ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
20 листопада 2024 року
м. Київ
Справа № 473/1087/18
Провадження № 51-43 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                                      ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                            ОСОБА_5 ,
захисника                                                                            ОСОБА_6 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 22 січня 2024 року у кримінальному провадженні №12017150190002249 за обвинуваченням: 
ОСОБА_7 ( ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , особи без громадянства, уродженця Молдови, без зареєстрованого місця проживання в України, мешканця АДРЕСА_1 ), раніше судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України; 
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця смт Овідіополь Одеської області, зареєстрованого у                             АДРЕСА_2 ), мешканця АДРЕСА_3 ), раніше судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 309 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної  інстанцій обставини
Органом досудового розслідування ОСОБА_10 та ОСОБА_9 обвинувачувались у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.
08 листопада 2017 року приблизно о 06:00 годині ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , будучи раніше судимими за вчинення розбою, та невстановлена особа вступили між собою у злочинну змову і на автодорозі Р-06 сполученням "Ульянівка-Миколаїв", на відстані 300 м від с. Новогригорівка Вознесенського району в напрямку м. Миколаїв, з корисних мотивів, з метою відкритого заволодіння майном вчинили напад, поєднаний з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілих і виразилось в погрозі застосування вогнепальної зброї, та з застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих у виді спричинення ОСОБА_11 та ОСОБА_12 легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, відкрито заволоділи належною ОСОБА_11 барсеткою з грошима в сумі 17 600 грн та візитницею з документами, а саме: 4 паспортами на гаражні бокси на ім`я ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , картою ключем до автомобіля, технічним талоном на автомобіль, паспортом громадянина України на ім`я ОСОБА_11 та належним ОСОБА_12 мобільним телефоном "Meizu M2 Note" вартістю 3 599 грн. Після скоєння розбійного нападу вони з місця вчинення злочину втекли, а майном, яким заволоділи у результаті нападу, розпорядилися на власний розсуд.
В результаті розбійного нападу ОСОБА_11 спричинено матеріальний збиток на загальну суму 17 600 грн, а ОСОБА_12 - 3 599 грн.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався в тому, що він у невстановлений час, у невстановленому місці та невстановленим способом незаконно придбав суцвіття рослини коноплі "канабіс", приніс цю речовину до місця свого проживання квартири АДРЕСА_4 , яку незаконно зберігав за вказаною адресою без мети збуту до 26.12.2017, коли у період часу з 14 години 43 хвилин до 15 години 55 хвилин працівниками поліції Вознесенського ВП ГУ НП в Миколаївській області в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_9 було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 71,797 г, який ОСОБА_9 незаконно придбав та зберігав за місцем свого мешкання без мети збуту, а також виявлено та вилучено фрагменти пляшок та ковпачок, на внутрішніх поверхнях яких виявлено нашарування екстракту канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою 0,2858 г.
Веселинівський районний суд Миколаївської області вироком від 29 грудня 2021 року визнав ОСОБА_10 та ОСОБА_9 невинуватими у пред`явленому обвинуваченні та виправдав на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченими.
Виправдовуючи ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , суд першої інстанції визнав недопустимими докази, зібрані слідчими ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , оскільки слідчі дії були проведені слідчими, які не були відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства наділені повноваженнями на проведення досудового розслідування.
Зокрема суд визнав недопустимими такі докази: 
протоколи тимчасового доступу до речей і документів від 17.11.2017, складені слідчим ОСОБА_15 (т. 3 а.с. 108-113); 
описи речей і документів, складені слідчим ОСОБА_15 (т. 3 а.с 114-116); 
довідку по відпрацюванню розбійного нападу відносно ОСОБА_12 поблизу с. Новогригорівка Вознесенського району від 18.12.2017, отриману за дорученням слідчого ОСОБА_15 (т. 3 а.с. 117-122); 
протокол про негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження, від 17.11.2017, відповідно до якого, на підставі доручення слідчого ОСОБА_15 був вилучений один недопалок сигарети, який був залишений              ОСОБА_10 (т.3 а.с. 123); 
протокол про негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження, від 30.11.2017, відповідно до якого на підставі доручення слідчого ОСОБА_15 був вилучений один недопалок сигарети, який був залишений ОСОБА_9 (т.3 а.с. 147); 
протокол огляду місця події від 23.03.2018, складений слідчим ОСОБА_15 (т.3                а.с. 212); 
протокол обшуку від 26.12.2017 з доданим до нього відеозаписом, складений слідчим ОСОБА_14 (т.5 а.с. 214-217);
протокол обшуку від 26.12.2017, складений слідчим ОСОБА_15 (т.6 а.с. 9-12); 
протокол отримання зразків для експертизи від 10.01.2018, складений слідчим ОСОБА_15 (т.11 а.с.62); 
протокол огляду місця події від 17.01.2018, складений слідчим ОСОБА_15 (т.9             а.с. 165-166).
