15 і 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

У частині першій статті 13 ЦПК України закріплено принцип диспозитивності цивільного судочинства, а саме, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Відповідно до статті 60 Сімейного кодексу України (далі - СК України) майно, набуте подружжям за час шлюбу, належить дружині та чоловікові на праві спільної сумісної власності незалежно від того, що один з них не мав з поважної причини (навчання, ведення домашнього господарства, догляд за дітьми, хвороба тощо) самостійного заробітку (доходу). Вважається, що кожна річ, набута за час шлюбу, крім речей індивідуального користування, є об`єктом права спільної сумісної власності подружжя.
Тлумачення норм статті 60 СК України свідчить, що законом встановлено презумпцію спільності права власності подружжя на майно, яке набуте в період шлюбу. Водночас зазначена презумпція може бути спростована й один із подружжя може оспорювати поширення правового режиму спільного сумісного майна на певний об`єкт, в тому числі в судовому порядку.
Тягар доказування обставин, необхідних для спростування цієї презумпції, покладається на того з подружжя, який її спростовує.
Подібний висновок про застосування норм права викладений у постанові Верховного Суду України від 24 травня 2017 року у справі № 6-843цс17, постановах Верховного Суду від 06 лютого 2018 року у справі № 235/9895/15-ц, від 05 квітня 2018 року у справі № 404/1515/16-ц (провадження № 61-8518св18), постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі № 372/504/17, на які посилається заявник у касаційній скарзі.
Відповідно до частини третьої статті 61 СК України, якщо одним із подружжя укладено договір в інтересах сім`ї, то гроші, інше майно, в тому числі гонорар, виграш, які були одержані за цим договором, є об`єктом права спільної сумісної власності подружжя.
Згідно з частиною четвертою статті 65 СК України договір, укладений одним із подружжя в інтересах сім`ї, створює обов`язки для другого з подружжя, якщо майно, одержане за договором, використане в інтересах сім`ї.
Якщо одним із подружжя укладено договір в інтересах сім`ї, то цивільні права та обов`язки за цим договором виникають в обох із подружжя.
Відповідно до частини другої статті 73 СК України стягнення може бути накладено на майно, яке є спільною сумісною власністю подружжя, якщо судом встановлено, що договір був укладений одним із подружжя в інтересах сім`ї і те, що було одержане за договором, використано на її потреби. За спільними зобов`язаннями подружжя останнє відповідає усім своїм майном.
Розірвання шлюбу не припиняє права спільної сумісної власності на майно, набуте за час шлюбу (частина перша статті 68 СК України).
Подібні висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 червня 2020 року у справі № 638/18231/15-ц (провадження № 14-712цс19).
Загальне правило щодо набуття права звернення стягнення на предмет іпотеки законодавчо закріплено як можливість задовольнити свої законні вимоги за рахунок заставленого майна, що надається на підставі рішення суду. Інше може бути встановлено законом або договором.
Відповідно до частини першої статті 575 ЦК України іпотека є окремим видом застави нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.
Згідно зі статтею 572 ЦК України в силу застави кредитор (заставодержатель) має право в разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов`язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави). 

За кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти (частина перша статті 1054 ЦК України).

Відповідно до статті 1 Закону України "Про іпотеку" іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
Відповідно до частини першої статті 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.
Згідно зі статтею 589 ЦК України у разі невиконання зобов`язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов`язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв`язку з пред`явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.
Частинами першою та другою статті 560 ЦК України встановлено, що звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом. Заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов`язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до частини першої статті 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

За змістом частини третьої статті 36 Закону України "Про іпотеку" договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку.

Відповідно до частини першої статті 37 Закону України "Про іпотеку" (у редакції на час звернення стягнення на предмет іпотеки) іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 вересня 2020 року у справі № 757/13243/17 (провадження № 14-711цс19) вказано, що за змістом частини першої статті 33 та частини першої статті 35 Закону України "Про іпотеку" реалізації права іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки передує реалізація ним права вимагати дострокового виконання основного зобов`язання. І лише якщо останнє не виконане чи неналежно виконане, іпотекодержатель, якщо інше не передбачено законом, може звертати стягнення на предмет іпотеки. Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає іпотекодержателю звернутися з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов`язання відповідно до частини другої статті 35 Закону України "Про іпотеку".

