ОКРЕМА ДУМКА
суддів Великої Палати Верховного Суду Погрібного С. О., Воробйової І. А., Гриціва М. І., Кривенди О. В., Мазура М. В., Ступак О. В., Ткачука О. С.
 
до постанови Великої Палати Верховного Суду від 27 листопада 2024 року 
у справі № 204/8017/17 (провадження № 14-29цс23)
 
за позовом  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , треті особи: приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Зайченко Ірина Анатоліївна, приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Ричка Катерина Юріївна, Орган опіки та піклування Виконавчого комітету Чечелівської районної у місті Дніпрі ради, про визнання недійсним договору купівлі-продажу, скасування рішень про державну реєстрацію, витребування майна з чужого незаконного володіння та виселення,
за касаційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 грудня 2020 року та постанову Дніпровського апеляційного суду від 26 січня 2022 року
 
І. ФАБУЛА СПРАВИ
Стислий виклад позовних вимог 
1.                  ОСОБА_1 у грудні 2017 року звернулася до суду з позовом до  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , треті особи: приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Зайченко І. А., приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Ричка К. Ю., Орган опіки та піклування Виконавчого комітету Чечелівської районної у місті Дніпрі ради, в якому з урахуванням уточнення просила:
-                  визнати недійсним договір від 05 вересня 2017 року купівлі-продажу квартири  АДРЕСА_1 , укладений від її імені із ОСОБА_2 ;
-                  скасувати рішення від 05 вересня 2017 року про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний номер 36909829, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1342927212101, на спірну квартиру за ОСОБА_2 ;
-                  скасувати рішення від 29 листопада 2017 року про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 38418914, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1342927212101, на спірну квартиру за ОСОБА_3 ;
-                  витребувати від ОСОБА_3 спірну квартиру;
-                  позбавити ОСОБА_5 , яка діє у своїх інтересах та як законний представник неповнолітньої ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та малолітньої ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , права користування зазначеною квартирою шляхом їх виселення з цієї квартири, що є підставою для зняття їх з реєстрації місця проживання.
2.                 Позивачка обґрунтовувала пред`явлений нею позов тим, що є власницею квартири АДРЕСА_1 , в якій вона зареєстрована з народження, хоча і проживає за іншою адресою.
3.                 У грудні 2017 року їй стало відомо, що до належної їй квартири вселилися невідомі люди. За цим фактом вона звернулася до правоохоронних органів із заявою про вчинення кримінального правопорушення. Після допиту осіб, які вселилися до її квартири, вона дізналася, що 29 листопада 2017 року невідома їй особа, ОСОБА_3 , купила її квартиру у невідомого їй ОСОБА_2 , який набув право власності на цю квартиру за укладеним ніби то з нею (позивачкою) договором від 05 вересня 2017 року.
4.                  ОСОБА_1 наполягала на тому, що не підписувала будь-яких договорів щодо продажу спірної квартири. Відповідно до матеріалів кримінального провадження до договору купівлі-продажу спірної квартири від 05 вересня 2017 року додано підроблений паспорт на ім`я « ОСОБА_1 ».
5.                 З огляду на те, що спірне нерухоме майно вибуло з її володіння поза її волею внаслідок вчинення невідомими особами шахрайських дій, просила задовольнити позов.
Стислий виклад змісту судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій
6.                 Рішенням від 21 грудня 2020 року, залишеним без змін постановою Дніпровського апеляційного суду від 26 січня 2022 року, Красногвардійський районний суд м. Дніпропетровська позов задовольнив частково.
Суд скасував рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу) від 05 вересня 2017 року, індексний номер 36909829, прийняте приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Зайченко І. А., реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1342927212101, про державну реєстрацію права власності на квартиру АДРЕСА_1 за ОСОБА_2 .
Скасував рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 29 листопада 2017 року, індексний номер 38418914, прийняте приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Ричкою К. Ю., реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1342927212101, про державну реєстрацію права власності на квартиру АДРЕСА_1 за ОСОБА_3 .
Витребував від ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 квартиру АДРЕСА_1 .
Виселив ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з квартири АДРЕСА_1 без надання їм іншого житлового приміщення.
В іншій частині вимог позову відмовив.
7.                 Суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, дійшов переконання, що спірна квартира вибула із власності позивачки поза її волею шляхом відчуження особою, яка не мала права на її відчуження, отже є правові підстави для скасування рішень про державну реєстрацію права власності на спірну квартиру та витребування цієї квартири від останнього набувача. У зв`язку із зазначеним суд також дійшов висновку про встановлення підстав для виселення осіб, які вселилися до спірної квартири, у зв`язку з незаконним її вибуттям із власності позивачки.
8.                 Також суди вважали, що оскільки безпосереднє підписання договору позивачкою не здійснювалося, то такий договір не є укладеним, а тому суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, відмовив у задоволенні позову в частині визнання недійсним договору купівлі-продажу вважаючи цей договір нікчемним.
Обставини, встановлені в рішеннях судів першої та апеляційної інстанцій
9.                  ОСОБА_1 з 12 травня 2009 року на праві власності належала квартира  АДРЕСА_1 , в якій вона зареєстрована з 08 червня 2007 року.
10.            У травні 2017 року позивачка звернулася до Чечелівського відділення поліції Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції 
в Дніпропетровській області (далі - Чечелівське відділення поліції) із заявою про викрадення приватизаційного листа та технічного паспорта на спірну квартиру.
11.             ОСОБА_1 17 травня 2017 року повідомили про те, що вжиті за її зверненням, зареєстрованим в журналі єдиного обліку 15 травня 2017 року за № 9715, заходи розшуку документів позитивного результату не дали.
12.            05 вересня 2017 року відбувся договір купівлі-продажу нерухомого майна, сторонами якого зазначено ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , за умовами якого позивачка нібито передала ОСОБА_2 у власність спірну квартиру.
13.             ОСОБА_2 за нотаріально посвідченим договором купівлі-продажу від 29 листопада 2017 року відчужив спірну квартиру ОСОБА_3 .
14.            За заявою позивачки 11 грудня 2017 року Чечелівське відділення поліції внесло до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про те, що невідома особа шахрайським шляхом заволоділа належною ОСОБА_1 квартирою  АДРЕСА_1 , у зв`язку з чим зареєстровано кримінальне провадження № 12017040680002604 за частиною першою статті 190 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
15.            У провадженні Чечелівського відділення поліції також перебуває кримінальне провадження від 10 січня 2018 року № 20180406800000066 за частиною першою статті 190 КК України за фактом того, що 29 листопада 2017 року невстановлена особа шахрайським способом заволоділа спірною квартирою, яка згідно з договором купівлі-продажу НМТ 959239 належить ОСОБА_3 .
