ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

22 жовтня 2024 року 	м. Дніпро	справа № 160/2301/24	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - судді  Олефіренко Н.А. (доповідач),
суддів:  Лукманової О.М., Дурасової Ю.В.,        
розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.06.2024 ( суддя Ніколайчук С.В.) в адміністративній справі №160/2301/24 за позовом   ОСОБА_1  до  Військової частини НОМЕР_1   про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,- 
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до суду з вимогами визнати протиправним та скасувати рішення Військової частина НОМЕР_1 № 9577 від 23.11.2023 про відмову у звільненні ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий облік і військову службу».
Просив  зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий облік і військову службу».
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що проходить військову службу за призовом під час мобілізації у В/ч НОМЕР_1 . 01.11.2023 позивач звертався до відповідача із рапортом про звільнення його відповідно до п.п. г п.2 ч.4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". 23.11.2023 позивачеві повідомили про відмову у погодженні рапорту.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 червня 2024 року позов задоволено.
Не     погоджуючись з рішенням суду першої інстанції     відповідач     звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким у     задоволенні позову відмовити повністю. В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, судове рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів     ст. 311 КАС України.
Відповідно до ч.1     ст. 308 КАС України     суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.
Судом апеляційної інстанції встановлено, ОСОБА_1 25.02.2022 на підставі Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 № 69/2022 був мобілізований до лав Збройних Сил України, вступив на військову службу.
Наказом командира Державної організації (установи, закладу) Військова частини НОМЕР_1  від 05.01.2023 № 5 був зарахований в списки Військової частини НОМЕР_2 на посаду хіміка (військово - облікова спеціальність 191976А).
На утриманні ОСОБА_1 перебуває хвора мати – ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка не може самостійно пересуватись та піклуватись про себе у зв`язку із захворюванням.
Висновком лікарсько-консультативної комісії ТОВ «Сімейна клініка «Медексперт+» № 19/1 від 15.05.2023 року встановлено, що ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду.
01.11.2023 року позивач подав рапорт про звільнення з військової служби своєму командиру, до якого додав копії документів, а саме:
-копія висновку ЛКК;
-виписка із медичної картки особи, яка потребує догляду;
-копія паспорта особи, яка потребує догляду;
-копія пенсійного посвідчення особи, яка потребує догляду;
-копія свідоцтва про одруження особи, яка потребує догляду;
-копія свідоцтва про народження особи, яка здійснюватиме догляд;
-копія паспорта особи, яка здійснюватиме догляд;
-копія акту обстеження житлово-побутових умов особи, яка потребує догляду;
-копія витягу про зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб;
-копія свідоцтва про смерть чоловіка особи, яка потребує догляду.
23.11.2023 позивач отримав рішення від ВЧ НОМЕР_1 № 9577 про відмову у звільненні з військової служби, в якій відповідач зазначив, що встановлено відсутність оригіналів або засвідчених копій документів, які підтверджують підставі для звільнення з військової служби. 
Відповідно до змісту листа відповідача  від 23.11.2023 року №9577  для звільнення позивача відповідно до пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» немає підстав; для застосування такої підстави звільнення мають бути надані оригінали документів або засвідчені копії документів, які підтверджують підстави звільнення.  
Вважаючи таку відмову та подальшу бездіяльність відповідача щодо незвільнення з військової служби по мобілізації протиправною, позивач звернувся до суду.
Задовольняючи вимоги позивача суд першої інстанції виходив з того, що підпункт «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що підставою для звільнення є саме необхідність здійснення постійного догляду. Тому позивач підлягає звільненню з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII. Відмова Військової частини НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 із військової служби є очевидно протиправною, оскільки заявник відповідає вичерпному перелік умов, яким повинен відповідати військовослужбовець для прийняття позитивного рішення за його рапортом.  
Надаючи правову оцінку обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, враховуючи межі перегляду, передбачені ст. 308 КАС України, апеляційний суд зазначає таке.
За приписами частини другої статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон № 2232-ХІІ.
За частиною першою статті 2 цього Закону військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Проходження військової служби громадянами України здійснюється у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом (частина друга статті 2).
Підстави звільнення з військової служби визначені статтею 26 Закону № 2232-ХІІ.
За цією правовою нормою військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, зокрема під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини, у зв`язку з наявністю необхідності здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.
