Номер провадження: 22-ц/813/888/24 
Справа № 522/20606/21
Головуючий у першій інстанції Шенцева О. П.
Доповідач Драгомерецький М. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.10.2024 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого судді: Драгомерецького М.М.,
суддів колегії: Громіка Р.Д., Дришлюка А.І.,
при секретарі: Узун Н.Д.,

переглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу заапеляційною скаргою ОСОБА_1 в інтересах ІНФОРМАЦІЯ_2 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 20 липня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_2 до ІНФОРМАЦІЯ_2 про незаконне звільнення та поновлення на роботі, третя особа - Начальник ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_3, -
В С Т А Н О В И В:

25 жовтня 2021 року ОСОБА_2 звернулась до суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_2, Національного університету «Одеська морська академія», в якому просила: визнати дії начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 по її звільненню незаконними; скасувати п. 5 наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 (по стройовій частині) від 30.09.2021 №189; зобов`язати начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 поновити позивачку ОСОБА_2 на попередній роботі.
09 грудня 2021 року від ОСОБА_2 надійшла уточнена позовна заява, в якій відповідачем є ІНФОРМАЦІЯ_2, третьою особою - Начальник ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_3 , та в якій просила суд: скасувати пункт 5 наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 (по стройовій частині) від 30.09.2021 за №189; поновити її на посаді наукового співробітника ІНФОРМАЦІЯ_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 й стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_2 вказала, що 01 лютого 2019 року її було прийнято на роботу до ІНФОРМАЦІЯ_2 за переведенням з Науково-дослідного центру Збройних Сил України «ІНФОРМАЦІЯ_3» за згодою на посаду наукового співробітника науково-дослідної лабораторії проблем гідробіоніки та службового використання морських тварин науково-дослідного управління розвитку системи оперативного (бойового) забезпечення Військово-Морських Сил Науково-дослідного центру Збройних Сил України «ІНФОРМАЦІЯ_3» ІНФОРМАЦІЯ_2.
05 квітня 2019 року ОСОБА_2 була призначена на цю ж посаду за обранням за конкурсом та між нею та начальником ІНФОРМАЦІЯ_2 було укладено контракт на п`ять років.
З 15.06.2021 по 10.08.2021 позивачка перебувала у черговій відпустці та відпустці за власний рахунок.
10 серпня 2021 року повернувшись з відпустки, в поштовому відділенні м. Одеса №58 вона отримала лист, в конверті якого знаходилася ксерокопія попередження, підписаного начальником ІНФОРМАЦІЯ_2, з якого їй стало відомо, що її посада підлягає скороченню. В той же день вона звернулась до керівництва ІНФОРМАЦІЯ_2 за роз`ясненнями, де їй повідомили, що дійсно, її посада підлягає скороченню в зв`язку з переводом підрозділу на новий штат та вручили оригінал Попередження про скорочення посади.
Позивачка стверджувала, що з 10 серпня 2021 року і до її звільнення з боку керівництва ІНФОРМАЦІЯ_2 їй не пропонувалося жодних вакантних посад.
29 вересня 2021 року на прохання керівництва ІНФОРМАЦІЯ_2 вона погодилася написати заяву про те, що вона не заперечує проти свого звільнення раніше двомісячного строку, а саме 30.09.2021 у зв`язку із скороченням посади, яку вона обіймає.
Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 (по стройовій частині) від 30.09.2021 №189 її було звільнено, відповідно до ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України у зв`язку зі змінами організації виробництва і праці.
В порушення ст. 116 КЗпП роботодавець розрахувався з ОСОБА_2 лише 11 жовтня 2021 року та видав трудову книжку 12 жовтня 2021 року.
У судовому засіданні представник позивачки надав розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01.10.2021 по 20.07.2022, в якому позивач просила стягнути з відповідача за час вимушеного прогулу 148 919,36 грн, з розрахунку: 204 робочих дні * 652,28 грн = 133 065,28 грн + компенсація за не використаною відпустку за 2021 рік - 11 діб (652,28*11) = 7 175,08 грн, + матеріальна допомога для вирішення соціально-побутових проблем за 2022 рік - 8 679 грн.
У відзиві на позовну заяву відповідач вказує, що ІНФОРМАЦІЯ_3 є науковим підрозділом Інституту та утримується на окремому штаті.
Відповідно до спільної директиви Міністерства оборони України та Головнокомандувача Збройних Сил України від 27.07.2021 проводилися організаційні заходи.