16.            За висновком експерта від 04 вересня 2018 року № 28/1.1/495 рукописний запис « ОСОБА_1 » та підпис від імені ОСОБА_1 у договорі купівлі-продажу від 05 вересня 2017 року, укладеному від імені ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , виконані не ОСОБА_1 .
17.            Також суди встановили, що для посвідчення договору купівлі-продажу від 05 вересня 2017 року приватному нотаріусу Дніпровського міського нотаріального округу Зайченко І. А. було надано паспорт громадянина України, серії  НОМЕР_1 , виданий 29 травня 2007 року на ім`я ОСОБА_1 Красногвардійським районним відділом Дніпропетровського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області (далі - Красногвардійський районний відділ).
18.            Водночас 29 травня 2007 року Красногвардійський районний відділ видав ОСОБА_1 паспорт громадянина України, серії НОМЕР_2 . Паспорт, 
серії НОМЕР_1 , було видано 03 січня 1997 року на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , втім він значиться як втрачений (лист Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області від 21 березня 2018 року № 1201.4.1-4432/1201.2-18).
19.            Допитаний як свідок відповідач ОСОБА_2 позов визнав. Суду пояснив, що вважає першу угоду незаконною. Розповів, що приблизно у 2018 році до нього звернувся його брат ОСОБА_9 та попросив оформити на себе спірну квартиру, оскільки на власне ім`я він не міг оформити право власності, оскільки має боргові зобов`язання.
20.            Допитаний як свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні підтвердив, що під час посвідчення нотаріусом договору купівлі-продажу від 05 вересня 2017 року замість ОСОБА_1 була присутня інша особа.
21.            Крім зазначеного, суди встановили, що у спірній квартирі проживають та зареєстровані ОСОБА_5 та її діти: ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , і ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
ІІ. РОЗГЛЯД СПРАВИ У ВЕРХОВНОМУ СУДІ
22.             ОСОБА_3 у лютому 2022 року подала до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просила скасувати рішення Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 грудня 2020 року та постанову Дніпровського апеляційного суду від 26 січня 2022 року, ухвалити нове рішення, яким відмовити 
в задоволенні позову.
23.            Ухвалою від 29 березня 2023 року Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду передав справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду задля відступу від висновків щодо застосування частини першої статті 220, частини першої статті 657 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), викладених у постанові Касаційного господарського суду 
у складі Верховного Суду від 27 травня 2020 року у справі № 911/1693/18, 
у постановах Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 11 листопада 2020 року у справі № 761/21897/16-ц, від 25 листопада 2020 року 
у справі № 727/8771/17, від 21 квітня 2021 року у справі № 760/10998/18, від 05 жовтня 2022 року у справі № 759/1692/18.
24.            Колегія суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду зазначила, що касаційні суди у складі Верховного Суду застосовують три взаємовиключні способи судового захисту під час вирішення справ щодо оспорення нотаріально посвідчених договорів з підстав їх непідписання стороною правочину, а тому потребує врегулювання питання щодо кваліфікації таких правочинів як неукладених, нікчемних чи недійсних.
25.            Постановою від 28 листопада 2024 року Велика Палата Верховного Суду касаційну скаргу ОСОБА_3 задовольнила частково. Рішення Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 21 грудня 2020 року та постанову Дніпровського апеляційного суду від 26 січня 2022 року змінила, виклала їх мотивувальні частини в редакції цієї постанови, а в іншій частині оскаржувані судові рішення залишила без змін.
26.            Велика Палата Верховного Суду виснувала, що основним критерієм, за яким можна розмежувати укладені та неукладені правочини купівлі-продажу, є факт вираження сторонами правочину їх волевиявлення - зовнішньої об`єктивної форми виявлення волі особи, що проявляється у вчиненні цілеспрямованих дій з метою зміни цивільних правовідносин, що склалися на момент вчинення правочину.
27.            Відсутність підпису (чи його підроблення) сторони правочину, щодо якого передбачена обов`язкова письмова форма, за загальним правилом не свідчить про недійсність цього правочину, а вказує на дефект його форми та за відсутності підтвердження волевиявлення сторони на його укладення свідчить про неукладеність такого правочину. Тобто йдеться не про дефект волевиявлення сторони, а про його цілковиту відсутність.
28.            Неукладеність договору у зв`язку з недотриманням встановленої для нього законом обов`язкової письмової форми, зокрема й щодо його підписання, повинна насамперед корелюватися з відсутністю у сторони правочину будь-якого волевиявлення на його укладення, тобто якщо особа фактично не є учасником договірних правовідносин, про що, зокрема, може свідчити факт непідписання договору цією особою чи підписання його від імені сторони іншою неуповноваженою особою (підроблення підпису).
29.            Відсутність або підроблення підпису сторони (яка у зв`язку із цим фактично не є учасником договірних правовідносин) на письмовому правочині створює презумпцію відсутності волевиявлення сторони на виникнення, зміну чи припинення цивільних правовідносин, яка може бути спростована доказами, що підтверджують факт наявності волевиявлення на укладення правочину у сторони, яка заперечує проти цього. 
30.            Неукладений правочин не може бути визнаний недійсним чи вважатися нікчемним (недійсним в силу вимог закону), оскільки недійсність правочину як приватноправова категорія покликана не допускати або присікати порушення цивільних прав та інтересів (щодо яких було виражено волевиявлення сторін правочину) або ж їх відновлювати.
31.            Правовий наслідок, передбачений частиною першою статті 220 ЦК України, недодержання вимоги про нотаріальне посвідчення договору у виді нікчемності такого правочину застосовується лише щодо правочину, який відповідає загальним вимогам, установленим статтею 203 ЦК України, зокрема щодо його форми, що включає в себе його підписання сторонами. Факт нотаріального посвідчення такого правочину не свідчить про дотримання сторонами письмової форми правочину, невід`ємним реквізитом якої є підписи сторін, та не змінює правового наслідку неузгодження сторонами правочину його істотних умов у виді його неукладеності.
