ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
05 листопада 2024 року
м. Київ
справа № 163/2298/23
провадження № 51-4058км24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції
представника малолітніх 
потерпілих                                      ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника 
ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Волинського апеляційного суду від 23 травня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 
№ 12023030560000278, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Столинські Смоляри Любомльського району Волинської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України.
 
Вступ
ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 13 серпня 2023 року приблизно 
о 18:00, перебуваючи у с. Рівне Ковельського району Волинської області, оголив свій статевий орган перед малолітніми потерпілими.
Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 156 КК України та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із подальшим його звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Апеляційний суд частково задовольнив скаргу прокурора, скасував вирок районного суду в частині призначеного  ОСОБА_8 покарання та ухвалив свій вирок, яким засудив його за ч. 2 ст. 156 КК України до покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки із позбавленням права займатися навчальною та/чи виховною діяльністю щодо осіб віком до 18 років, обіймати посади, пов`язані з роботою з особами віком до 
18 років, на строк 3 роки. У решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.
Не погоджуючись із такими рішеннями суду апеляційної інстанції, захисник подала касаційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду апеляційної інстанції щодо її підзахисного у зв`язку з суворістю призначеного йому покарання, яке він має відбувати реально, та призначити новий розгляд матеріалів провадження в цьому суді. 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду в порядку касаційного розгляду має відповісти на доводи щодо невідповідності призначеного засудженому покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі через суворість.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Любомльського районного суду Волинської області від 09 лютого 2024 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 156 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України 
ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 13 серпня 
2023 року приблизно о 18:00 побачивши у приміщенні недіючого млина 
с. Рівне Ковельського району Волинської області малолітніх ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , та вчинив розпусні дії щодо них, спрямовані на задоволення власної статевої пристрасті, а саме, скориставшись відсутністю батьків та інших сторонніх осіб, які могли б завадити здійснити розбещення, достовірно знаючи, що вони є малолітніми особами та через свій вік не зможуть чинити йому опір, діючи умисно, усвідомлюючи значення та суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, оголив свій статевий орган перед ними. 
Вироком Волинського апеляційного суду від 23 травня 2024 року вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасовано. Ухвалено свій вирок, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 156 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки із позбавленням права займатися навчальною та/чи виховною діяльністю щодо осіб віком до 18 років, обіймати посади, пов`язані з роботою з особами віком до 18 років, на строк 3 роки. У решті вирок районного суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеності винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, правильності кваліфікації його дій та призначеного йому додаткового покарання, порушує питання про скасування рішення суду апеляційної інстанції щодо її підзахисного у зв`язку із суворістю призначеного засудженому покарання, яке він має відбувати реально, і просить призначити новий апеляційний розгляд матеріалів кримінального провадження.
Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник посилається на те, що апеляційний суд порушив загальні засади призначення покарання, унаслідок чого визначив засудженому занадто суворе покарання. Свої доводи мотивує тим, що суд не врахував конкретних обставин справи, даних про особу засудженого, зокрема його стану здоров`я, обставин, що пом`якшують йому покарання, та думки представників малолітніх потерпілих щодо визначення покарання засудженому, що в сукупності давало суду підстави застосувати ст. 75 КК України під час призначення йому покарання.
Позиції інших учасників судового провадження
У запереченні на касаційну скаргу захисника прокурор наводить аргументи на її спростування та просить залишити її без задоволення як безпідставну.
У судовому засіданні прокурор та представник малолітніх потерпілих - адвокат ОСОБА_6 заперечували щодо задоволення касаційної скарги захисника.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.
Релевантні джерела права й акти їх застосування
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Як визначено ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 
3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 
4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Статтею 414 КПК України регламентовано, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. 
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Частиною 1 ст. 65 КК України визначено, що суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. 
Нормами ст. 12 КК України передбачена класифікація кримінальних правопорушень:
1. Кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.
2. Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов'язане з позбавленням волі.
3. Злочини поділяються на нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі.
Тяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше 25 тис. неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше 10 років.
Пунктом 1 ч. 1 ст. 66 КК України встановлено обставини, які пом`якшують покарання, зокрема щире каяття та активне  сприяння розкриттю кримінального правопорушення. 
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч. 3 ст. 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Мотиви Суду
За правилами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про винуватість  ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, кваліфікація його дійта призначене додаткове покарання в касаційній скарзі захисника 
не оспорюються.
Щодо відсутності невідповідності призначеного засудженому покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі через суворість.
Покарання є заходом  примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого 
(ч. 1  ст. 50  КК України). Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими,  так  і  іншими  особами (ч. 2 ст. 50 КК України). 
Варто зазначити, що у правовій державі покарання передусім є виправним та превентивним засобом, в якій мають використовуватися не надмірні, а лише необхідні й зумовлені метою заходи.  
На реалізацію принципу, встановленого ч. 2 ст. 61 Конституції України, згідно з яким юридична відповідальність особи має індивідуальний характер,  спрямовані положення ст. 65 КК України. Зазначений принцип, зокрема, конкретизовано у положеннях Кримінального кодексу України щодо системи покарань, звільнення від кримінальної відповідальності, звільнення від покарання та його відбування, у тому числі призначення більш суворого  покарання.
Керуючись загальними засадами призначення покарання (ст. 65 КК України),  суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин,   максимально індивідуалізуючи покарання.
Призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки кримінального правопорушення, обставинам його вчинення та враховувати особу винного, тобто бути справедливим.
Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину та передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. 
Виходячи з мети покарання й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. 
Тобто кримінально-правовий зміст принципу справедливості полягає в тому, що покарання, яке застосоване до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути справедливим, тобто таким, що відповідає як тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, так і конкретним обставинам його вчинення, а також особливостям особистості злочинця.
Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з їх класифікації, що передбачена нормами ст. 12 КК України, а також із особливостей конкретного кримінального правопорушення й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо кримінальне правопорушення вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. 
З огляду на викладене справедливість розглядається як рівновага між злочином і наслідками для особи, що вчинила це діяння, тобто між поганим вчинком і покаранням.
Таким чином, на несправедливість покарання має вказувати істотна (очевидна) диспропорція (порушення рівноваги) між визначеним судом видом та розміром покарання, і видом та розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням усіх обставин, що повинні враховуватися під час призначення покарання.
Згідно з принципом індивідуалізації юридичної відповідальності, призначаючи   покарання, суд має враховувати обставини справи щодо всіх осіб незалежно від ступеня тяжкості вчиненого злочину. 
Водночас кримінальний закон передбачає у виняткових випадках можливість застосування положень ст. 69 КК України лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання, і істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та з урахуванням особи винного. 
Підставами призначення більш м`якого покарання є дві групи чинників, які характеризують як вчинене кримінальне правопорушення, так і особу винного: 
1) наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; 
2) дані, які певним чином характеризують особу винного.
При цьому, суд повинен встановити наявність не однієї, а кількох таких обставин та ці обставини повинні істотно знижувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення. Одночасно їх наявність впливає і на рівень небезпечності особи винного.
При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з того, що вказаний чинник має оціночний характер і залежить від індивідуальних особливостей встановлених обставин конкретного кримінального правопорушення у взаємозв`язку з системним тлумаченням положень статей 65, 66, 69 КК України та з урахуванням ролі, яку виконувала особа, визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінки та характеру дій під час його вчинення, негативних наслідків спричинених кримінальним правопорушенням та вжитих заходів по їх усуненню, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та особу винного. Суд, застосовуючи положення ст. 69 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали б знизити ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 156 КК України, яке відповідно до положень ст. 12 КК України є тяжким кримінальним правопорушенням. 
У свою чергу апеляційний суд, за результатами розгляду скарги прокурора, обґрунтовуючи висновок щодо виду й розміру покарання засудженому, та, ухвалюючи рішення про необхідність скасування вироку районного суду в частині визначеного покарання та призначення покарання із застосуванням 
ст. 69 КК України та яке останній має відбувати реально, правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжкого кримінального правопорушення проти статевої  свободи та  статевої недоторканості особи, яке вчинене щодо малолітніх потерпілих, дані про особу винного, стан його здоров`я, а саме те, що він з юності страждає на легку 
розумову відсталість, однак це не позбавляє його здатності усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, думку представників малолітніх потерпілих, конкретні обставини вчинення злочину, характер та спосіб скоєного. Водночас суд зважив на наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме: активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття. Також узяв до уваги на відсутність обставин, що обтяжують покарання засудженому.
Необхідно зазначити, що позиція представників малолітніх потерпілих у кримінальному провадженні щодо визначення винному виду та розміру покарання хоча і може враховуватися судом під час призначення покарання, однак не є визначальною та не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність.
Таким чином, суд апеляційної інстанції врахував дані, які характеризують особу винного, усі обставини в сукупності, наявність обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого засудженим злочину, й обґрунтовано призначив засудженому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, визначивши більш м`який вид покарання у виді обмеження волі, не зазначений у санкції статті, інкримінованого йому кримінального правопорушення, та основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої ч. 2 ст. 156 КК України, на строк 3 роки.
Водночас, на переконання суду апеляційної інстанції, інші відображені у вироку районного суду обставини, що характеризують особу засудженого, зокрема його стан здоров`я, не є підставою для застосування до нього ст. 75 КК України під час призначення покарання.
Висновок суду про необхідність обрання засудженому покарання у виді реального позбавлення волі належно вмотивований.
Понад те, суд апеляційної інстанції повною мірою врахував положення міжнародного законодавства, закріплені, зокрема, в Конвенції Організації Об`єднаних Націй про права дитини та Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства, про високу суспільну небезпечність злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості неповнолітніх, яка зумовлюється шкодою, що заподіюється статевій недоторканості та нормальному фізичному й психічному розвитку неповнолітнього.
У Декларації прав дитини 1959 року Генеральної Асамблеї ООН зазначено, що дитина внаслідок її фізичної і розумової незрілості потребує спеціальної охорони й піклування, у тому числі й належного правового захисту як до, так і після народження.
 
Жодна дитина не може бути об`єктом свавільного або незаконного втручання у здійснення її права на особисте життя (ст. 16 Конвенції ООН).
До того ж, звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку за обставин, які були встановлені судом у цьому кримінальному провадженні, не вплине на формування думки інших осіб та чітке розуміння того, що особа буде нести невідворотне та справедливе покарання за відповідні дії. 
Рішення апеляційного суду відповідає вимогам кримінального закону, підстави для застосування до засудженого положень ст. 75 КК України відсутні.
Тому доводи касаційної скарги захисника про протилежне є безпідставними.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
З урахуванням наведеного, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення засудженому покарання, яке він має відбувати реально, проте із застосуванням ст. 69 КК України.
Призначене засудженому ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам 
статей 50, 65, 69 КК України. Таке покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами. 
Вирок апеляційного суду належним чином мотивований і відповідає вимогам статей 370, 420 КПК України.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, то касаційну скаргу захисника має бути залишено без задоволення, а вирок апеляційного суду - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:                                                           
Вирок Волинського апеляційного суду від 23 травня 2024 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника 
ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 - без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                              ОСОБА_3