На виконання спільної директиви Командуванням Військово-Морських Сил Збройних Сил України було видано наказ від 28.07.2021, який надійшов до ІНФОРМАЦІЯ_2 разом з витягом з плану проведення додаткових організаційних заходів у Військово-Морських Силах 30.07.2021. Термін проведення зазначених заходів 30 вересня 2021 року.
Зазначені документи містять службову інформацію та мають гриф «Для службового користування».
При прийнятті та призначенні позивача на роботу посада наукового співробітника ІНФОРМАЦІЯ_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 передбачала облікову спеціальність 212117 - ветеринарна медицина.
З 01 жовтня 2021 року відповідно змін до штату посада наукового співробітника науково-дослідної лабораторії гідробіоніки та службового використання морських тварин науково-дослідного управління розвитку системи оперативного (бойового) забезпечення Військово-Морських Сил Науково-дослідного центру Збройних Сил України «ІНФОРМАЦІЯ_3» ІНФОРМАЦІЯ_2, яку обіймала позивач, передбачала іншу облікову спеціальність 252547 - забезпечення військ (сил).
Відповідач також зазначив, що 10 серпня 2021 року позивачу пропонувалась посада «до обрання за конкурсом», при цьому не надає доказів, які б підтверджували цю обставину.
Відповідно до частини 5 статті 6 Закону України «Про наукову і науково-технічну діяльність» прийняття на роботу наукових працівників здійснюється на конкурсних засадах, крім випадків, передбачених законодавством України, і з огляду на цю обставину ІНФОРМАЦІЯ_2 не міг запропонувати позивачу наявні вакантні наукові посади.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 20 липня 2022 року позов ОСОБА_2 задовольнити.
Визнано незаконним пункт 5 наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 (по стройовій частині) від 30.09.2021 №189 про звільнення ОСОБА_2 з посади наукового співробітника ІНФОРМАЦІЯ_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 за п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці.
Поновлено ОСОБА_2 на роботі на посаді наукового співробітника науково-дослідної лабораторії гідробіоніки та службового використання морських тварин ІНФОРМАЦІЯ_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 з 01 жовтня 2021 року.
Стягнуто з ІНФОРМАЦІЯ_2 на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.10.2021 по 20.07.2022 в розмірі 140 234,05 грн, та судовий збір у розмірі 1 816 грн.
Не погодившись із вищезазначеним рішенням суду першої інстанції, представник ІНФОРМАЦІЯ_2 звернувся до суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Приморського районного суду м. Одеси від 20 липня 2022 року та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позову ОСОБА_2 в повному обсязі, посилаючись на порушення судом вимог матеріального та процесуального права.
Учасники справи в судове засідання до апеляційного суду не з`явились, про розгляд справи повідомленні належним чином та завчасно, про що свідчать рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення та довідка про доставку судових повісток-повідомлень до електронного кабінету Електронного суду.
Клопотань про відкладення розгляду справи до суду не надходило.
02 жовтня 2024 року від представника ІНФОРМАЦІЯ_2 надійшла заява про розгляд справи без їх участі, також вказав, що підтримує апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити.
02 жовтня 2024 року від представника ОСОБА_2 - ОСОБА_4 надійшла заява про розгляд справи без їх участі. Крім того, просив суд врахувати висновки Верховного Суду викладені в постанові від 14 лютого 2024 року по справі №522/21015/21 та залишити без задоволення апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_2.
Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Відповідно до приписів ст. 367 ЦПК України апеляційний суд переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги.
Таким чином, враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів сторін у якнайскорішому розгляді справи, усвідомленість її учасників про розгляд справи, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності належним чином повідомлених про дату і час судового засідання учасників справи.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.
Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі (ст. 2 ЦПК України).
Частиною 1 ст. 4 ЦПК України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, можуть бути: договори та інші правочини; інші юридичні факти. Порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту (ст. ст. 11, 15 ЦК України).
Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.
Згідно ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Статтею 43 Конституції України установлено, що кожен має кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Положеннями частини другої статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
У постанові Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі №6-33цс14 зроблено висновок, що «звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України (в редакції від 18.02.1992) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Таким чином, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України та статті 240-1 КЗпП України (в редакції від 19.01.1995) дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом».