32.            З наведених підстав Велика Палата Верховного Суду відступила від висновків, викладених в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27 травня 2020 року у справі № 911/1693/18, за змістом яких підписання договору купівлі-продажу невстановленою особою від імені продавця є підставою для визнання такого договору недійсним згідно зі статтями 203, 215 ЦК України.
33.            Також відступила від правових висновків, викладених в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 22 червня 2022 року у справі № 335/8468/18 та в постанові Верховного Суду 
у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 січня 2023 року у справі № 753/15818/19, згідно з якими непідписання правочину однією з його сторін свідчить про недотримання як письмової форми договору, так і, відповідно, норм закону щодо нотаріального посвідчення правочину, укладеного між зазначеними в ньому сторонами, наслідком чого є нікчемність такого правочину.
34.            Натомість Велика Палата Верховного Суду не встановила підстав для відступу від висновків, викладених в постановах Верховного Суду у складі колегій суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 11 листопада 2020 року 
у справі № 761/21897/16-ц, від 25 листопада 2020 року у справі № 727/8771/17, від 21 квітня 2021 року у справі № 760/10998/18, в постанові Верховного Суду 
у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 жовтня 2022 року у справі № 759/1692/18, згідно з якими непідписання правочину, що підлягає нотаріальному посвідченню, його стороною, свідчить про неукладеність такого правочину.
35.            До того ж підтримала правові висновки, викладені нею в постанові від 16 червня 2020 року у справі № 145/2047/16-ц.
36.            Також Велика Палата Верховного Суду виснувала, що власник, майно якого вибуло з його законного володіння за неукладеним договором, може захистити своє майнове право шляхом пред`явлення віндикаційного позову, без оспорювання правочину (правочинів) щодо спірного майна та скасування рішення (рішень) про державну реєстрацію права власності на належне йому майно за іншою (іншими) особою (особами).
37.            Щодо вирішення спору по суті, то Велика Палата Верховного Суду врахувала встановлені у справі обставини, а саме відчуження спірного майна без волевиявлення власниці - ОСОБА_1 на підставі викрадених та підроблених документів, та дійшла переконання, що витребування такого майна на користь законного власника від останнього набувача - ОСОБА_3 є пропорційним втручанням у право власності останньої, яке ґрунтується на законі, переслідує легітимну мету та є необхідним у демократичному суспільстві.
ІІІ. ДОВОДИ ОКРЕМОЇ ДУМКИ СУДДІВ
38.            З наведеною правовою позицією Великої Палати Верховного Суду не погоджуємося, тому відповідно до частини третьої статті 35 ЦПК України викладаємо окрему думку.
Визначення меж касаційного перегляду
39.            Передусім потрібно звернути увагу на те, що Велика Палата Верховного Суду у постанові зазначила, що у касаційній скарзі скаржниця наполягає на неодмінності розглядати згаданий правочин як оспорюваний у частині доведення його недійсності з огляду у такому на передбачені ЦК України підстави, а також враховуючи права, які виникли в неї як у добросовісного набувача спірного майна, а також поведінку позивачки, яка, на її переконання, сприяла відчуженню цього майна.
40.            Касаційна скарга не містить доводів про те, що договір від 05 вересня 2017 року купівлі-продажу спірної квартири потрібно розглядати як оспорюваний в частині доведення його недійсності.
41.            Рішення судів першої та апеляційної інстанцій в касаційному порядку оскаржує остання набувачка спірної квартири, наполягаючи винятково на добросовісності свого набуття.
42.            Відтак, на наше переконання, визначаючи межі касаційного перегляду, потрібно було виходити з такого.
43.            Як це є традиційним для доктрини цивільного права та усталеним для судової практики, під час вирішення віндикаційного позову суд має з`ясувати та оцінити три групи обставин: вибуття спірного майна поза волею його правомірного власника; оплатність відчуження; добросовісність останнього набувача.
44.            Ці питання перебувають в органічній єдності та є взаємозалежними. Не можна оцінювати добросовісність набувача без з`ясування способу вибуття спірного майна з володіння власника.
45.            Тож суд, вирішуючи, зокрема, питання добросовісності останнього набувача, повинен з`ясувати наявність волі власника на втрату юридичного володіння спірним майном.
46.            Особливістю справи, що переглядалася, є те, що спірна квартира вибула 
з володіння позивачки за відплатним договором купівлі-продажу, який був підписаний сторонньою особою від імені продавця та посвідчений нотаріально.
47.            Отже, першим правовим питанням, яке підлягало вирішенню Великою Палатою Верховного Суду, було визначення правової природи нотаріально посвідченого договору купівлі-продажу нерухомого майна, який підписаний сторонньою особою від імені продавця - власника квартири.
Щодо волі власника на втрату юридичного володіння спірним майном
48.            Велика Палата Верховного Суду зробила висновок про те, що відсутність підпису (чи його підроблення) сторони правочину, щодо якого передбачена обов`язкова письмова форма, за загальним правилом не свідчить про недійсність цього правочину, а свідчить про дефект його форми та за відсутності підтвердження волевиявлення сторони на його укладення свідчить про неукладеність такого правочину. Тобто йдеться не про дефект волевиявлення сторони, а про його цілковиту відсутність.
49.            З цими висновками категорично не погоджуємося з таких міркувань.
Договір як результат волевиявлення його сторін
50.            Відповідно до пункту 1 частини другої статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є, зокрема, договори та інші правочини.
51.            У статті 655 ЦК України передбачено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) 
у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
52.            Договір купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна укладається 
у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню, крім договорів купівлі-продажу майна, що перебуває в податковій заставі (стаття 657 ЦК України).
53.            За змістом пункту 2 частини другої статті 16 ЦК України способом захисту цивільних прав та інтересів може бути визнання правочину недійсним.
54.            Відповідно до статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.
55.            Частиною першою статті 215 ЦК України визначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
56.            Згідно з частиною третьою статті 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
57.            Наведені норми цивільного права свідчать про те, що правочин може бути визнано недійсним, якщо волевиявлення учасника правочину не є вільним і не відповідає його внутрішній волі.
58.            Традиційно для доктрини цивільного права нині розглядати договір 
у чотирьох різних аспектах: договір як правочин; договір як документ; договір як правовідносини; договір як регулятор відносин між його сторонами.
59.            В питанні виникнення договірних зобов`язань найбільш важливим є оцінка договору як правочину.
60.            За статтею 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори). Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін.