Вимоги частини першої статті 35 Закону України "Про іпотеку" не перешкоджають іпотекодержателю здійснювати права, визначені цим Законом та/або іпотечним договором, без попереднього повідомлення іпотекодавця тільки тоді, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки (частина третя зазначеної статті).

Умови договору іпотеки та вимоги частини першої статті 35 Закону України "Про іпотеку" пов`язують можливість задоволення вимог кредитора про звернення стягнення на предмет іпотеки з дотриманням іпотекодержателем процедури належного надсилання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, вимоги про усунення порушення основного зобов`язання.

Належним слід вважати надсилання вимоги з дотриманням встановленого договором порядку на адресу отримувача, яка вказана в договорі або додатково повідомлена відповідно до умов договору. Якщо такий порядок договором не визначений, відповідно до звичаїв ділового обороту належне направлення вимоги може здійснюватися засобами поштового зв`язку чи кур`єрської служби, які дозволяють встановити зміст відправлення та підтвердити його вручення, наприклад, цінним листом з описом вкладеного відповідно до Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року № 270.

Направлення такої вимоги іпотекодавцю про усунення порушень основного зобов`язання обґрунтовується саме тим, що іпотекодавець має право замість боржника усунути порушення основного зобов`язання і тим самим убезпечити себе від звернення стягнення на належний йому предмет іпотеки.

В разі дотримання іпотекодержателем порядку належного надсилання вимоги про усунення порушення основного зобов`язання діє презумпція належного повідомлення іпотекодержателя про необхідність усунення порушень основного зобов`язання, яка може бути спростована іпотекодавцем в загальному порядку.

Недотримання вимог частини першої статті 35 Закону України "Про іпотеку" щодо належного надсилання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, вимоги про усунення порушення основного зобов`язання унеможливлює застосовування позасудового способу задоволення вимог іпотекодержателя.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 березня 2020 року у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19) сформульовано висновки про те, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладає тягар доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину потрібно доказувати так, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний. 

За правилами доказування, визначеними статтями 12, 81 ЦПК України, кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

У відповідності до статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Судом першої інстанції встановлено, що боржником та іпотекодавцем за кредитним договором №0105/05/07 від 09 серпня 2005 року та іпотечним договором від 09 серпня 2005 року є ОСОБА_4 – чоловік позивачки ОСОБА_2 .

Судом першої інстанції встановлено та вбачається з матеріалів справи, що ТОВ «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп» 18 червня 2018 року направило вимоги про усунення порушення ОСОБА_4 , як іпотекодавцю і боржнику, так і поручителю ОСОБА_2 , на адресу, зазначену в матеріалах кредитної справи, а саме: АДРЕСА_2 , які були отримані 22 червня 2018 року, про що свідчить підпис на рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення із трекінгом номером 6907108136021 Укрпошти (т. 1 а.с. 45).

Водночас, суд першої інстанції не надав належної оцінки належним й достатнім доказам на підтвердження факту надсилання іпотекодавцю вимоги про усунення порушення основного зобов`язання та її отримання, про що свідчить підпис одержувача, а надав перевагу відповіді, яка надана ПАТ « Укрпошта» від 25 листопада 2019 року на запити адвоката Зелінської О.С., тобто через 1 рік та 4 місяці, зі змісту якої вбачається, що начебто з 01 червня 2018 року по 01 липня 2018 року на прізвище « ОСОБА_8 » ( АДРЕСА_2 ) рекомендованих листів у доставці не зареєстровано ( а.с.48 т. 1), що на думку суду свідчить про те, що вимога про усунення порушення основного зобов`язання іподекодавцю не направлялась.

Натомість, за вказаною відповіддю вбачаються суперечливі дані – в одному абзаці вказується про знищення документації щодо поштових відправлень після закінчення шести. місячного строку, а в іншій частині відповіді зазначається про існування таких даних станом на 19 листопада 2019 року.