Також суд дійшов висновку про недопустимість доказів, зібраних слідчим ОСОБА_16 , зокрема: протоколу огляду місця події від 10 листопада 2017 (т.3 а.с.88); протоколу огляду місця події від 26.12.2017 (т.11 а.с. 55); протоколу огляду місця події від 16.03.2018 (т.3 а.с. 193); протоколу проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_11 від 28.03.2018 (т.4 а.с. 128-133); протоколів пред`явлення впізнання по голосу від 29.03.2018 (т.5 а.с. 5-11, 163-164); протоколу проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_12 від 29.03.2018 (т.5 а.с. 167-173); протоколу отримання зразків для експертизи від 22.01.2018 року (т.11 а.с.75).
Свої висновки щодо недопустимості цих доказів суд мотивував тим, що зазначені слідчі дії, проведені слідчим, який не був призначений відповідно до вимог статей 39, 110, ч.1 ст.214 КПК України на проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні № 12017150190002249 від 08.11.2017, а доручення начальника СВ Вознесенського ВП ГУНП капітана поліції ОСОБА_17 від 08.11.2017 (т.13 а.с.91) про проведення досудового розслідування слідчому ОСОБА_16 не може замінити постанову про призначення групи слідчих.
З аналогічних підстав суд визнав недопустимими доказами висновки судово-медичної експертизи № 595 від 07.12.2017, призначеної слідчим ОСОБА_16 ; судово-медичної експертизи № 594 від 07.12.2017, призначеної слідчою ОСОБА_18 ; молекулярно-генетичної експертизи № 662 від 17.11.2017, призначеної слідчою ОСОБА_18 ; молекулярно-генетичної експертизи  № 716 від 23.11.2017, призначеної слідчим ОСОБА_16 ; молекулярно-генетичної експертизи № 738 від 05.12.2017, призначеної слідчим ОСОБА_16 ; експертизи наркотичних засобів та психотропних речовин № 2378 від 18.01.2018, призначеної слідчим ОСОБА_14 ; молекулярно-генетичної експертизи № 24 від 01.03.2018, призначеної слідчим ОСОБА_16 ; молекулярно-генетичної експертизи № 81 від 28.02.2018, призначеної слідчим ОСОБА_16 , оскільки вони проведені на підставі постанов слідчих, які не були відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства наділені повноваженнями на проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні №12017150190002249 від 08.11.2017 року.
Крім цього, ще однією підставою для визнання недопустимими доказами протоколів пред`явлення для впізнання по голосу від 29.03.2018 потерпілими (т.5 а.с. 5-6, 10-11, 14-15, 163-164) суд визнав грубе порушення вимог ст. 228 КПК України, яке полягає у пред`явленні потерпілим для впізнання по голосу фрагментів звукозапису, на яких проголошуються анкетні дані обвинувачених.
Суд також вказав про недопустимість як доказів протоколів отримання зразків для експертизи від 10.01.2018 року, відповідно до якого у ОСОБА_10 було відібрано зразки крові для проведення молекулярно-генетичної експертизи; та отримання зразків для експертизи від 22.01.2018 року, відповідно до якого у ОСОБА_9 було відібрано зразки букального епітелію для проведення молекулярно-генетичної експертизи; постанову слідчого ОСОБА_16 про призначення молекулярно-генетичної експертизи від 12 січня 2018 року та 23 січня 2018 року, адже указані  слідчі та процесуальні дії проведені неуповноваженими особами.
Також за правилами доктрини «плодів отруйного дерева» суд визнав недопустимими доказами висновки експертів № 24 від 01.03.2018 та № 81 від 28.02.2018.
Суд вказав ще на одну підставу для визнання недопустимими доказами протоколів про негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження від 30.11.2017 (т.3 а. с. 147) та від 17.11.2017 (т.3. а. с. 123), оскільки стороною обвинувачення не підтверджено неможливість отримання вказаних біологічних зразків у спосіб, передбачений ст. 245 КПК України. При цьому суд зазначив, що вилученню недопалків сигарет передувало візуальне спостереження за обвинуваченими, тобто ще одна негласна слідча дія, яка проведена без ухвал слідчого судді апеляційного суду.