61.            Договір як двосторонній правочин передбачає, що такі дії вчиняють обидві сторони договору й такі дії мають бути спрямовані на досягнення спільної правової мети.
62.            Підґрунтям договору як правочину є певна домовленість, оскільки за змістом частини першої статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Саме домовленість є внутрішньою сутністю договору.
63.            Якщо йдеться про домовленість, то передусім на виникнення таких прав і обов`язків має бути спрямована внутрішня воля обох сторін.
64.            Цій внутрішній волі, для того щоб не виник дефект волі правочину, має відповідати волевиявлення кожного учасника правочину.
65.            Визначаючи механізм виникнення договірного зобов`язання зазвичай його можна окреслити як логічно послідовні такі дії: першочергово внутрішня воля учасників визначає певну домовленість сторін та надалі знаходить прояв 
у відповідному волевиявленні, що втілюється у відповідному договорі. Схематично цей механізм виглядає так: воля - домовленість - волевиявлення - договір.
66.            Отже, договір як правочин характеризується свободою волі сторін. У договорі через здійснене волевиявлення виражається воля його сторін. Виникненню договору передує процес проходження його через свідомість та волю контрагентів.
67.            Натомість договір як документ є лише зовнішньою формою, способом об`єктивізації, оформлення досягнутої домовленості.
68.            Вимоги щодо зовнішньої, зокрема, письмової форми договору як документу закріплені у статті 207 ЦК України, відповідно до якої правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах (у тому числі електронних), у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв`язку. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).
69.            Згідно з частиною першою статті 218 ЦК України недодержання сторонами письмової форми правочину, яка встановлена законом, не має наслідком його недійсність, крім випадків, встановлених законом.
70.            Підпис є невід`ємним елементом, реквізитом зовнішньої письмової форми договору як документу. Наявність підписів має підтверджувати наміри учасників правочину, забезпечувати їх ідентифікацію та цілісність документа, яким формалізується правочин. 
71.            Враховуючи те, що договір як документ - це втілення домовленості, то недотримання форми договору як документу чи її недоліки не завжди свідчать про відсутність волі та домовленості між сторонами.
72.            Якщо договір як документ не підписаний кимось із сторін, проте домовленість була, то має місце правочин з дефектом форми, оскільки внутрішня воля сторін була спрямована на досягнення певних наслідків. Зокрема, буде укладеним (вчиненим) договір як правочин, якщо сторона не підписала договір як документ, але іншими діями підтвердила досягнення такої домовленості, зокрема й шляхом його виконання та прийняття виконання від іншої сторони.
73.            Переконані, що якщо ж немає внутрішньої волі сторони на досягнення певного правового результату, або ж є невідповідність між внутрішньою волею та зовнішнім її виявленням, як-от у випадку підписання договору як документу сторонньою особою від імені правомочної сторони правочину, то має місце дефект волі такого правочину. В такій ситуації сторона правочину формально є, як і є її підпис 
у відповідному документі - договорі, проте особа, яка діяла від імені цієї сторони, не мала права та необхідного обсягу повноважень на вираження волі дійсного власника майна, який до того ж такої волі на відчуження власного майна не мав.
74.            Втім Велика Палата Верховного Суду не врахувала, що дійсність нотаріально посвідченого договору повинна обов`язково підтверджуватися взаємною і вільною волею учасників правочину та їх волевиявленням як зовнішнім вираженням вільно сформованої внутрішньої волі. Для дійсності такого договору потрібно, щоб воля та волевиявлення співпадали. У разі виникнення розбіжності між волею та волевиявленням пріоритет має надаватися дійсній внутрішній волі сторін. Відсутність волевиявлення впливає на дійсність нотаріально посвідченого договору, і тягне його недійсність. Саме воля та волевиявлення є передумовою виникнення цивільно-правових відносин. Відсутність волі та / або волевиявлення є підставою для визнання цивільно-правових дій недійсними. Тобто відсутність волі людини має наслідком недійсність дій, здійснених від її імені.
75.            Тож у справі, що переглядалася, підлягали з`ясуванню такі питання: чи була 
у позивачки воля на відчуження спірної квартири; чи прагнула вона припинити своє право власності на нерухоме майно на користь першого набувача; чи вчинила вона дії на виконання такого нотаріально посвідченого правочину; чи були такі дії свідомими.
76.            Для нас є очевидним, що відповідь на сформульовані запитання у спірних правовідносинах є негативною, тому договору як правочину (у сенсі правомірних дій зазначених учасників цивільних відносин) та як результату вільно сформованої домовленості - між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 як сторонами першого правочину - не було.Отже, нотаріально посвідчений договір купівлі-продажу спірної квартири від 05 вересня 2017 року як правочин має дефект волі, оскільки позивачка як власниця спірного нерухомого майна не мала волі та волевиявлення на відчуження спірної квартири.
77.            Проте у спірних правовідносинах є договір як документ. Суди врахували висновок експерта від 04 вересня 2018 року № 28/1.1/495 та встановили, що зазначений документ ОСОБА_1 не підписувала, він є сфальшованим. Втім, ця оцінка нотаріально посвідченого договору як документу є другорядною, оскільки, як зазначено вище, в питанні виникнення договірних зобов`язань договір має оцінюватися насамперед як правочин.
78.            У третьому та четвертому аспектах розуміння оспорюваного договору, а саме: договір як правовідносини та як регулятор, логічним буде висновок, що між позивачкою та першим набувачем не виникло цивільних правовідносин, оспорюваний договір не містить обов`язкових для обох сторін правил поведінки, оскільки договір є недійсним саме в першому аспекті, тобто як правочин.
Відмежування недійсних правочинів від суміжної категорії - неукладених (невчинених) правочинів
79.            Дихотомічна пара укладений чи неукладений (невчинений) визначається вимогами статті 638 ЦК України, згідно з якою договір є укладеним, якщо сторони 
досягли згоди з усіх істотних умов договору. У разі ж якщо сторони такої згоди не досягли, такий договір є неукладеним, тобто таким, що не відбувся, а наведені 
в ньому умови не є такими, що регулюють спірні відносини.
80.            У главі 16 книги І ЦК України закріплено дихотомічну пару недійсних договорів, яка представлена нікчемними та оспорюваними правочинами. Нікчемним є той правочин, недійсність якого встановлена законом і для визнання його недійсним не вимагається рішення суду (частина друга статті 215 ЦК України). На відміну від нікчемного, оспорюваний правочин визнається недійсним лише судом, якщо одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, установлених законом (частина третя статті 215 ЦК України). Оспорюваний договір може перетворитися у дійсний, шляхом доведення його дійсності у суді. Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. 