При цьому, судом першої інстанції залишився поза увагою лист - відповідь Укрпошти від 28 жовтня 2019 року підготовлений на запит ТОВ «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп», який містить іншу інформацію за контретизованими номерами поштових відправлень, а саме, що інформація щодо реєстрованих поштових відправлень в автоматизованій системі «Укрпошти» зберігається лише протягом шести місяців.

Порядок надання послуг поштового зв`язку, права та обов`язки операторів поштового зв`язку і користувачів послуг поштового зв`язку та регулюють відносини між ними визначають «Правила надання послуг поштового зв`язку» затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року № 270, в редакції яка діяла станом на дату направлення.

В пункті 2 Правил визначено, що реєстроване поштове відправлення – поштове відправлення, яке приймається для пересилання з видачею розрахункового документа, пересилається з приписуванням до супровідних документів та вручається одержувачу під розписку. Пунктом 122 Правил встановлено, що заяви про внутрішні реєстровані поштові відправлення, поштові перекази приймаються протягом шести місяців з дня прийняття їх для пересилання, про міжнародні реєстровані поштові відправлення – у строки, передбачені актами Всесвітнього поштового союзу, про міжнародні поштові перекази у строки, передбачені міжнародними угодами про обмін поштовими переказами.

Виходячи з аналізу даних норм інформація щодо реєстрованих поштових відправлень в автоматизованій системі «Укрпошти» зберігається протягом шести місяців.

Таким чином, жодної інформації про надходження або не надходження поштової кореспонденції на відділення поштового зв`язку № 70 у м. Запоріжжі поза межами шести місяців не могло бути збережено, що в свою чергу ставить під сумнів отриману відповідь представником позивача з відділення поштового зв`язку, яку суд першої інстанції поклав в основу оскаржуваного судового рішення.

Крім того, жодних доказів, зокрема, складених актів з підписами осіб, які нібито переглянули ці документи, копії журналів тощо, до відповіді Укрпошта від 25 листопада 2019року не надано. При цьому, не зазначено, які саме «виробничі документи» переглянуто та чим це передбачено. Разом з тим, відповідь АТ «Укрпошта» від 14 листопада 2019 року на адресу ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» не містить у собі сумніви та/або подвійне тлумачення.

З огляду на вказане, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що матеріали справи містять належні й достатні докази на підтвердження факту надсилання іпотекодавцю вимоги про усунення порушення основного зобов`язання, та її отримання, що у свою чергу дає можливість для застосовування позасудового способу задоволення вимог іпотекодержателя, який сторони погодили в іпотечному договору.

Відповідач ТОВ «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп» застосувало способи передбачені Законом «Про іпотеку» та іпотечним договором, для інформування іпотекодавця щодо наявності вимог, адже іпотека не є припиненою, а боргові зобов`язання є чинними. 

Тобто, відповідачем доведено, що ОСОБА_4 був повідомлений про вимоги відповідача.

Ураховуючи наведене, висновок суду першої інстанції про неналежне виконання іпотекодержателем вимог статті 35 Закону України "Про іпотеку" щодо направлення іпотекодавцю повідомлень про звернення стягнення на предмет іпотеки є необґрунтованим.

Посилання позивачки про те, що ОСОБА_4 не міг отримати вищезазначеної вимоги про усунення порушення зобов`язання за кредитним договором, оскільки був визнаний безвісно відсутнім з квітня 2017 року не приймаються апеляційним судом, оскільки судове рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя у справі № 2-о/336/35/2021 року за заявою ОСОБА_2 про визнання безвісно відсутнім ОСОБА_4 , яка надійшла до суду 30 листопада 2020 року було прийнято лише 07 травня 2021 року, тобто майже через три роки після направлення та отримання одержувачем під розписку вищезазначеної вимоги.

Належних та допустимих доказів на підтвердження того, що підпис одержувачана  рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення із трекінгом номером 6907108136021 Укрпоштиналежить не ОСОБА_4 , матеріали справи не містять.

 Слід також зазначити, що наявність заборгованості ОСОБА_4  та поручителя  ОСОБА_2   за кредитним договором підтверджується рішенням  Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20 квітня 2012 року у справі №0827/666/12, яке набрало законної сили. Вказаним рішенням стягнуто солідарно з ОСОБА_12 та ОСОБА_2 заборгованість за кредитним договором №0105/05/07-Z від 09 серпня 2005 року у розмірі 11119,66 доларів США, що еквівалентно 88822,71 грн (а.с.40-41 т.1).