Також підставою для визнання недопустимими доказами протоколів проведення слідчих експериментів з потерпілим ОСОБА_11 від 28.03.2018 та потерпілим ОСОБА_12 від 29.03.2018 суд визнав порушенням вимог статей 104, 240 КПК України, оскільки вказані протоколи не містять описової частини слідчої дії з докладним викладенням умов та результатів слідчого експерименту, відеозаписи слідчих експериментів не є безперервними, ці слідчі експерименти проведені у час, який не відповідає часу вчинення інкримінованого злочину, потерпілим фактично не роз`яснювалися права та обов`язки учасників слідчого експерименту.
Також суд вказав, що 26 грудня 2017 року було проведено обшук домоволодіння ОСОБА_9 , в ході якого було вилучено наркотичний засіб канабіс загальною масою 71,797 г та екстракт канабісу масою 0,2858 г. Тобто, на думку суду, слідчим було самостійно виявлено обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, однак усупереч вимогам ст. 214 КПК України слідчий не вніс до ЄРДР відомості про вчинення кримінального правопорушення, а всі слідчі дії, які стосувалися кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, були проведені в рамках кримінального провадження за ч. 2 ст. 187 КК України. Лише 19 березня 2018 року відомості були внесені в ЄРДР, після чого прокурор                ОСОБА_19 постановою від 04.04.2018 об`єднав вказані кримінальні провадження в одне провадження.
Враховуючи викладене, суд визнав недопустимим доказом висновок експерта                         № 2378 від 18.01.2018, відповідно до якого вилучені під час обшуку речовини є канабісом загальною масою 71,797 г та екстрактом канабісу масою 0,2858 г.
Оцінюючи інші докази, суд вказав, що відомості, які містяться в показаннях свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , не вказують на вчинення злочину ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , оскільки вони не були очевидцями цієї події, а показання свідка ОСОБА_22 в судовому засіданні суд визнав неналежним доказом, оскільки в його показаннях містяться відомості, що не мають значення для цього кримінального провадження.
Протоколи прийняття заяв про вчинення кримінального правопорушення від ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , протокол огляду місця події від 08 листопада 2017 року, показання свідка  ОСОБА_23 , потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 суд визнав допустимими доказами, однак вказав, що цих доказів недостатньо для доведення винуватості обвинувачених.
Миколаївський апеляційний суд ухвалою від 22 січня 2024 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 29 грудня 2021 року - без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржувану ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що у своїй апеляційній скарзі він зазначав про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи і просив апеляційний суд повторно дослідити докази.
Однак, усупереч положенням статей 23, 94, 95, 404 КПК України та усталеній практиці Верховного Суду апеляційний суд повторно докази не дослідив, доводів апеляційної скарги належним чином не перевірив, що є істотним порушенням вимог КПК України, яке призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи викладене, прокурор вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України і підлягає скасуванню.
Захисник ОСОБА_6 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора, у якому просить залишити ухвалу апеляційного суду без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор в судовому засіданні підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Захисник заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора. 
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
За частиною першою цієї статті суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. У певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.      
Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до положень статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду є рішенням суду вищого рівня стосовно законності й обґрунтованості рішення суду першої інстанції, яке перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати вимогам статей 370, 419 КПК України. 
Відповідно до вимог ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали, зокрема, зазначається короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Усі доводи, що містяться в апеляційних скаргах, мають бути проаналізовані з урахуванням наявних у справі доказів з тим, щоб жоден з них не залишився нерозглянутим. 
Однак, суд апеляційної інстанції не дотримався указаних вимог закону та дійшов передчасного висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість виправдувального вироку суду першої інстанції з огляду на таке.
Виправдовуючи ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , суд першої інстанції визнав недопустимими доказами протоколи тимчасового доступу до речей і документів від 17.11.2017(т.3 а.с. 108-113); описи речей і документів, документів від 17.11.2017 (т.3 а.с 114-116); довідку по відпрацюванню розбійного нападу відносно ОСОБА_12 поблизу с. Новогригорівка Вознесенського району від 18.12.2017 року, отриману за дорученням слідчого ОСОБА_15 (т.3 а.с. 117-122); протокол про негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження, від 17.11.2017 (т.3 а.с. 123); протокол про негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження, від 30.11.2017 (т.3 а.с. 147); протокол огляду місця події від 23.03.2018 (т.3 а.с. 212); протокол обшуку від 26.12.2017 з додатком (т.5 а.с. 214-217); протокол обшуку від 26.12.2017 (т.6 а.с. 9-12); протокол отримання зразків для експертизи від 10.01.2018 (т.11 а.с.62); протокол огляду місця події від 17.01.2018 (т.9 а.с. 165-166); протокол огляду місця події від 10.11.2017 (т.3 а.с.83); протокол огляду місця події від 26.12.2017 (т.11 а.с. 55); протокол огляду місця події від 16.03.2018 (т.3 а.с. 193); протокол проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_11 від 28.03.2018 (т.4 а.с. 128-133); протоколи пред`явлення впізнання по голосу від 29.03.2018 (т.5 а.с. 5-11, 163-164); протокол проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_12 від 29.03.2018 (т.4 а.с. 167-173); протокол отримання зразків для експертизи від 22.01.2018 (т.11 а.с.75).