81.            У параграфі 1, 2 глави 16 книги І ЦК України побудована така конструкція правового регулювання наведених відносин, яка не визначає вичерпного переліку правових підстав недійсності оспорюваних правочинів на відміну від недійсності нікчемних правочинів, перелік яких є вичерпним.
82.            Так, за статтею 203, частиною першою статті 215 ЦК України недійсним є правочин, який за змістовним, вольовим або суб`єктним критеріями суперечить приписам цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.
83.            Конструкція частини третьої статті 203 ЦК України визначає наявність волевиявлення учасника правочину обов`язковим і безумовним елементом, додержання якого є неодмінним для чинності правочину. Водночас таке волевиявлення має бути вільним та відповідати внутрішній волі учасника правочину.
84.            Отже, як ми вже відзначали, обов`язковою ознакою правочину, щоб його вчинення привело до настання певних правових наслідків, є наявність волі та волевиявлення. Воля на укладення, зміну або припинення договору - це воля, що відображає намір укласти, змінити або припинити договір та виражається через відповідне волевиявлення особи. Воля і волевиявлення мають відповідати одне одному.
85.            Дефект змісту, волі, суб`єкту та форми є підставою для констатації недійсності договору. Проте, потрібно враховувати, що коли йдеться про неукладеність договору в розумінні статті 638 ЦК України, відповідно до якої договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору, немає такого дефекту змісту - як безпосередня суперечність цивільному закону, а є його неповнота, договір за змістом є незавершеним, тобто сторони не погодили усі умови, які є обов`язковими, щоб констатувати досягнення консенсусу для такого виду правочинів.
86.            Вважаємо за доцільне звернути увагу й на те, що в частину першу статті 638 ЦК України внесено зміни згідно із Законом № 738-ІХ від 19 червня 2020 року, а саме в абзаці першому цієї статті виключено слова «в належній формі». Тобто 
в попередній редакції передбачалося, що «договір є укладеним, якщо сторони 
в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору», натомість зараз 
в абзаці першому частини першої статті 638 ЦК України визначено, що «договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору».
87.            Велика Палата Верховного Суду не звернула уваги на те, що такі законодавчі зміни зводяться до того, що форма досягнення згоди не має правового значення під час вирішення судом питання щодо укладеності договору. Тож суд, оцінюючи, чи є договір укладеним, має лише дослідити, чи досягнуто сторонами консенсусу щодо всіх істотних умов.
88.            Тобто в разі неукладеності (невчинення) договору немає прямої суперечності закону, а є ситуація, коли сторони недостатньо узгодили між собою умови, щоб стверджувати, що виникло саме таке зобов`язання. 
89.            Велика Палата Верховного Суду не врахувала, що правочин, який не відбувся, має місце тоді, коли сторони не дійшли повної згоди, неодмінної для його сили. Така ситуація може бути тоді, коли з переданих до суду документів неможливо зрозуміти, про що саме домовились сторони; або ж коли досягнуті домовленості неможливо виконати саме через невизначеність умов договору i вимог до боржника. Натомість, якщо договір за своїм змістом спрямований на виникнення певних правовідносин, тоді такий договір є юридично укладеним, тобто є вчиненим.
90.            Іншими словами, неукладений правочин є не повністю вчиненим (незавершеним), проте все ж його можна привести до стану завершеності, зокрема доузгодити істотні умови на переддоговірній стадії або в судовому порядку. Тоді як недійсний правочин є вчиненим, але з певними дефектами, й ці дефекти неможливо усунути, крім чітко визначених законом випадків, зокрема, за частиною другою статті 220 ЦК України (у наведеному правилі зазначено, що якщо сторони домовилися щодо усіх істотних умов договору, що підтверджується письмовими доказами, і відбулося повне або часткове виконання договору, але одна із сторін ухилилася від його нотаріального посвідчення, суд може визнати такий договір дійсним).
91.            Можна зробити висновок, що досягнення сторонами згоди з усіх істотних умов, передбачених для конкретного виду договору, свідчить про укладеність договору, а відтак і можливість визнання його недійсним, оскільки визнати недійсним можливо лише укладений договір, проте з урахуванням такого.
92.            Підсумовуючи відзначаємо, що підроблення підпису сторони правочину, щодо якого передбачена обов`язкова письмова нотаріальна форма, свідчить про дефект волі та створює презумпцію відсутності волевиявлення сторони на виникнення, зміну чи припинення цивільних правовідносин, що є підставою для визнання такого нотаріально посвідченого договору недійсним.
93.            У разі підроблення підпису сторони в нотаріально посвідченому договорі, який за формою і змістом містить всі істотні умови, не можна стверджувати, що немає сторони договору, а тому договір є неукладеним. В такій ситуації сторона правочину формально є, як і є її підпис, проте особа, яка діяла від імені цієї сторони, не мала права та необхідного обсягу повноважень на вираження волі дійсного власника майна, який до того ж не мав волі на відчуження належного йому майна. Тож за наведених умов можна стверджувати, що договір є укладеним, але оскільки не було волі та волевиявлення власника майна, це має наслідком недійсність нотаріально посвідченого правочину, вчиненого від його імені шляхом протиправної підміни його юридичної особистості.
94.            Також Велика Палата Верховного Суду мала врахувати специфіку обороту нерухомого майна. Факт володіння нерухомим майном може підтверджуватися, зокрема, державною реєстрацією права власності на це майно в установленому законом порядку (принцип реєстраційного підтвердження володіння). Тобто суб`єкт, за яким зареєстроване право власності, визнається фактичним володільцем нерухомого майна. Відомості державного реєстру прав на нерухомість презюмуються правильними, допоки не доведено протилежне, тобто державна реєстрація права за певною особою не є безспірним підтвердженням наявності 
в цієї особи права, але створює спростовувану презумпцію права такої особи. Наявність у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно відомостей про речове право створює презумпцію належності права особі, яка ним володіє внаслідок державної реєстрації (buchbesitz (нім. - книжкове володіння) 
(постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 січня 2021 року 
у справі № 522/1528/15-ц, від 23 листопада 2021 року у справі № 359/3373/16-ц).