У постанові Верховного Суду від 28 березня 2019 року у справі №755/3495/16-ц (провадження № 61-1350св17) зазначено, що «частиною третьою статті 64 ГК України визначено, що підприємство самостійно визначає організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. Частиною другою статті 65 ГК України передбачено, що власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства. При цьому саме втручання в господарську та іншу діяльність підприємства не допускається, крім випадків, передбачених законодавством України. На підставі викладеного суди дійшли правильного висновку, що не є належним способом захисту оскарження працівником рішення про визначення структури підприємства чи установи, про зміну в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, оскільки прийняття такого рішення є виключною компетенцією власника такого підприємства чи установи або уповноваженого ними органу та є складовою права на управління діяльністю підприємством чи установою. При цьому правом працівника залишається оспорювати власне саме правомірність його звільнення».
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
Згідно частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
У частині другій вказаної статті визначений перелік осіб, яким за рівних умов продуктивності праці і кваліфікації надається перевага в залишенні на роботі, а в частині третій статті 42 КЗпП України передбачено, що перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Тлумачення статті 42 КЗпП України дає підстави для висновку, що переважне право на залишення на роботі при скороченні однорідних професій та посад визначається кваліфікацією і продуктивністю праці. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України, а також якщо це передбачено законодавством України. Застосування положень статті 42 КЗпП України можливе серед всіх працівників, які обіймають ідентичні (тотожні, однакові) посади.
У постанові Верховного Суду від 11 липня 2018 року у справі №816/1232/17 вказано, що «під час проведення вивільнення орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому під час застосування положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. За відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України. Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто ці обставини повинен з`ясовувати сам суб`єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення».
Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Під час вивільнення працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно із попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.
Під час вирішення питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників під час скорочення чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, та яка з`явилася на підприємстві протягом цього періоду і яка існувала на день звільнення.
Подібні за змістом висновки містяться у постановах Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі №800/538/17 та постановах Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі №641/5330/16-ц, від 28 квітня 2021 року у справі №373/2133/17, від 07 вересня 2021 року у справі №306/2434/18, від 30 серпня 2022 року у справі №285/689/21, від 10 листопада 2022 року у справі №525/983/21.
Судом першої інстанції встановлено, що 05 квітня 2019 року ОСОБА_2 була призначена на посаду наукового співробітника ІНФОРМАЦІЯ_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 за обранням за конкурсом та між нею та начальником ІНФОРМАЦІЯ_2 було укладено контракт на п`ять років.
10 серпня 2021 року ОСОБА_2 повідомлена про скорочення посади, яку вона обіймала.
Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 (по стройовій частині) від 30.09.2021 за №189 ОСОБА_2 було звільнено, на підставі ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України у зв`язку зі змінами організації виробництва і праці.
Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2 в частині визнання незаконним пункту 5 наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 (по стройовій частині) від 30.09.2021 за №189 з займаної посади за п. 1 ст. 40 КЗпП України, та поновлення ОСОБА_2 на роботі з 01 жовтня 2021 року на посаді, суд першої інстанції вірно виходив із того, що матеріалами справи не підтверджено факту скорочення посади позивачки, також в матеріалах справи відсутні докази про пропонування позивачці вакантних посад, також до суду відповідачем не надано докази змін організації виробництва і праці на посаді, яку обіймала позивач.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується із такими висновками суду першої інстанції, оскільки суд правильно визначився з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, повно та всебічно дослідив наявні у справі докази і дав їм належну оцінку згідно статей 76-78, 81, 89 ЦПК України, та дійшов вірного висновку про відсутність будь-яких правових підстави для звільнення ОСОБА_2 на підставі положень п. 1 ст. 40 КЗпП України, а тому звільнення позивачки з займаної посади є незаконним.
Колегія суддів також зазначає, щ статтею 4 Конвенції Міжнародної Організації Праці №158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця 1982 року, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 04.02.1994 за №3933-XII (далі - Конвенція), яка є частиною національного законодавства України відповідно до статті 9 Конституції України, визначено, що трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.
За змістом пункту 2 статті 9 вказаної Конвенції тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено у статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавцеві.
Зазначене повністю узгоджується з вимогами трудового законодавства України.
Тобто саме відповідач повинен спростувати доводи позивача та довести законність звільнення останнього з роботи. Подібні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 23 листопада 2023 року у справі №381/4598/21 (провадження № 61-12466св23).
Як було встановлено, 10 серпня 2021 року ОСОБА_2 була ознайомлена із попередженням про зміни в організації виробництва і праці та скороченням посади, яку вона обіймає.
У попередженні вказано, що у разі відсутності рівнозначних посад позивача буде призначено на нижчу посаду (не більше, як на один ступінь, чи, за згодою, більше ніж на один ступінь), а в разі неприйняття керівним складом Збройних Сил України та Міністерства оборони України позитивного рішення щодо призначення (перепризначення) позивача на одну з посад відповідно до основної або спорідненої спеціальності та відповідного рівня військової освіти, які будуть введені згідно із новим штатним розписом, позивача буде звільнено на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України (т. 1 а.с. 19).