Відповідно, слід погодитися з тим, що неналежне виконання зобов`язань за кредитним договором (що не спростовано позивачкою) призвело до звернення стягнення на предмет іпотеки, яким було забезпечено виконання кредитних зобов`язань. Відповідно кредитор скористався належним йому правом на звернення стягнення на предмет іпотеки в позасудовому порядку з урахуванням умов іпотечного договору, яким такий порядок було визначено та погоджено сторонами.

Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив також із того, що квартира, за адресою: АДРЕСА_2 , відповідає критеріям, визначеним підпунктом 1 пункту 1 Законом України "Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті", тому у державного реєстратора були наявні підстави для відмови у проведенні оскаржуваної державної реєстрації права власності на вказане майно за ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп»

У пункті 1 частини першої статті 2 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" визначено, що державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень - це офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Відповідно до підпункту 1 пункту 1 Закону України "Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно зі статтею 4 Закону України "Про заставу" та/або предметом іпотеки згідно зі статтею 5 Закону України "Про іпотеку", якщо таке майно виступає як забезпечення зобов`язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що: - таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об`єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно; - загальна площа такого нерухомого житлового майна (об`єкта незавершеного будівництва нерухомого житлового майна) не перевищує 140,0 кв. м для квартири та 250,00 кв. м для житлового будинку.

Тобто вищенаведена норма Закону України "Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті" поширюється на правовідносини між боржником ( власником майна) та кредитором як умову для його застосування визначає виключно те, що нерухоме житлове майно, яке перебуває в іпотеці, має використовуватися як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя, за іншої умови, що позичальнику або майновому поручителю на праві власності не належить інше нерухоме житлове майно; тобто однією з умов для застосування зазначеного закону є відсутність у іпотекодавця на праві власності іншого нерухомого житлового майна, окрім як предмета іпотеки. 

За правилами статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно із статтею 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Як вбачається з кредитного договору № 0105Є05/07-Z від 09 серпня 2005 року та іпотечного договору від 09 серпня 2005 року позивач не є стороною даних правочинів.
.
Оскільки позивач ОСОБА_2 не є, а ні боржником ( позичальником), а ні майновим поручителем, а отже, на думку колегії суддів до спірних правовідносин положення Закону України "Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті" не можуть бути застосовані.

Крім того, матеріали справи не містять належних, достатніх та достовірних доказів на підтвердження того, що ОСОБА_2 використовує квартиру АДРЕСА_1 , як місце її постійного проживання та іншого нерухомого майна у власності у неї немає.

Поза увагою суду залишився той факт, що за даними відповідей Департаменту реєстраційних послуг ОСОБА_4 , ОСОБА_2 не значаться в якості зареєстрованих осіб за адресою: АДРЕСА_2 , що відповідає відомостям довідок Департаменту реєстраційних послуг Запорізької міської ради № 01-73/02/2918 від 11 жовтня 2018 року, № 01-73/02/1182 від 17 вересня 2018 року про відсутність зареєстрованих осіб, отриманих на запит нотаріусів ОСОБА_16 та ОСОБА_14 (а.с.229-231 т.3).

        Згідно зі статтею 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Об`єктом захисту є порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язане з позбавленням його володіння можливості здійснити ( реалізувати своє право повністю або частково). При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, спричинена поведінкою іншої особи.

Розпорядження своїм правом на захист є приписом цивільного законодавства і полягає в наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Згідно з вимогами ст. 16 ЦК України, звертаючись до суду, позивач на розсуд обирає спосіб захисту.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 02 лютого 2021 року у справі № 925/642/19 зазначено, що позивач, тобто особа, яка подала позов, самостійно визначається з порушеним, невизнаним чи оспорюваним правом або охоронюваним законом інтересом, які потребують судового захисту. Обгрунтованість підстав звернення до суду оцінюються судом у кожній конкретній справі за результатами розгляду позову.

Для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити які є права (інтереси позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду. При оцінці обраного позивачем способу захисту потрібно враховувати його ефективність, тобто спосіб захисту має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, та забезпечити поновлення порушеного права.

