ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
29 жовтня 2024 року
м. Київ
 
справа № 233/2440/20
провадження № 51-7045 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального судуу складі:
головуючого судді                                              ОСОБА_1 ,
суддів:                                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                  ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції:
захисника                                          ОСОБА_6 ,
засудженого                                             ОСОБА_7 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 01 грудня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 16 серпня 2023 року стосовно 
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Бахмута (колишній Артемівськ)
Донецької області, який зареєстрований за 
адресою: АДРЕСА_1 , проживає:  
АДРЕСА_2 ,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Костянтинівський міськрайонний суд Донецької області вироком від 01 грудня 2021 року, залишеним без змін ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 16 серпня 2023 року, засудив ОСОБА_7 за: 
- ч. 4 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю;
- п. 6 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
За обставин, детально наведених у вироку суду, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 23 лютого 2020 року приблизно о 03:30, знаходячись на  АДРЕСА_3 , з метою незаконного заволодіння ювелірними прикрасами ОСОБА_8 , які бачив на ній напередодні, через незачинене вікно ванної кімнати незаконно проник до її будинку та, пройшовши до спальної кімнати, де спала ОСОБА_8 , здійснив на неї напад, від чого остання прокинулась та намагалась чинити опір. Під час розбійного нападу ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою протиправного заподіяння ОСОБА_8 смерті з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, обхопив правою рукою шию потерпілої та почав її стискати, а лівою долонею затулив їй рот, при цьому зірвавши з шиї останньої золоті прикраси, тим самим, незаконно заволодів майном потерпілої, заподіявши їй матеріальну шкоду на загальну суму 4 043 грн. Своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень, які знаходяться у причинно-наслідковому зв`язку із настанням її смерті.
Причиною смерті ОСОБА_8 стала механічна асфіксія від здавлення органів шиї тупим предметом.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Захисник ОСОБА_6 , не погодившись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, подав касаційну скаргу, в якій просить їх змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 187 на ч. 3 ст. 185 КК, з п. 6 ч. 2 ст. 115 на ч. 1 ст. 115 КК та призначити його підзахисному покарання не більше 10 років позбавлення волі. Свої вимоги захисник мотивує тим, що:
суд першої інстанції:
- не взяв до уваги пояснення ОСОБА_7 про те, що у нього не було заздалегідь спланованого умислу на вчинення розбійного нападу на потерпілу та на її умисне вбивство з корисливих мотивів, оскільки це вийшло випадково, заволодів золотим ланцюжком після її смерті; 
- безпідставно врахував протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 , який є неналежним та недопустимим доказом, з тих підстав, що вказана процесуальна дія була проведена 24 лютого 2020 року після застосування до його підзахисного недозволених методів ведення слідства; 
суд апеляційної інстанції: 
- не перевірив належним чином доводів апеляційної скарги сторони захисту щодо упередженості складу суду першої інстанції, оскільки онук потерпілої працював прокурором прокуратури, якою був скерований обвинувальний акт до суду;
- постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
На касаційну скаргу захисника прокурор подав письмові заперечення, в яких, із наведенням відповідних аргументів, просив залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали доводи касаційної скарги, просили її задовольнити.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визначати доведеними обставини, що були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
У поданій касаційній скарзі захисник покликається на істотне порушення приписів кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій.
Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК). 
Вимогами ст. 370 КПКвстановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
За змістом ст. 94 КПК суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за  своїм внутрішнім  переконанням, яке  ґрунтується на  всебічному, повному й неупередженому  дослідженні всіх обставин  кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку. 
Статтею 91 КПК передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.
Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений, і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК, та кваліфікацію його дій за даними нормами кримінального закону судом першої інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, зокрема:
- показань потерпілого ОСОБА_9 про те, що про смерть матері дізнався від брата; по приїзду він бачив тіло матері з тілесними ушкодженнями, в тому числі борозною на шиї від ланцюжка;
- показань свідків:  ОСОБА_10 - бабусі обвинуваченого та сусідки загиблої - про обставини виявлення тіла ОСОБА_8 ; ОСОБА_11 - про зустріч з обвинуваченим 23 лютого 2020 року та прохання останнього за потреби підтвердити, що вночі напередодні вони проводили час разом; ОСОБА_12 - працівниці ломбарду « Центральний » - про те, що 23 лютого 2020 року після 16 год раніше незнайомий ОСОБА_13 здав під заставу золотий хресник з обламаними краями та намагався здати фрагменти ланцюжка; ОСОБА_14 - працівниці ломбарду «Благо» - про те, що 23 лютого 2020 року після 16 год ОСОБА_7 цікавився можливістю здачі під заставу шматків золота;
- протоколів: 
огляду місця події від 23 лютого 2020 року - домоволодіння АДРЕСА_3 та огляду трупа ОСОБА_8 ; 
огляду місця події від 24 лютого 2020 року - домоволодіння АДРЕСА_2 та вилучення речей ОСОБА_7 ; 
огляду місця події від 24 лютого 2020 року, яким зафіксовано добровільну видачу ОСОБА_13 чеків з ломбарду, золотого хрестика та шматків ланцюжка; огляду речей від 09 березня 2020 року - відеозапису з ломбарду, та слідчого експерименту 17 березня 2020 року з участю цього свідка;
- слідчого експерименту від 24 лютого 2020 року з участю ОСОБА_7 ;
- висновків:
судової медичної експертизи № 43 від 16 квітня 2020 року про те, що смерть ОСОБА_8 настала від механічної асфіксії від здавлення органів шиї тупим предметом, на шиї виявлено странгуляційну борозну від здавлення її еластичним предметом, яким міг бути натільний ланцюжок;
товарознавчої експертизи № 1993-1995 від 16 березня 2020 року про встановлення загальної вартості викрадених золотого хрестика та золотого ланцюжка у 4 043 грн.
При цьому суд першої інстанції проаналізував надані в судовому засіданні показання ОСОБА_7 і належним чином їх оцінив, співставивши їх із сукупністю інших досліджених доказів.
Вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їхню належність і допустимість, з дотриманням вимог статей 85-87, 89, 94, 95 КПК.
Відповідно до ст. 65 КК при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання
Суд першої інстанції, обґрунтовуючи свій висновок щодо виду й міри покарання ОСОБА_7 , дотримався вимог статей 50, 65-67 КК, врахувавши: 
- конкретні обставини та особливу тяжкість вчинених злочинів;
- відсутність обставин, що пом`якшують покарання;
- наявність обставини, яка обтяжує покарання, - вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку;
- дані про його особу: ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, неодружений, не має утриманців, офіційно не працевлаштований, має негативну характеристику від правоохоронних органів та позитивну - від сусідів. 
Під час апеляційного перегляду суд апеляційної інстанції, дотримуючись вимог статей 404, 405, 407, 412-414 КПК, належним чином перевірив доводи апеляційної скарги сторони захисту, які за своїм змістом є аналогічними до викладених у касаційній скарзі, проаналізував їх, дав на них вичерпні відповіді, навівши в ухвалі відповідне обґрунтування.
Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Доводи захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність
У поданій касаційній скарзі захисник покликається на неправильність кваліфікації дій ОСОБА_15 за п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК та вважає, що дії  його підзахисного мають бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 115, ч. 3 ст. 185 КК, оскільки його підзахисний не мав умислу на вчинення розбійного нападу на потерпілу та на її умисне вбивство з корисливих мотивів.
Проте зазначені доводи сторони захисту колегія суддів касаційного суду вважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального закону з огляду на таке.
Пунктом 6 частини 2 статті 115 КК встановлено відповідальність за умисне вбивство з корисливих мотивів.
За нормативним визначенням умисне вбивство (ст. 115 КК) з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на життя людини, наслідками у вигляді смерті та причинним зв`язком між зазначеними діяннями та наслідками, а з суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямими умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти смерть особі, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання.
За змістом ст. 24 КК наявність вини у формі умислу передбачає, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала або свідомо припускала їх настання.
Питання про умисел вирішується, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їхні стосунки. 
Під нападом у складі розбою необхідно розуміти раптову, несподівану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном. Напад органічно пов`язаний із фізичним або психічним насильством, яке при розбої має так званий інструментальний характер - виступає способом заволодіння майном або його утримання. Насильство при розбої застосовується до особи, яка зазнала нападу. Під такою особою необхідно розуміти власника майна, особу, у володінні чи під охороною якої перебуває майно, на яке здійснюється посягання.
Небезпечне для життя чи здоров`я насильство (ст.187 КК) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них необхідно відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.
Якщо в процесі розбою було умисно заподіяно тяжке тілесне ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого або останнього було умисно вбито, дії винної особи належить кваліфікувати за сукупністю злочинів - за ч. 4 ст.187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК.
З огляду на вищезазначені положення, передбачені ч. 1 ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції виходить лише з тих фактичних обставин, які були встановлені судами попередніх інстанції.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, врахувавши характер умисних дій ОСОБА_7 стосовно потерпілої, послідовність і інтенсивність їх вчинення за конкретних обставин, як і передування в часі наявного у нього умислу на вчинення кримінальних правопорушень, встановив, що обвинувачений за конкретних обставин подій усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав їх суспільно небезпечні наслідки - умисне протиправне позбавлення життя іншої людини і бажав настання таких наслідків - смерть ОСОБА_8 , і саме з метою запланованого злочину, тобто з метою заволодіння чужим майном, умисел на який і мав ОСОБА_7 .