29 вересня 2021 року ОСОБА_2 на ім`я начальника Інституту подала заяву, в якій не заперечувала проти звільнення із займаної посади у зв`язку із скороченням посади раніше двомісячного строку з 30 вересня 2021 року (т. 1 а.с. 20).
Наказом від 30 вересня 2021 року за №189 ОСОБА_2 « ІНФОРМАЦІЯ_1 » було звільнено з роботи на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України (зміни в організації виробництва і праці).
Конституційний Суд України (Другий сенат) у своєму рішенні у справі №6-р(II)/2019 від 04 вересня 2019 року вказав на те, що допускається обмеження прав працівників, однак будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватися з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів. Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Соціально-правове значення трудових юридичних гарантій полягає у забезпеченні неухильного виконання нормативно-правових актів, що створює умови для безперешкодної реалізації людиною права на працю, інших трудових прав та запобігає їх порушенню […].
Враховуючи, що право на працю як фундаментальне право людини забезпечує існування, життєдіяльність особи завдяки тому, що людина своєю працею отримує ресурси, зокрема грошові кошти, на прожиття, держава гарантує, що працівник не може бути звільнений, зокрема, під час вивільнення працівників у зв`язку змінами в організації виробництва і праці та скороченням штатів без дотримання відповідних гарантій (частина друга статті 40 та частина третя статті 49-2 КЗпП України).
Однією із гарантій при розірванні трудового договору за ініціативою роботодавця у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці (пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України) є вимоги статті 49-2 КЗпП України і передусім те, що про наступне вивільнення працівники персонально попереджаються не пізніше ніж за два місяці з одночасною пропозицією надання всіх вакантних на підприємстві посад. Отже, працівнику, посада якого скорочується внаслідок змін в організації виробництва і праці, повинні пропонуватися вакантні посади відповідно до вимог статті 49-2 КЗпП України, оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на роботодавця протягом усього строку попередження про вивільнення.
Водночас звільнення з роботи у разі погодження працівника на таке звільнення раніше визначеного двомісячного строку не передбачено главою ІІІ-А «Забезпечення зайнятості вивільнюваних працівників» КЗпП України, а тому подання попередженим про вивільнення працівником заяви про звільнення його за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України до завершення строку попередження не є розірванням трудового договору за власним бажанням такого працівника.
Такої позиції дотримався Верховний Суд в постанові від 14 лютого 2024 року в справі №522/21015/21.
Таким чином, подання ОСОБА_2 29 вересня 2021 року заяви, в якій вона не заперечувала проти звільнення із займаної посади у зв`язку із скороченням посади раніше двомісячного строку з 30 вересня 2021 року, не звільняє роботодавця від забезпечення гарантій щодо працевлаштування позивачки та виконання обов`язку, передбаченого частиною другою статті 40 та частиною третьою статті 49-2 КЗпП України.
В апеляційній скарзі вказано, що позивачці були запропоновані такі посади як: - науковий співробітник науково-дослідної лабораторії проблем гідробіоніки та службового використання морських тварин науково-дослідного управління розвитку системи оперативного (бойового) забезпечення Військово-Морських Сил НДЦ Інституту (ОС 252547 - забезпечення військ (сил)); - начальник науково-дослідної лабораторії проблем гідробіоніки та службового використання морських тварин науково-дослідного управління розвитку системи оперативного (бойового) забезпечення Військово-Морських Сил НДЦ Інституту з обліковою спеціальністю 212118 - ветеринарна медицина, яка відповідала спеціальності позивача, однак ОСОБА_5 не виявила бажання приймати участь у конкурсі за заміщення вакантних посад на зазначені посади, про що свідчить її особистий підпис в аркуші бесіди.
Так, згідно аркуші бесіди із ОСОБА_2 від 29.09.2021, їй дійсно було запропоновано посаду наукового співробітника та начальника ІНФОРМАЦІЯ_3, для подальшого працевлаштування у відповідності до Кодексу законів про працю України. Однак, за результатами бесіди працівник не виявив бажання приймати участь у конкурсі на рівнозначні наукові посади (т. 1 а.с. 235).
Отже вбачається, що ОСОБА_2 було запропоновано право брати участь у конкурсі на заміщення рівнозначних вакантних наукових посад.