Способом захисту цивільного права чи інтересу – це визначені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22 серпня 2018 року у справі № 925/1265/16 ( пункт 5.5). Інакше кажучи, це дії, спрямовані на попередження порушення або відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Такі способи мають бути доступними й ефективними (постанова Великої Палати Верховного Суду від 29 травня 2019 року у справі № 310/11024/15-ц ( пункт 14).

Обрання позивачем неналежного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови у позові. Такий висновок сформульований, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 19 січня 2021 року у справі № 916/1415/19 (провадження № 12-80 гс20, пункт 6.21), від 02 лютого 2021 року у справі № 925/642/19 (провадження № 12-52гс20, пункт 52).

Відповідно до змісту позовної заяви вбачається, що  позивачка  просила  скасувати рішення державного реєстратора, витребування майна із чужого незаконного володіння, оскільки після державної реєстрації право власності на спірну квартиру за ТОВ «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп» від 10 вересня 2018 року (внаслідок позасудового звернення стягнення на предмет іпотеки), в подальшому квартира була двічі продана, останнім власником спірної квартири на підставі договору купівлі-продажу від 16 жовтня 2018 року є ОСОБА_1 . 
Щодо обраного позивачкою способу захисту своїх порушених прав, то у постанові від 21 грудня 2022 року у справі № 914/2350/18 (914/608/20) (провадження № 12-83гс21) Велика Палата Верховного Суду зробила висновки щодо правомірного та ефективного способу захисту при зверненні стягнення на предмет іпотеки, якщо таке майно надалі не було відчужено третій особі. Велика Палата Верховного Суду наголосила на тому, що державна реєстрація права власності передбачена законом як елемент позасудової процедури звернення стягнення на предмет іпотеки. Якщо позивач (іпотекодавець) вважає порушеними свої права на предмет іпотеки (внаслідок позасудового звернення стягнення на предмет іпотеки відповідачем), він може, з огляду на фактичні обставини, вимагати відновлення становища, яке існувало до порушення (пункт 4 частини другої статті 16 ЦК України). Цей спосіб захисту застосовується у випадку вчинення однією із сторін правопорушення, в результаті чого порушені права та законні інтереси іншої сторони. Водночас позивач повинен довести, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснено всупереч вимогам закону, тобто з порушенням прав позивача; у згаданій постанові Велика Палата Верховного Суду зауважила, що вибраний позивачем спосіб захисту прав повинен відповідати правовій природі тих правовідносин, що виникли між сторонами. За загальним правилом, речово-правові способи захисту прав особи застосовуються тоді, коли сторони не пов`язані зобов`язально-правовими відносинами, які визначають їх зміст та правову природу. Якщо спір стосується правочину, укладеного власником майна, то його відносини з контрагентом мають договірний характер, що зумовлює і можливі до застосування способи захисту його прав. Водночас, коли власник та володілець майна не перебували у договірних відносинах один з одним, власник майна може використовувати речово-правові способи захисту. Зважаючи на обставини цієї справи, які існували на момент звернення позивача з позовом та прийняття рішення судом першої інстанції, для захисту порушеного права власності позивача потрібно відновити становище, яке існувало до порушення. Зазначене відповідає способу захисту, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 16 ЦК України. Відповідно до частини четвертої статті 37 Закону України "Про іпотеку" (у редакції, чинній на момент звернення з позовом) рішення про реєстрацію права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки, може бути оскаржено іпотекодавцем у суді.

Велика Палата Верховного Суду послідовно виснувала щодо ефективних способів захисту при неодноразовому відчуженні майна. Відповідно до її висновків захист порушених прав особи, яка вважає себе власником майна, що було неодноразово відчужене, можливий шляхом пред`явлення віндикаційного позову до останнього набувача цього майна з підстав, передбачених статтями 387 та 388 ЦК України. Для такого витребування оспорювання наступних рішень органів державної влади чи місцевого самоврядування, договорів, інших правочинів щодо спірного майна, не є ефективним способом захисту права власника (пункти 73, 75 постанови Великої Палати Верховного Суду від 07.11.2018 у справі № 488/5027/14-ц; пункти 84, 86 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018 у справі № 183/1617/16).