Частиною сьомою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, яким визначається порядок проходження громадянами України  військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі (пункт 1).
Відповідно до пункту 233 Положення № 1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153, визначає Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена Наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170.
Відповідно до пункту 14.10 розділу XIV Інструкції звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
Через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413 та визначено підпунктом «г» пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом «ґ» пункту 2 частини п`ятої, підпунктом «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин.  
Спір в даній справі виник у зв`язку з відмовою відповідача у звільненні позивача з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Підставою для такої відмови стало, як зазначено у відповіді на рапорт позивача, ненадання  до рапорту про звільнення оригіналів або засвідчених копій документів, які підтверджують необхідність здійснення постійного догляду за матір`ю.
Через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413 та визначено підпунктом «г» пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом «ґ» пункту 2 частини п`ятої, підпунктом «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років) (пункт 5 Додатку 19 до Інструкції).
Як зазначалося вище, на підтвердження наявності підстав для звільнення з військової служби позивач надав копію висновку за формою первинної облікової документації № 027/о, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.02.2012 № 110,  про знижену  здатність до самообслуговування, внаслідок чого потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, згідно якого потребує постійного стороннього догляду.
Тому висновок суду першої інстанції про визнання відмови відповідача звільнити ОСОБА_1 із військової служби є правомірним, оскільки заявник відповідає вичерпному перелік умов, яким повинен відповідати військовослужбовець для прийняття позитивного рішення за його рапортом, крім того надані копії, були нотаріально посвідченні (а.с.18-34). 
В цій ситуації у відповідача немає дискреційних повноважень, оскільки закон не передбачає будь-яких альтернативних варіантів рішення за наслідками вирішення рапорту військовослужбовця за встановлених судом обставин. З огляду на це обраний позивачем спосіб захисту своїх прав є ефективним та не суперечить закону.
Обґрунтування апеляційної скарги відрізняється від змісту оскаржуваної відмови, оскільки підставами відмови зазначено відсутність оригіналів документів, що підтверджують підставу звільнення, відповідач зобов`язаний довести обґрунтованість своєї відмови не змінюючи обставини/ підстави відмови. Ця обставина свідчить про те, що в обґрунтування апеляційної скарги заявник посилається на обставини, які не були предметом розгляду судом першої інстанції, а тому не можуть бути враховані під час апеляційного перегляду справи.
Водночас, під час апеляційного перегляду справи встановлено, що судом першої інстанції не вирішеною залишилися вимога питання щодо зобов`язання Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий облік і військову службу».
Відповідно до п.233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 (Положення про проходження військової служби) військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби, думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю, районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Оскільки позивач у визначений законодавством спосіб реалізував своє право на звільнення з військової служби, подавши відповідний рапорт командиру ВЧ НОМЕР_1 , то з урахуванням наведених вище висновків суду щодо права позивача на звільнення з військової служби на підставі пп.«г» п.2 ч.4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», такий рапорт підлягав задоволенню.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що належним способом захисту порушеного права позивача, в даному випаду, є зобов`язання ВЧ НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». 
Колегія суддів не враховує доданий до апеляційної скарги витяг з наказу командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) №80 від 20.03.2024 року, який не підписаний та не завірений печатками та за відсутності наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 18.03.2024 року №76-РС.
У відповідності до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до ч. 4 ст. 317 КАС України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.06.2024 в адміністративній справі №160/2301/24 змінити, доповнивши його резолютивну частину абзацом 3 та викласти його в наступній редакції: 
« Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий облік і військову службу».
В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.06.2024 в адміністративній справі №160/2301/24  - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили 22 жовтня 2024 року та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.
У зв`язку з перебуванням судді Дурасової Ю.В. у відпустці повний текст постанови підписано 06 листопада 2024 року.

Головуючий - суддя                                                                      Н.А. Олефіренко 

                               суддя                                                                      О.М. Лукманова 

                               суддя                                                                      Ю. В. Дурасова