Однак, пунктом 11 розділу I Інструкції із заміщення на конкурсній основі вакантних наукових посад у вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти та наукових установах Міністерства оборони України та Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 26.06.2018 за №292, передбачено призначення наукового працівника на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду без проведення конкурсу.
Також встановлено, що ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 23 лютого 2022 року було задоволено клопотання ОСОБА_2 про витребування доказів. 
Суд витребував з ІНФОРМАЦІЯ_2 штатний розпис (або витяг зі штатного розпису) з посадою ОСОБА_2 :
- станом на 01 лютого 2019 року (дату прийняття ОСОБА_2 на посаду наукового співробітника науково-дослідної лабораторії проблем гідробіоніки та службового використання морських тварин);
- станом на 10 серпня 2021 року (дату попередження ОСОБА_2 про скорочення її посади);
- станом на 01 жовтня 2021 року (наступний день після звільнення ОСОБА_2 ) (т. 1 а.с. 128-129).
18 липня 2022 року до суду надійшла відповідь щодо виконання ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 23 лютого 2022 року, в якій відповідач зазначив, що ІНФОРМАЦІЯ_3 є науковим підрозділом Інституту та утримується на окремому штаті - 54/063. Штат НДЦ 54/063 є документом з грифом «для службового користування», тому не може бути переданий суду, крім того наразі доступ до штату обмежений (т. 1 а.с. 190-191).
Таким чином, ухвала Приморського районного суду м. Одеси від 23 лютого 2022 року про витребування доказів фактично залишилася невиконаною.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 24 червня 2020 року у справі №742/1209/18 (провадження №61-1464св19) зазначено, що: «за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі №6-40цс15, і Велика Палата Верховного Суду не вбачає правових підстав відступити від цих висновків».
На підставі вище встановлених обставин справи, колегія суддів апеляційного суду вважає, що відповідач, на якому тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, не надав належних та допустимих доказів виконання ним вимог частини другої статті 40 та частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування позивачки, тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку про недотримання роботодавцем порядку звільнення позивачки з роботи на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
Разом з тим, колегія суддів не в повній мірі погоджується із висновком суду першої інстанції про стягнення з відповідача на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01 жовтня 2021 року по 20 липня 2022 року у розмірі 140 234,05 гривень, з огляду на наступне.
Згідно частини третьої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Задовольнивши позовні вимоги про визнання пункту наказу про звільнення незаконним та поновивши ОСОБА_2 на посаді, суд дійшов вірного висновку про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, однак не вірно визначив його розмір.
В постанові Верховного Суду від 10 листопада 2022 року у справі №607/2071/17 зазначено, що середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» і Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100).
Згідно пункту 2 Порядку №100 середня заробітна плата за час вимушеного прогулу й в усіх інших випадках (крім оплати відпусток, призначення пенсії, відшкодування шкоди, заподіяної ушкодженням здоров`я) обчислюється виходячи з виплати за останні два місяці, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, в даному разі незаконному звільненню, або за фактично відпрацьований час, якщо працівник пропрацював менше двох місяців (якщо ж він протягом останніх місяців не працював - виходячи з виплат за попередні два місяці роботи). 
Відповідно до пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. 
При обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 Порядку №100, згідно підпункту «б» якого при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо.
Натомість при визначені розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд першої інстанції не врахував положення підпункту «б» пункту 4 Порядку №100, та врахував до розрахунку, компенсацію за 11 днів невикористаної відпустки за 2021 рік, що становить 7 175,08 гривень (652,28*11).
Відтак, оскільки доводи апеляційної скарги знайшли своє часткове підтвердження під час апеляційного розгляду справи, оскаржуване рішення суду підлягає зміні в частині визначення судом розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з ІНФОРМАЦІЯ_2 на користь ОСОБА_2 з 140 234,05 грн, до 133 058,97 грн (140 234,05 грн - 7 175,08 грн).
Відповідно до ч. 2 ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин (частин четверта статті 376 ЦПК України).
Керуючись ст. ст. 367, 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, 376, 381-384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах ІНФОРМАЦІЯ_2 задовольнити частково.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 20 липня 2022 року змінити, зменшивши визначений судом розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01.10.2021 по 20.07.2022, який підлягає стягненню з ІНФОРМАЦІЯ_2 (код ЄДРПОУ: НОМЕР_2) на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 ) з 140 234,05 гривень до 133 058,97 гривень.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Повний текст судового рішення складено: 14 жовтня 2024 року.

Судді Одеського апеляційного суду:                                          М.М. Драгомерецький   

Р.Д. Громік

                                                                                                                    А.І. Дришлюк