Зважаючи на обставини цієї справи, обраний позивачем спосіб захисту відповідно до наведених правових висновків Великої Палати Верховного Суду про визнання протиправними та скасування оскаржуваного рішення державного реєстратора є неправомірним та не ефективним способом захисту, оскільки спірна квартира була відчужена третім особам, тому належним та ефективним способом захисту в даній справі є пред`явлення віндикаційного позову до останнього набувача майна з підстав, передбачених ст. ст. 387, 388 ЦК України.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про задоволення позову в частині визнання протиправним та скасування рішення Державного реєстратора Виконавчого комітету Комишуваської селищної ради Оріхівського району Запорізької області Христенко Є.В. № 42964073 від 12 вересня 2018 року про державну реєстрацію права власності за ТОВ «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп» на квартиру за адресою: АДРЕСА_2 та поновлення за ОСОБА_4 права власності на вказану квартиру, оскільки такі вимоги не є ефективним способом захисту права позивача.
Крім того, на час подання цього позову та ухвалення оскаржуваного судового рішення ОСОБА_4 було визнано безвісно відсутнім рішенням Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 07 травня 2021 року. 
Власник має право витребувати своє майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним (стаття 387 ЦК України).

Відповідно до частин першої та третьої статті 388 ЦК України, якщо майно за відплатним договором придбане в особи, яка не мала права його відчужувати, про що набувач не знав і не міг знати (добросовісний набувач), власник має право витребувати це майно від набувача лише у разі, якщо майно: 1) було загублене власником або особою, якій він передав майно у володіння; 2) було викрадене у власника або особи, якій він передав майно у володіння; 3) вибуло з володіння власника або особи, якій він передав майно у володіння, не з їхньої волі іншим шляхом. Якщо майно було набуте безвідплатно в особи, яка не мала права його відчужувати, власник має право витребувати його від добросовісного набувача у всіх випадках.

Правила частини першої статті 388 ЦК України стосуються випадків, коли набувач за відплатним договором придбав майно в особи, яка не мала права його відчужувати, про що набувач не знав і не міг знати (добросовісний набувач). За змістом частини п`ятої статті 12 ЦК України добросовісність набувача презюмується, тобто незаконний набувач вважається добросовісним, поки не буде доведено протилежне. Якщо судом буде встановлено, що набувач знав чи міг знати про наявність перешкод до вчинення правочину, в тому числі про те, що продавець не мав права відчужувати майно, це може свідчити про недобросовісність набувача й є підставою для задоволення позову про витребування у нього майна (див. пункти 28, 29 постанови Великої Палати Верховного Суду від 20 листопада 2018 року в справі № 907/50/16 (провадження № 12-122гс18).

Відповідно до п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2014 року № 5 « Про судову практику в справах про захист права власності та інших речових прав», якщо власник вимагає повернення свого майна з володіння особи, яка незаконно їм заволоділа, така позовна вимога підлягає розгляду та вирішенню за правилами ст. ст. 387, 388 ЦК України.

Пункт 19 вказаної Постанови передбачено, що застосовуючи положення ст. 387 ЦК України, суди повинні виходити з того, що власник має право витребувати своє майно від особи, яка незаконно без відповідної правової підстави заволоділа ним і в якої майно фактично знаходиться та є індивідуально визначеним.

Майно може бути повернуто за позовом власника про його витребування на підставі ст. 387 ЦК України, якщо позивач надасть докази, на підтвердження право власності позивача на витребування майна факт вибуття майна з його володіння поза його волею, наявність майна у незаконному володінні відповідача, відсутність у відповідача правових підстав для володіння майном. 

Тобто, право на витребування майна належить лише власнику.

Водночас, звертаючись до суду з позовом ОСОБА_2 зазначає, що спірна квартира належить їй та її чоловікові ОСОБА_4 на праві спільної сумісної власності, а тому вона має права з чоловіком на володіння, користування та розпорядження зазначеною квартирою, а оскільки таке право її було порушено, тому просить витребувати квартиру з чужого незаконного володіння ОСОБА_1 на користь іншої особи, а саме її чоловіка ОСОБА_4 .. Суд прийшов до висновку, що є підстави для задоволення позову і в цій частині позовних вимог.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач ОСОБА_2 не є стороною, а ні кредитного договору № 0105/05/07-Z від 09 серпня 2005 року, а ні іпотечного договору від 09 серпня 2005 року. Право власності на квартиру за адресою: АДРЕСА_2 зареєстровано за її чоловіком ОСОБА_4 ..