95.            Наведене свідчить про те, що держава приділяє особливу увагу веденню державних реєстрів, реєстрації речових прав на нерухоме майно у цих реєстрах, зовнішньому прояву переходу прав на таке майно, а саме його відображення в реєстрах. Державна реєстрація права власності на нерухоме майно на підставі нотаріально посвідченого договору є свого роду реакцією держави на укладення такого договору, легалізацією відповідного речового права за конкретною особою та завершенням юридичної процедури відчуження нерухомого майна. Тому дійсному (правомірному) власнику має бути забезпечений дієвий механізм захисту його прав з огляду на те, що в реєстрі є запис про право власності іншої особи.
96.            Резюмуючи, висновуємо, що якщо договір стосовно нерухомого майна містить усі істотні умови, його посвідчено нотаріально та здійснено державну реєстрацію речового права, тоді не можна стверджувати про його неукладеність. У такому разі мова може йти винятково про його недійсність, оскільки правочин як дія, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, вже існує і для нотаріуса як державного реєстратора, і держави як юридичний факт.
97.            Оскільки у справі, рішення у якій переглядаються, договір від 05 вересня 2017 року купівлі-продажу квартири  АДРЕСА_1 містить усі потрібні реквізити та істотні умови для такого виду договорів, цей договір посвідчено нотаріально та проведено державну реєстрацію речових прав, тому вважаємо, що цей договір як правочин та документ формально є вчиненим, а отже, є оспорюваним та за рішенням суду може бути визнаний недійсним.
98.            До того ж, ЦК України загалом не передбачає такої правової конструкції, як неукладеність договору, й відповідно саме такого самостійного способу захисту цивільних прав та інтересів. Натомість перелік підстав оспорюваності правочинів є незакритим, до прикладу, правочин може бути визнаний недійсним на підставі статей 203, 215 ЦК України, які відсилають до усіх актів цивільного законодавства. Передбачений у ЦК України правовий інструмент не вимагає конструювати нові способи захисту цивільних прав за тієї ситуації, коли зміст закону є чітким, а воля законодавця - зрозумілою.
99.            На наше переконання, підхід, застосований Великою Палатою Верховного Суду, а саме кваліфікація первинного договору як неукладеного, не витримує критики, оскільки в теорії цивільного права юридичні факти поділяються на події та дії, а останні класифікуються на правомірні та протиправні. До правомірних дій відносяться, зокрема, правочини, зокрема й не завершені правочини, тобто неукладені; створення майна, творів інтелектуальної діяльності тощо. Натомість до протиправних дій належать, зокрема, недійсні правочини, бо вони суперечать закону, завдання збитків, незаконне збагачення.
100.        Неукладений правочин ще не є правочином, проте, вочевидь, є незавершеним його проявом, який не може містити завідомої суперечності праву, як ознаки протиправної дії (правопорушення).
101.        Отже, неукладений договір - це завжди правомірна дія, яка не є правопорушенням, оскільки немає категорій вини, протиправності, злочину тощо.
102.        Натомість у цій справі досліджуваній дії притаманні усі ознаки, характерні саме для правопорушення: є ознаки злочинної змови осіб, вина, протиправність тощо. Тому не можна стверджувати про неукладеність договору, який відбувся, є юридичним фактом, проте з точки зору цивільного права є правопорушенням.
103.        Тож, у справі, що переглядалася, інша особа видала себе за власника нерухомого майна (предмета спору), не маючи на те відповідного права, ця особа підписала оспорюваний договір замість власника, тобто відбулася підміна юридичної особистості власника. До того ж форма договору формально була дотримана: є підпис, який імітує підпис власника, ба більше, договір виконаний однією стороною, привів до повного юридичного результату: він відображений у реєстрі нотаріальних дій та державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, також відповідачка вселилася до спірної квартири разом із членами власної родини.
104.        В описаній ситуації використання категорії неукладеності не дасть змогу власнику захищатися від неправомірних (протиправних) дій інших суб`єктів цивільних відносин, тоді як дійсному (правомірному) власнику має бути гарантований дієвий механізм захисту його прав, що відповідає завданню цивільного судочинства, яким є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
105.        Переконані, що саме констатація недійсності дозволить встановити правову визначеність у цивільних відносинах, забезпечить їх сталість. До того ж у цивільному праві існує презумпція правомірності правочину, ця презумпція врегульована у статті 204 ЦК України та передбачає, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом (для нікчемних правочинів) або якщо він не визнаний судом недійсним (для оспорюваних).
106.        Врахування судами позиції Великої Палати Верховного Суду призведе до того, що в подібних правовідносинах суди оцінюватимуть договори не на предмет їх дійсності / недійсності (тобто у сенсі протиправних дій), де застосовна презумпція правомірності правочину, а на їх укладеність / неукладеність (тобто у сенсі правомірних дій), при тому, що така категорія, як неукладеність, формально навіть не передбачена в цивільному законодавстві.
107.        З огляду на те, що оспорюваний договірпідписаний не позивачкою, а іншою особою, то, на наше переконання, він є недійсним на підставі частини третьої статті 203 та частини першої статті 215 ЦК України, оскільки укладений без внутрішньої волі та відповідного йому волевиявлення власниці спірної квартири.
108.        Відзначимо ще й те, що Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові зазначила, що суди попередніх інстанцій кваліфікували договір як нікчемний 
у зв`язку з недотриманням його форми (відсутність підпису сторони).
109.        Втім, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, вважав, що оскільки безпосереднє підписання договору позивачкою не здійснювалося, тому такий договір не є укладеним, а тому відмовив у задоволенні позову в частині вимоги про визнання недійсним договору купівлі-продажу, вважаючи цей договір нікчемним.
110.        Тобто, з огляду на зміст оскаржуваних судових рішень суди першої та апеляційної інстанцій кваліфікували оспорюваний ОСОБА_1 договір одночасно і як неукладений, і як нікчемний. Така оцінка судами згаданого договору є хибною з наведених вище міркувань. До того ж, як зазначалося, нікчемним може бути лише укладений правочин, що свідчить про суперечність висновків судів попередньої інстанцій та залишення цієї суперечності поза увагою Великої Палати Верховного Суду.
Щодо відступу від висновків Верховного Суду
111.        В окремій думці ми виснували, що підроблення підпису сторони правочину, який підлягає нотаріальному посвідченню, свідчить про дефект волі та створює презумпцію відсутності відповідного внутрішній волі волевиявлення сторони на виникнення, зміну чи припинення цивільних правовідносин, що є підставою для визнання такого договору недійсним на підставі частини третьої статті 203 та частини першої статті 215 ЦК України.