Свої висновки про недопустимість цих доказів суд першої інстанції мотивував тим, що зазначені докази отримані слідчими  ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та  ОСОБА_16 , які не були відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства наділені повноваженнями на проведення досудового розслідування.
Також суд визнав недопустимими доказами висновки експертиз № 595 (т.2 а.с. 255-257), № 594 від 07.12.2017 (т.3. а.с. 57-58), № 662 від 17.11.2017 (т.3. а.с. 62-84), № 716 від 23.11.2017 (т.3 а.с. 131-139), № 738 від 05.12.2017 (т.3 а.с. 150-158), № 2378 від 18.01.2018 (т.5 а.с. 176-181), № 24 від 01.03.2018 (т.11 а.с. 64-72), № 81 від 28.02.2018 (т.11 а.с. 77-85), оскільки вони проведені на підставі постанов слідчих ОСОБА_16 , ОСОБА_18 та ОСОБА_14 , які не були відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства наділені повноваженнями на проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні
При цьому суд вказав, що надана під час розгляду справи в суді першої інстанції постанова про призначення групи слідчих від 08.11.2017 року в цьому кримінальному провадженні (т.5 а.с. 185) усупереч вимогам ст. 290 КПК України не відкривалась стороні захисту, а крім того суд зробив висновок, що ця постанова про призначення групи слідчих від 08.11.2017 взагалі була відсутня на час проведення досудового розслідування.
Прокурор у апеляційній скарзі висловив незгоду з такими висновками суду першої інстанції. Однак ці доводи апеляційної скарги прокурора не були належним чином перевірені, апеляційний суд формально погодився з висновками суду першої інстанції про недопустимість доказів з указаних у вироку підстав.
При цьому апеляційний суд не вказав, чому вважає, що постанова про призначення групи слідчих у конкретному кримінальному провадженні є доказом в розумінні ст. 84 КПК України, який обов`язково має бути відкритим в порядку ст. 290 КПК України, а також не врахував висновки об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 14 лютого 2022 року (справа № 477/426/17; провадження № 51-4963 кмо 20) щодо можливості надання прокурором постанови керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих під час судового розгляду. 
Також суд не вказав, якими саме належними доказами підтверджується висновок суду про те, що надана прокурором постанова від 08.11.2017 не існувала на час проведення досудового розслідування.
Крім цього, апеляційний суд, в контексті доводів апеляційної скарги прокурора, не проаналізував висновку суду першої інстанції про визнання недопустимими доказами висновків експертиз у зв`язку з призначенням їх слідчими, які у встановленому законом порядку не були призначені у даному кримінальному провадженні, з урахуванням висновку Великої Палати Верховного Суду щодо призначення експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи, у постанові від 31 серпня 2022 року (справа № 756/10060/17).
Також судом першої інстанції визнано недопустимим доказом протоколи пред`явлення для впізнання по голосу від 29.03.2018 потерпілими (т.5 а.с. 5-6, 10-11, 14-15, 163-164) у зв`язку з грубим порушенням ст. 228 КПК України, що полягає у пред`явленні потерпілим для впізнання по голосу фрагментів звукозапису, на яких проголошуються анкетні дані обвинувачених, які відомі потерпілим; фрагменти звукозапису, які пред`являлись, явно різняться; слідчим використовувався диск зі звукозаписом голосів, який є копією, а не оригіналом.
Прокурор в апеляційній скарзі висловлював незгоду з таким висновком суду першої інстанції і вказував на дотримання вимог статей 104, 228 КПК України при проведенні слідчої дії і складанні відповідних протоколів.
Апеляційний суд також не надав належної оцінки цим доводам прокурора, формально повторивши позицію суду першої інстанції, викладену у вироку. При цьому не вказав, які саме положення ст. 228 КПК України було порушено тим, що слідчу дію було проведено через три місяці після затримання підозрюваних; що потерпілі знали їх анкетні дані за умови, що на всіх аудіозаписах учасники слідчої дії зачитували ідентичний текст, який не містив в собі вказівок на конкретний голос. Також апеляційний суд не вказав, чому вважає, що диск з записами голосів, який використовувався слідчим під час проведення слідчої дії, є саме копією, а не оригіналом чи дублікатом, і яке це  має значення для вирішення питання про допустимість цього доказу з урахуванням практики Верховного Суду у постанові від 15 січня 2020 року (справа № 161/5306/16-к, провадження № 51-3498км19).