  У справі встановлено, що при  укладенні кредитного та іпотечного договорів між АКБ «Форум» та ОСОБА_4 , предметом іпотеки за яким є спірне нерухоме майно, право власності на яке зареєстровано за ОСОБА_4 , позивачка додавала до цих договорів заяву (а.с. 104 т. 5), у якій зазначено таке: « Я, ОСОБА_2 , даю згоду на передачу в іпотеку моїм чоловіком ОСОБА_4 , майна, придбаного нами в період знаходження в зареєстрованому шлюбі – квартири АДРЕСА_3 на умовах на його розсуд.

Частиною третьою статті 13 ЦК України визначено, що не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

За пунктом 6 частини першої статті 3 ЦК України однією із основоположних засад цивільного законодавства є добросовісність. Дії учасників цивільних правовідносин мають бути добросовісними. Тобто відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

Тобто цивільний оборот ґрунтується на презумпції добросовісності та чесності учасників цивільних відносин, які вправі розраховувати саме на таку поведінку інших учасників, яка відповідатиме зазначеним критеріям і уявленням про честь та совість.

Апеляційний суд зауважує, що вирішуючи спір та оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до суду, а також визначити, чи вимога на захист цивільного права відповідає змісту порушеного права та характеру правопорушення, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права.

Верховний Суд у постанові від 21 грудня 2021 року по справі № 917/664/19 зауважив, що гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб твердження позивача про порушення було обгрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав та інтересів особи, яка стверджує про їх порушення. Отже, захисту підлягає законне порушене право (інтерес) особи, яка є суб`єктом (носієм) порушених прав чи інтересів та звернулася за таким захистом до суду.

За характером заявленої позивачем вимоги, як співвласника 1/2 частини квартири за адресою:  АДРЕСА_2 про її витребування із чужого незаконного володіння, оскільки на думку позивачки, дії державного реєстратора є незаконними щодо прийняття рішення про заміну власника предмета іпотеки та реєстрації права власності за ТОВ  «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп», в тому й числі, надалі відчуження квартири третій особі, вона може бути задоволена за умови наявності спору між співвласниками майна: позивачкою та її чоловіком ОСОБА_4 . Проте спір між співвласниками щодо цієї квартири по суті відсутній.  ОСОБА_2 надала згоду на передачу в іпотеку її чоловіком ОСОБА_4 зазначеної квартири. Відповідно до частини другої статті 369 ЦК України та частини другої статті 65 СК України при укладенні одним з подружжя договору щодо розпорядження спільним майном вважається, що він діє за згодою другого з подружжя. При цьому наявність згоди одного з подружжя на укладення другим з подружжя договору щодо розпорядження спільним майном наділяє його необхідним обсягом повноважень на вчинення такого правочину. Відповідно до частини другої статті 73 СК України стягнення може бути накладено на майно, яке є спільною сумісною власністю подружжя, якщо судом встановлено, що договір був укладений одним із подружжя в інтересах сім`ї і те, що було одержане за договором, використано на її потреби. За спільними зобов`язаннями подружжя останнє відповідає усім своїм майно. В даному випадку, надавши згоду чоловікові на передачу в іпотеку спірної квартири та за відсутності спору щодо цієї квартири між співвласниками, права позивачки за обраним нею способом захисту не порушені, тому саме з цієї підстави позов не підлягає задоволенню.

Крім того, задовольняючи позов ОСОБА_2 в частині витребування спірної квартири з чужого незаконного володіння на користь ОСОБА_4 , суд першої інстанції не звернув уваги, що на час подачі позову до суду та ухвалення оскаржуваного судового рішення ОСОБА_4 вже було визнано безвісно відсутнім з квітня 2017 року на підставі рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 07 травня 2021 року у справі № 2-0/336/35/2021. При цьому, діючими положеннями законодавства не передбачено звертатися до суду в інтересах інших осіб (лише в чітко визначених випадках), на свою користь позивачка не просила витребувати спірну квартиру або її частину.