112.        З урахуванням наведених мотивів вважаємо, що не було підстав для відступу від висновків, викладених у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27 травня 2020 року № 911/1693/18 та 
у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного цивільного суду від 21 квітня 2021 року у справі № 760/10998/18, за змістом яких підписання договору купівлі-продажу невстановленою особою від імені продавця є підставою для визнання такого нотаріально посвідченого договору недійсним на підставі статей 203, 215 ЦК України.
113.        Натомість існували підстави для відступу від висновків Верховного Суду 
у складі колегії суддів Касаційного цивільного суду від 11 листопада 2020 року 
у справі № 761/21897/16-ц, від 25 листопада 2020 року у справі № 727/8771/17, від 05 жовтня 2022 року у справі № 759/1692/18, згідно з якими наслідком непідписання стороною правочину нотаріально посвідченого договору є його неукладеність. А також для відступу від висновків Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного цивільного суду, викладених у постановах від 22 червня 2022 року у справі № 335/8468/18 та від 23 січня 2023 року у справі № 753/15818/19, про те, що непідписання правочину однією з його сторін свідчить про недотримання як письмової форми договору, так і, відповідно, норм закону щодо нотаріального посвідчення правочину, укладеного між зазначеними в ньому сторонами, наслідком чого є нікчемність такого правочину.
114.        Тобто потрібно було відступити від правових висновків, висловлених 
у постановах Верховного Суду, де за встановлених обставин підписання сторонньою особою правочину в одних випадках такий правочин визнано нікчемний, а в інших - неукладеним.
115.        Також, на наше переконання, з метою формування єдиної правозастосовної практики щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, потрібно було б відступити від правових висновків, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 16 червня 2020 року у справі № 145/2047/16-ц та від 26 жовтня 2022 року у справі № 227/3760/19-ц, відповідно до яких підписання договору сторонньою особою свідчить про його неукладеність.
116.        Потреба відступу від попередніх висновків Великої Палати Верховного Суду зумовлена тим, що до 16 червня 2020 року, існувала усталена судова практика, відповідно до якої підроблення підпису сторони правочину, за браком інших доказів існування правочину як домовленості, свідчило про дефект волі та створювало презумпцію відсутності волевиявлення сторони, тому суди визнавали такі договори недійсними на підставі частини третьої статті 203 ЦК України.
117.        Відступ від усталеної, законної, зрозумілої та однозначної судової практики призвів до виникнення навіть у практиці Верховного Суду як вищого судового органу, призначеннями якого є забезпечення верховенства права, юридичної визначеності, стабільності та послідовності правозастосовної практики, трьох абсолютно відмінних підходів щодо кваліфікації нотаріально посвідчених договорів, які підписані від імені сторони правочину сторонньою особою, як нікчемних, неукладених та оспорюваних.
Щодо вибору правомірного та ефективного способу захисту
118.        За усталеною практикою Великої Палати Верховного Суду, у разі, якщо між власником та останнім набувачем немає договору, який може бути оспорений першим, право визначає алгоритм з`ясування балансу інтересів сторін не за допомогою інструментів позову про визнання правочину недійсним (констатація недійсності - для нікчемних правочинів), а за допомогою віндикаційного позову. Також пред`явлення власником нерухомого майна вимоги про скасування рішень, записів про державну реєстрацію права власності на це майно за незаконним володільцем не є необхідним для ефективного відновлення його права.
119.        Отже, в разі, якщо договір був підписаний сторонньою особою, а не власником спірного нерухомого майна, і таке майно було в подальшому відчужене, то ефективним і правомірним способом захисту прав власника майна буде вимога про витребування майна від особи, яка є його останнім набувачем.
120.        Тож власник, майно якого вибуло із його законного володіння поза його волею на підставі договору, підписаного сторонньою особою від імені власника, тобто на підставі недійсного відповідно до частини третьої статті 203 ЦК України договору, та в разі подальшого відчуження спірного майна, може захистити своє майнове право шляхом пред`явлення віндикаційного позову (про витребування майна з чужого незаконного володіння, чи від добросовісного набувача (статті 387, 388 ЦК України)), без оспорювання правочину (правочинів) щодо спірного майна та скасування рішення (рішень) про державну реєстрацію права власності на належне йому майно за іншою (іншими) особою (особами).
121.        Вимога про визнання недійсним першого правочину не є необхідною, проте вочевидь перший правочин завжди має бути оцінений судом на предмет його недійсності з метою визначення першої умови віндикаційного позову - наявність волі власника спірного майна на втрату юридичного володіння ним.
Оцінка можливості витребування майна від добросовісного набувача
122.        Як вже зазначалося, нами на початку, неможливо оцінювати добросовісність без оцінки способу та обставин вибуття майна, що є предметом спору, з володіння власника.
123.        За встановленими у цій справі обставинами, у позивачки не було внутрішньої волі на відчуження належної їй квартири  АДРЕСА_1 , результат волевиявлення є сфальшованим, тому ми згідні з тим, що існують підстави для витребування спірної квартири від ОСОБА_3 як у добросовісної набувачки на користь ОСОБА_1 на підставі пункту 3 частини першої статті 388 ЦК України.
124.        Погоджуємося з висновками Великої Палати Верховного Суду про те, що законність втручання обумовлене тим, що право власності є конституційним правом особи й законний власник не втрачає право власності на належне йому майно, якщо воно вибуває з його володіння без належної на те законної підстави, не з його волі. Легітимною метою (виправданістю втручання) є необхідність захисту гарантованого Конституцією України права законного власника, майно якого вибуло з його володіння не з його волі на підставі сфальшованих документів. Що стосується принципу пропорційності, то у разі витребування нерухомого майна від набувача на користь законного власника законодавство України надає такому набувачу додаткові ефективні засоби юридичного захисту, зокрема, передбачені статтями 390, 661 ЦК України.
125.        Водночас Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що скаржниця як добросовісний набувач не звільняється від негативних наслідків, які можуть виникнути при виборі недобросовісного контрагента. Окрім інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, добросовісний набувач оцінює й інші обставини, які можуть свідчити про сумнівний характер вчинюваного правочину, такі як занижена ціна договору (про що зазначала позивачка), факт неодноразового протягом короткого проміжку часу перепродажу майна, поведінка продавця тощо.
