ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
5 листопада 2024 року
м. Київ
справа № 205/1906/18
провадження № 51 - 7851 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі
головуючого                       ОСОБА_1 ,  
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                            ОСОБА_4 ,
прокурора                           ОСОБА_5 ,
захисника                            ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), 
засудженого                      ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 травня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 27 вересня 2023 року у об`єднаному кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровська, жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого: за вироком Амур -Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 квітня 2018 року за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі статей 75, 76 КК звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік; за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 13 грудня 2018 року за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Звільненого 3 липня 2020 року по строку відбуття покарання з ДУ «Кам`янська виправна колонія № 101» Запорізької області,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 травня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК та засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 185КК- у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст.186 КК - у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. Строк відбування покарання ОСОБА_7 вказано рахувати з 2 червня 2021 року.
Згідно з вироком суду  ОСОБА_7 3 вересня 2017 року, приблизно о 22:40, в приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ( АДРЕСА_2 ) вчинив крадіжку мобільного телефону марки «Meizu» M3s, який належить ОСОБА_8 , спричинивши потерпілій майнову шкоду на суму 2 400 гривень.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 15 вересня 2017 року, приблизно о 08:00 (більш точний час не встановлено), в приміщенні магазину «Обувь № 1» ( АДРЕСА_3 ) повторно вчинив незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, належного власниці вказаного магазину ОСОБА_9 , поєднане з проникненням до іншого приміщення, на загальну суму 1 550 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 22 лютого 2018 року, приблизно о 17:00, ОСОБА_7 , у приміщенні фітнес залу клубу « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ( АДРЕСА_4 ) вчинив крадіжку мобільного телефону марки «Хреrіа X Performance», який належить ОСОБА_10 , спричинивши потерпілій майнову шкоду на суму 8 654,9 грн.
Продовживши свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 2 червня 2021 року, приблизно о 18:30 (більш точний час не встановлено), знаходячись в салоні маршрутного таксі № 95, яке зупинилося на зупинці громадського транспорту «ж/м Червоний Камінь» ( АДРЕСА_5 ), схопив шкіряну сумку коричневого кольору, яка належить ОСОБА_11 , в якій знаходились грошові кошти та інше майно, ігноруючи вимоги потерпілого повернути його, вибіг з вищезазначеного транспортного засобу, з місця вчинення кримінального правопорушення втік та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду у розмірі 8 748 грн, 
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу захисника, а вирок суду-без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків судів попередніх інстанцій фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Зазначає, що судами попередніх інстанції допущено однобічність та неповноту дослідження обставин справи. Вказує, що показання потерпілої ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 , які не опираються на сукупність інших узгоджених між собою доказів, а також лише показання потерпілого ОСОБА_11 та суперечливі показання ОСОБА_7 щодо обставин скоєння ним злочину, передбаченого, як ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК, так і ч. 2 ст. 186 КК не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку. Зазначає, що невстановлення місцевим судом фактичного механізму скоєння ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК, а також невстановлення у нього умислу на скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК є істотним порушенням вимог ст. 412 КПК. Вказує на відсутність в матеріалах кримінального провадження технічних носіїв інформації, на яких зафіксовані судові засідання місцевого суду, в яких допитувались свідок ОСОБА_13 , потерпілий ОСОБА_11 та засуджений ОСОБА_7 .
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити. Прокурор заперечував проти її задоволення, проте, з врахуванням змін у законодавстві, просив вирок та ухвалу апеляційного суду змінити, перекваліфікувати дії засудженого за епізодом від 15 вересня 2017 року з ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК на ч. 1 ст. 162 КК та по вказаному епізоду звільнити його від кримінальної відповідальності.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження або неповноту судового розгляду, чинним законом не передбачено.
З касаційної скарги вбачається, що захисник, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.
Доводи сторони захисту про невстановлення судом першої інстанції фактичного механізму скоєння ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК, а також невстановлення у нього умислу на скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, є безпідставними.