З огляду на зазначене, враховуючи доводи апеляційних скарг, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2 , в тому й числі про витребування спірної квартири з чужого незаконного володіння на користь іншої особи, яка визнана безвісно відсутньою. Неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, не дослідження наявності обставин, якими позивач обґрунтовував свої вимоги, невідповідність оскаржуваного судового рішення вимогам щодо його законності й обґрунтованості, порушення норм процесуального та матеріального права відповідно до статті 376 ЦПК України є підставою для задоволення апеляційних скарг та скасування рішення про задоволення позову ОСОБА_2 і ухвалення в цій частині нового судового рішення про відмову у задоволенні позову.

       За загальним правилом у судовому рішенні повинні бути розглянуті усі заявлені вимоги, а також вирішені всі інші, зокрема й процесуальні питання. Неповнота чи невизначеність висновків суду щодо заявлених у справі вимог, а також не вирішення окремих процесуальних питань, зокрема розподілу судових витрат, є правовою підставою для ухвалення додаткового рішення.

       Тобто додаткове рішення – це акт правосуддя, яким усуваються недоліки судового рішення, пов`язані з порушенням вимог щодо його повноти. Водночас додаткові рішення не може змінити суті основного рішення або містити в собі висновки про право та обов`язки осіб, які не брали участі у справі, чи вирішувати вимоги, не дослідженні в судовому засіданні. Тобто додаткове рішення є невід`ємною частиною рішення у справі. У разі скасування рішення у справі ухвалене додаткове рішення втрачає силу. 

       Подібні висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05 липня 2023 року у справі №904/8884/21.

       Оскільки суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність скасування рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10 травня 2024 року у цій справі, то додаткове рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 15 травня 2024 року також слід скасувати. 

За наведених обставин рішення суду першої інстанції та додаткове рішення не може вважатися законним і обґрунтованим, а тому рішення та додаткове рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню із ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позову та стягненні судових витрат

Згідно з підпунктами "б", "в" пункту 4 частини першої статті 382 ЦПК України суд апеляційної інстанції має вирішити питання щодо нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку із розглядом справи у суді першої інстанції та апеляційної інстанції, у разі скасування рішення та ухвалення нового рішення або зміни рішення.

Відповідно до частини першої статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до частини другої статті п. 2) інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи у разі відмови в позові покладаються – на позивача.

Оскільки апеляційним судом апеляційні скарги задоволено, судове рішення скасовано та ухвалено нове судове рішення про відмову у задоволенні позову з ОСОБА_2 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп» підлягають стягненню судові витрати у вигяді слати судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 5448, 00 грн, що підтверджується платіжною інструкцією № 7921 від 13 червня 2924 року (а.с. 142 т. 4), на користь ОСОБА_1 у розмірі 4767, 00 грн, що підтверджується платіжною інструкцією № 0.0.3701497519.1 від 13 червня 2024 року та платіжною інструкцією 0.0.3740601656.1 від 03 липня 2024 року (а.с.180,230 т.4).

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 390 ЦПК України, апеляційний суд, 

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп» - задовольнити 

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , представника, адвоката Середа Андрія Анатолійовича - задовольнити 

Рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10 травня 2024 року скасувати. Прийняти нове судове рішення наступного змісту.

У задоволенні позову ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп», Державного реєстратора Виконавчого комітету Комишуваської селищної ради Оріхівського району Запорізької області Христенко Євгена Васильовича, ОСОБА_1 , треті особи: Приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу Буцикіна Лілія Олексіївна, ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування рішення, витребування майна – відмовити.

Додаткове рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 15 травня 2024 року у цій справі скасувати.

У стягненні з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп», Державного реєстратора Виконавчого комітету Комишуваської селищної ради Оріхівського району Запорізької області Христенко Євгена Васильовича, ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судових витрат у вигляді сплати судового збору - відмовити.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп» судові витрати у вигляді сплати судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 5448, 00 грн

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судові витрати у вигляді сплати судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 4767, 00 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повна постанова складена 28 листопада 2024 року.
Головуючий, суддя 	Суддя	Суддя	
Подліянова Г.С.	Гончар М.С. 	Поляков О.З.