126.        Формулюючи такий висновок, Велика Палата Верховного Суду фактично виснувала про недобросовісність останньої набувачки, яка могла б та мала б оцінити всі ризики, проте не вчинила дій, щоб пересвідчитися чи не має угода щодо спірної квартири сумнівний характер.
127.        Наголошуємо, що суди першої та апеляційної інстанцій не встановили як обставин продажу спірної квартири за заниженою вартістю, так і такої поведінки продавця, яка мала викликати сумнів в покупця квартири, а також й інших дій чи обставин, які б свідчили, що остання набувачка могла передбачити можливість оскарження набуття нею права власності на спірне нерухоме майно в майбутньому.
128.        Відповідно до частини першої статті 400 ЦПК України, переглядаючи 
у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
129.        Отже суд касаційної інстанції не уповноважений встановлювати нові обставини, що не були предметом розгляду у судах першої та апеляційної інстанцій, а також надавати оцінку доказам, які не були досліджені раніше.
130.        Велика Палата Верховного Суду, роблячи висновок про те, які дії мала вчинити остання набувачка, проте їх не вчинила, вийшла за межі повноважень, визначених 
у частині першій статті 400 ЦПК України, оскільки фактично встановила нові обставини та надала їм оцінку, тоді як відповідні обставини не були встановлені 
в судах першої та апеляційної інстанцій.
131.        Такий підхід Великої Палати Верховного Суду ставить під сумнів забезпечення юридичної визначеності та дотримання принципу правової стабільності, оскільки сторона у справі не очікувала, що під час касаційного розгляду будуть встановлені нові обставини та досліджені питання, що не входять до компетенції суду касаційної інстанції.
132.        Наведене може охарактеризувати як порушення права на справедливий судовий розгляд, передбаченого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. 
133.        Тож на нашу думку, встановлення Великою Палатою Верховного Суду нових обставин та надання їм оцінки без відповідної на те компетенції порушує принципи справедливого судового розгляду та правової визначеності.
ІV. ЗАГАЛЬНІ ВИСНОВКИ АВТОРІВ ОКРЕМОЇ ДУМКИ
134.        Погоджуючись з результатом вирішення спору по суті, висловлюємо свою незгоду з визначенням Великою Палатою Верховного Суду правової природи нотаріально посвідченого договору купівлі-продажу нерухомого майна, який підписаний сторонньою особою від імені продавця (власника), як неукладеного.
135.        Вважаємо, що в питанні виникнення договірних зобов`язань першочерговим та найбільш важливим є оцінка договору як правочину. Відсутність єдності волі та волевиявлення впливає на дійсність нотаріально посвідченого договору як правочину та є підставою для визнання його недійсним, оскільки конструкція частини третьої статті 203 ЦК України визначає наявність волевиявлення учасника правочину та його відповідність внутрішній волі обов`язковим і безумовним елементом, додержання якого є необхідним для чинності правочину. 
136.        Договір як документ є лише зовнішньою формою, способом оформлення досягнутої домовленості, тому недотримання форми договору чи її недоліки не завжди свідчать про відсутність волі та домовленості між сторонами. Якщо нотаріально посвідчений договір не підписаний кимось із сторін, проте домовленість була, то має місце правочин з дефектом форми, оскільки внутрішня воля сторін була направлена на досягнення певних наслідків. Якщо ж немає внутрішньої волі сторони на досягнення певного правового результату, або ж є невідповідність між внутрішньою волею та зовнішнім волевиявленням, то має місце дефект волі такого правочину.
137.        Натомість у розумінні статті 638 ЦК України правочин, який не відбувся, має місце тоді, коли сторони не дійшли повної згоди з усіх істотних умов договору, необхідної для його сили, тобто коли сторони недостатньо узгодили між собою умови, щоб говорити, що виникло саме таке зобов`язання. Натомість якщо має місце конкретна домовленість між особами, направлена на виникнення відповідних правовідносин, щодо усіх істотних умов такого виду договорів, то договір існує та може бути визнаний недійсним в судовому порядку у передбачених законом випадках.
138.        Якщо договір стосовно нерухомого майна містить усі істотні умови, його посвідчено нотаріально та здійснено державну реєстрацію речового права, то не можна говорити про його неукладеність. У такому разі мова може йти виключно про його недійсність, оскільки правочин як дія, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, вже існує для нотаріуса як державного реєстратора та держави як юридичний факт.
139.        Неукладені (невчинені) правочини відносяться до правомірних дій, тоді як саме недійсні правочини за своєю правовою природою є протиправними діями, оскільки безпосередньо суперечать закону. Тому не можна стверджувати про неукладеність договору, який формально відбувся, є юридичним фактом, і з точки зору цивільного права є видом протиправної дії - правопорушенням.
140.        Вважаємо, що саме констатація недійсності договору, у разі його підписання сторонньою особою від імені продавця (власника), дозволить гарантувати правову визначеність у цивільних відносинах, забезпечить сталість цивільного обороту. Натомість кваліфікація такого договору як неукладеного призведе до того, що в подібних правовідносинах суди оцінюватимуть договори не на предмет дійсності / недійсності (тобто у сенсі оцінки протиправних дій), де діє презумпція правомірності правочину (яку сторона має спростувати), а на їх укладеність / неукладеність (тобто у сенсі правомірних дій), тоді як така категорія, як неукладеність, інституційно навіть не передбачена в цивільному законодавстві.
141.        Резюмуючи, висловлюємо своє переконання, що підроблення підпису сторони нотаріально посвідченого правочину, свідчить про те, що така сторона правочину формально є, як і є її підпис, проте особа, яка діяла від імені цієї сторони, не мала права та необхідного обсягу повноважень на вираження волі дійсного власника майна, що відповідно є дефектом волі та створює презумпцію відсутності відповідного внутрішній волі волевиявлення сторони на виникнення, зміну чи припинення цивільних правовідносин, що є підставою для визнання такого нотаріально посвідченого договору недійсним на підставі частини третьої статті 203 та частини першої статті 215 ЦК України.

Судді                                                                                                           С. О. Погрібний

                                                                                                                      І. А. Воробйова

                                                                                                                      М. І. Гриців

                                                                                                                      О. В. Кривенда

                                                                                                                      М. В. Мазур

                                                                                                                      О. В. Ступак

                                                                                                                      О. С. Ткачук