За результатами перевірки судових рішень у порядку касаційної процедури у межах передбачених законом повноважень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час розгляду справи в суді першої інстанції, засуджений ОСОБА_7 спочатку визнавав вину лише у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185 КК та ч. 2 ст. 185 КК, та заперечував факт вчинення ним злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК. Разом з тим, в судовому засіданні від 23 травня 2023 року засуджений ОСОБА_7 в повному обсязі визнаввину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК та ч. 2 ст. 186 КК та детально розповів про обставини їх скоєння. 
Незважаючи на повне визнання ОСОБА_7 вини, свій висновок про доведеність його винуватості у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, окрім показань самого засудженого, місцевий суд мотивував дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст. 94 КПК письмовими доказами, а також показаннями потерпілих по кожному епізоду та показаннями свідків.
Вирок суду відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Не погоджуючись з вироком суду сторона захисту подала апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій засудженого, зазначала лише про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості та особі засудженого внаслідок суворості та просила пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання, звільнивши останнього на підставі ст. 75 КК від його відбування з випробуванням.
Апеляційний суд, оцінюючи правильність та справедливість призначеного ОСОБА_7 покарання, взяв до уваги обставини, які були враховані місцевим судом та зазначив, що суд першої інстанції дотримався вимог, передбачених ст. 65  КК. Також апеляційний суд, з огляду на мету покарання, обґрунтовано погодився з висновком місцевого суду про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
З приводу твердження захисника про щире каяття ОСОБА_7 , колегія суддів зазначила, що оскільки обвинувачений не надав критичної оцінки своїй протиправній поведінці, формально вказавши на визнання своєї винуватості, а тому його каяття слід розцінювати бажанням пом`якшити персональну відповідальність за скоєне. 
Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є справедливим і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Ухвала апеляційного суду мотивована належним чином та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Твердження захисника про відсутність у матеріалах справи технічних носіїв інформації, на яких зафіксовані судові засідання місцевого суду, в яких допитувались свідок ОСОБА_13 , потерпілий ОСОБА_11 та засуджений ОСОБА_7 , є безпідставними.
Із матеріалів справи убачається, що певна частина судових засідань, зокрема і ті, на які посилається сторона захисту, в суді першої інстанції фіксувались за допомогою технічного засобу, з використанням підсистеми відеоконференцзв`язку Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи (ЄСІТС). Під час судових засідань вівся журнал судового засідання, роздрукований паперовий примірник якого приєднано до матеріалів справи та у ньому міститься вебпосилання на технічний запис, збережений у централізованому файловому сховищі.
Відповідно до п. 3,4 розділу ІІІ Інструкції щодо роботи з технічними записами фіксування судового засідання, затвердженої наказом ДСА України №156 від 6 червня 2022 року (далі -Інструкція), після закінчення судового засідання журнал судового засідання автоматично зберігається в централізованому файловому сховищі разом з технічним записом судового засідання, який є додатком до журналу. До матеріалів справи в паперовій формі приєднується лише роздрукований паперовий примірник журналу судового засідання.
Уразі сплати стороною відповідного судового збору відповідальна особа суду за заявою сторони надає особі доступ до відеозапису судового засідання в Електронному кабінеті користувача ЄСІТС або надає запис на оптичному диску у вигляді файлу (розділ V Інструкції).
Сторона захисту не була позбавлена можливості, у разі необхідності, звертатися до місцевого суду із заявою про надання відповідного доступу до відеозапису судового засідання або отримання запису на оптичному диску. 
В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які заяви чи клопотання сторони захисту про отримання доступ до відеозапису судових засідання в Електронному кабінеті користувача ЄСІТС або надання запис на оптичному диску у вигляді файлу.
Перевіркою встановлено наявність аудіозаписів всіх судових засідань судів першої та апеляційної інстанції.
Переконливих аргументів, які би спростовували правильність висновків судів першої та апеляційної інстанцій, наведених в оскаржуваних судових рішеннях, та ставили під сумнів їх законність, захисник у своїй касаційній скарзі не навела, і таких даних зі змісту цих рішень не вбачається.