Колегія суддів касаційного суду такі висновки судів про те, що ОСОБА_7 діяв саме з прямим умислом, оскільки тілесні ушкодження потерпілій засуджений завдавав навмисно та в силу свого інтелектуального розвитку розумів, що його дії носять небезпечний характер, тобто бажав спричинити смерть потерпілій, вважає належним чином вмотивованими.
Доводи про недопустимість протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 .
У касаційній скарзі захисник зазначає про недопустимість протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 24 лютого 2020 року, який був проведений після застосування до його підзахисного недозволених методів ведення слідства.
За змістом статей 86, 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використано при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та іншими законами України, у тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 під час судового розгляду повідомив про те, що 24 лютого 2020 року під час досудового розслідування працівниками поліції до нього було застосовано недозволені методи ведення слідства.
Костянтинівський міськрайонний суд Донецької області ухвалою від 17 серпня 2020 року призначив перевірку заяви ОСОБА_7 , проведення якої доручив Територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорськ (далі -ТУ ДБР).
Постановою слідчого Першого слідчого відділу з дислокацією у м. Краматорськ ТУ ДБР від 05 листопада 2021 року закрито кримінальне провадження № 62020050000001876 від 26 серпня 2020 року у зв`язку з відсутністю в діях співробітників Костянтинівського ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК.
Відповідно до протоколу слідчого експерименту від 24 лютого 2020 року, проведеного за участю ОСОБА_7 , якому згідно з приписами частин 3-7 ст. 42 КПК було роз`яснено процесуальні права і обов`язки, підозрюваний, у присутності захисника, не лише добровільно розповідав про обставини вчинення злочину, але і детально продемонстрував його вчинення. Жодних зауважень чи скарг до порядку проведення слідчої дії та отриманих результатів ні ОСОБА_7 , ні його захисник не висловлювали та не заявляли, вперше обвинувачений повідомив про застосування недозволених методів ведення слідства лише під час судового розгляду.
Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь підозрюваного у проведенні слідчої дії, легітимною метою якої є відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Отримання від підозрюваного відомостей під час проведення слідчого експерименту є складовою належної правової процедури такої процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. 
При цьому відомості, які надаються під час слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, який у розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК є документом. Відомості, повідомлені під час проведення слідчого експерименту, є складовим компонентом змісту такого окремого процесуального джерела доказів, як протокол слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати.
Показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК, і такий висновок викладений об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17, провадження № 51-6070 кмо 19).
Колегія суддів уважає, що суд першої інстанції, з висновками якого погодився й суд апеляційної інстанції, врахувавши постанову слідчого Першого слідчого відділу з дислокацією у м. Краматорськ ТУ ДБР від 05 листопада 2021 року, обґрунтовано визнав протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 24 лютого 2020 року допустимим доказом та правомірно поклав його в основу вироку на підтвердження вини ОСОБА_16 .
Відтак, доводи касаційної скарги захисника про недопустимість доказу - протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 , є безпідставними.
Доводи про упередженість складу суду першої інстанції
Захисник у касаційній скарзі вказує на те, що суд апеляційної інстанції не  перевірив належним чином доводів апеляційної скарги сторони захисту щодо упередженості складу суду першої інстанції, оскільки онук потерпілої працював прокурором прокуратури, якою був скерований обвинувальний акт до суду.
Суд такі доводи вважає необґрунтованими з огляду на таке.
Положенням ст. 75 КПК визначено, що слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого ч. 3 ст. 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи. У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.
Відповідно до технічного запису судового засідання від 16 серпня 2023 року під час апеляційного розгляду сторона захисту не повідомляла про упередженість складу суду першої інстанції, як і не зазначала про таке в доводах апеляційної скарги.
 
Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду в суді першої інстанції стороною захисту було заявлено відвід складу суду з підстав упередженості складу суду, а саме ненадання їм часу для оскарження постанови ДБР.
Разом із цим колегія суддів відмічає, що жодних заяв, скарг чи клопотань сторони захисту про упередженість складу суду першої інстанції, із зазначених в касаційній скарзі підстав, як і будь-яких відомостей про це, матеріали кримінального провадження не містять.
З огляду на вищезазначене підстав для задоволення касаційної скарги захисника колегія суддів не вбачає.
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.
Керуючись статтями 441, 442 КПК, Суд
постановив:
касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 01 грудня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 16 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_7 - без зміни.
            Постанова набирає законної сили з моменту оголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                               ОСОБА_3