Суд першої інстанції ще однією підставою для визнання недопустимими доказами протоколів про негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження від 30.11.2017 року (т.3 а. с. 147) та від 17.11.2017 року (т.3. а. с. 123), відповідно до яких оперуповноваженим було вилучено недопалки, які були залишені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , вказав, що, оскільки стороною обвинувачення не підтверджено неможливість отримання вказаних біологічних зразків у спосіб, передбачений ст. 245 КПК України, а також оскільки вилученню недопалків передувало візуальне спостереження за обвинуваченими, то фактично була проведена ще одна негласна слідча дія без ухвал слідчого судді апеляційного суду.
Прокурор у апеляційній скарзі не погоджувався з висновками суду і зазначав, що спостереження за особою, річчю або місцем відповідно до ст.269 КПК України є самостійною негласною слідчою (розшуковою) дією, яка у цьому провадженні не проводилась, за результатами такої негласної слідчої (розшукової) дії протокол не складався, до матеріалів кримінального провадження не долучалися результати такої негласної слідчої (розшукової) дії; ні під час досудового розслідування, ні під час судового слідства, результати такої негласної слідчої (розшукової) дії не використовувалися. 
Ці доводи апеляційної скарги були викладені в ухвалі апеляційного суду, але усупереч положенням ст. 419 КПК України належної оцінки суд їм не надав.
Крім цього в апеляційній скарзі прокурор висловлював незгоду з висновком суду щодо недопустимості як доказів протоколів слідчих експериментів з потерпілими (т.4 а.с. 128-133; а.с. 167-173). Зокрема суд першої інстанції вказав, що протоколи не містять описової частини слідчої дії з докладним викладенням умов та результатів слідчого експерименту; відеозаписи слідчих експериментів не є безперервними, оскільки вони починаються біля Вознесенського ВП ГУ НП в Миколаївській області, де потерпілі пропонують проїхати на місце вчинення на них розбійного нападу, після чого відеозаписи зупиняються і продовжуються вже на місці вчинення злочину; слідчі експерименти проведені у інший час порівняно з часом вчинення злочину; слідчим, як убачається з відеозаписів слідчих експериментів з потерпілими, фактично не роз`яснювалися права та обов`язки учасникам слідчого експерименту.
Прокурор у своїй апеляційній скарзі вказував на дотримання вимог ст. 240 КПК України при проведенні відповідної слідчої дії, оскільки метою проведення слідчого експерименту було встановлення динаміки подій під час розбійного нападу, співставлення положення потерпілих з особами нападників, авто та іншими об`єктами місцевості.
Ці доводи апеляційної скарги також не були належним чином перевірені апеляційним судом, який формально повторив позицію суду першої інстанції щодо допущених порушень вимог КПК України.
Крім цього, за змістом апеляційної скарги прокурора вбачається, що він вказував на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження і просив в апеляційній скарзі повторно дослідити окремі докази.
Однак, апеляційний суд відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, не встановивши передбачених законом підстав для цього. 
Частиною ч. 3 ст. 404 КПК України встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
За висновками об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду про застосування норми права, передбаченої ч. 3 ст. 404 КПК України (постанова від 03 квітня 2023 року (справа №  537/984/20, провадження № 51-1747кмо22), під час апеляційного розгляду за апеляційною скаргою прокурора, потерпілого чи його представника з вимогою щодо постановлення нового вироку, за наявності доводів про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та/або неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, суд апеляційної інстанції має право повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, безвідносно до того чи заявлено клопотання про повторне дослідження доказів.
Враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурор ставив питання про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та можливе неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, перевірити це апеляційний суд міг шляхом повторного дослідження доказів у кримінальному провадженні, в тому числі й безвідносно клопотання прокурора про це. 
Верховний Суд неодноразово наголошував, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, з урахуванням приписів ст. 404 КПК України. 
З огляду на викладене колегія суддів вбачає, що порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження, є істотними, оскільки могли перешкодити апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що могло призвести до передчасного висновку про обґрунтованість позиції місцевого суду щодо  необхідності постановлення виправдувального вироку .
За таких обставин касаційну скаргу прокурора потрібно задовольнити частково, оскаржувану ухвалу апеляційного суду - скасувати на підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі, й ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення, яке відповідатиме положенням статей 370, 419 КПК України.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 22 січня 2024 року щодо ОСОБА_10 , та ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення,                                            є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                      ОСОБА_3