Разом з тим, суд касаційної інстанції в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 433 КПК, може вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Так, на день касаційного розгляду набули чинності зміни до законодавства України, що вплинули на розмір матеріальної шкоди, за заподіяння якої настає кримінальна відповідальність за крадіжку. 
Відповідно до висновку Об`єднаної палати Верховного Суду, висловленому у постанові від 7 жовтня 2024 року (справа № 278/1566/21, провадження № 51- 2555кмо24), Закон № 3886-IX, яким унесені зміни до ст. 51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст. 5 КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 51 КУпАП.
Зміни, внесені Законом № 3886-IX, мають зворотну дію в часі.
У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого розмір, визначений ст. 51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.
Відповідно до Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК, у 2017 році становила 1600 грн.
ОСОБА_7 засуджений за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК за вчинення 15 вересня 2017 року незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, на суму 1550 грн,поєднаного з проникненням до іншого приміщення. 
Оскільки вартість викраденого майна на час вчинення діяння не перевищувала 2 НМ, до цього діяння має застосовуватися ст. 5 КК. Однак, оскільки діяння вчинене з проникненням у приміщення, дії засудженого підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 162 КК у зв`язку з таким.
Частиною 3 ст. 337 КПК встановлено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше 3 тис. НМ або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі (ч. 1 ст. 12 КК).
З огляду на зміст ч. 1 ст. 162 КК дії, кваліфіковані за цією нормою, на відміну від кваліфікованих за ч. 3 ст. 185 КК, є кримінальним проступком, а тому їх перекваліфікація покращує становище засудженого.
Вирішуючи питання щодо наявності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судами попередніх інстанцій, не вдаючись до оцінки/переоцінки доказів.
Об`єктивна сторона ст. 162 КК полягає, серед іншого, в незаконному проникненні до житла чи іншого володіння особи, зокрема, у незаконному проникненні до приміщення, як це встановлено судами попередніх інстанцій у цьому провадженні.
Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи потрібно розуміти будь-яке вторгнення, здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням у встановленому законом порядку.
Суд першої інстанцій встановив, що ОСОБА_7 усвідомлюючи факт незаконного потрапляння до іншого приміщення, шляхом застосування фізичної сили, а саме, поштовхом своїх рук пластикової вхідної двері до магазину з прикладанням сили, тим самим, пошкодивши замок, який був вбудований у двері, потрапив до магазину, доступ до якого був зачинений.
На підставі наведеного, враховуючи положення ч. 3 ст. 337 КПК, Суд уважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом 15 вересня 2017 року з ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК на ч. 1 ст. 162 КК й відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК змінити судові рішення.
Разом з тим, згідно з положеннями ст. 12 КК у редакції Закону № 2617-VIII кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 162 КК відноситься до кримінальних проступків.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження або позбавлення волі.
Положеннями ст. 285 КПК визначено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність. Особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення. Підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.
Згідно п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Відповідно до положень ч. 8 ст. 284 КПК звільнення особи від кримінальної відповідальності можливо тільки за її згодою.
Так, під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції було з`ясовано думку засудженого ОСОБА_7 , який просив звільнити його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 162 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК, що свідчить про наявність згоди засудженого на таке звільнення.
За таких обставин, враховуючи наявність передбачених ст. 440 КПК повноважень у касаційного суду на закриття кримінального провадження при встановленні обставин, передбачених ст. 284 КПК, висловлену ОСОБА_7 думку з даного приводу, колегія суддів вважає, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК скасувати та звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 162 КК, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК, у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження у цій частині закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
В порядку ч. 2 ст. 433 КПК вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 травня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 27 вересня 2023 року змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК на ч. 1 ст. 162 КК. Вирок і ухвалу щодо ОСОБА_7 в цій частині скасувати.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 162 КК у зв`язку із закінченням строків давності і відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК кримінальне провадження в цій частині закрити.
Вважати  ОСОБА_7 засудженим:
- за ч. 1 ст.185 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;
- за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 2 ст.186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
На підставі ч. 1ст. 70 КК шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                         ОСОБА_2                                      ОСОБА_3