ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2024 року 
м. Київ

cправа №  905/18/23 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Чумака Ю. Я. - головуючого, Багай Н. О., Зуєва В. А.
секретар судового засідання - Лелюх Є. П.,
за участю представників:
позивача-1 - не з`явилися,
позивача-2 - не з`явилися,
відповідача - Колосара М. Є. (адвокат),
третьої особи - не з`явилися, 
прокуратури - Красножон О. М. (за посвідченням), 
розглянув касаційну скаргу  заступника керівника Донецької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Донецької області від 30.04.2024 (суддя Устимова А. М.) та постанову Східного апеляційного господарського суду від 08.08.2024 (головуючий - Хачатрян В. С., судді Гетьман Р. А., Россолов В. В.) у справі
за позовом заступника керівника Донецької обласної прокуратури в інтересах держави в особі: 1) Святогірської міської ради Краматорського району Донецької області,
2) Святогірської міської військової адміністрації Краматорського району Донецької області
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будресурс"
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Донбудперспектива"
про стягнення збитків у сумі 6 829 635,07 грн, завданих неналежним виконанням договору від  27.08.2020 № 68.
Короткий зміст і підстави позовних вимог
1. 29.12.2022 заступник керівника Донецької обласної прокуратури (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Святогірської міської ради Краматорського району Донецької області (далі - Святогірська міськрада, Міськрада, замовник, позивач-1) і Святогірської міської військової адміністрації Краматорського району Донецької області (далі - Святогірська МВА, позивач-2) звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будресурс" (далі - ТОВ  "Будресурс", Товариство, підрядник, відповідач) про стягнення з відповідача на користь Святогірської міськради 6 829 635,07 грн збитків, завданих неналежним виконанням умов договору підряду від  27.08.2020 № 68 (далі - договір підряду від  27.08.2020, договір № 68), посилаючись на положення статей 22, 204, 525, 526, 610, 611, 623, 846, 853, 857, 858, 875, 883, 884 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), статей 193, 222, 224 Господарського кодексу України (далі - ГК України).
2. Позовна заява обґрунтовується тим, що відповідачем неналежним чином виконано договір підряду від 27.08.2020 по об`єкту: "Реконструкція будівель Святогірського дитячого садка №  18 "Ластівка" за адресою: пров. Лісовий, 14 у м. Святогірськ в Донецькій області", що підтверджується висновком будівельно-технічної експертизи від 08.07.2022 № 19, проведеної у кримінальному провадженні від 28.12.2021 № 62021050010000705, зареєстрованому за фактом зловживання службовим становищем посадовими особами Святогірської міськради за ознаками частин 2, 3, 4, 5 статті 191, частини 2 статті 364, частин 1, 2 статті 366 Кримінального кодексу України (далі - КК України), згідно з яким (експертним висновком) за рахунок бюджетних коштів з рахунків Міськради за договором № 68 зайво сплачено бюджетні кошти в зв`язку із неправомірним завищенням обсягів ремонтно-будівельних робіт, які фактично не проводилися, що спричинило шкоду інтересам держави, які полягають в ефективному, раціональному, економному та законному використанні бюджетних коштів. 
Короткий зміст судових рішень судів попередніх інстанцій
3. Рішенням Господарського суду Донецької області від 30.04.2024, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 08.08.2024, у задоволенні позову відмовлено в зв`язку з недоведеністю прокурором і позивачами належними та допустимими доказами наявності в діях відповідача всіх елементів, що утворюють повний склад цивільного правопорушення для покладання на підрядника відповідальності у виді відшкодування збитків, зокрема, протиправної поведінки відповідача у виді порушення зобов`язання при виконанні договору підряду від 27.08.2020, яка спричинила шкідливий результат для контрагента - завдання збитків бюджету Святогірської міськради на заявлену до стягнення суму, а відтак, не може вважатися доведеним причинно-наслідковий зв`язок між збитками та поведінкою відповідача, оскільки: 
1) Міськрада оглянула та прийняла за актами приймання (форми № КБ-2в) виконані будівельні роботи за договором № 68 без зауважень щодо їх обсягу, якості та вартості, а після підписання сторонами актів роботи оплачені в повному обсязі замовником, який при цьому не заявив про допущені підрядником недоліки та відступи від умов договору, в зв`язку з чим відповідно до положень статей 853 ЦК України позивач втрачає право у подальшому посилатися на відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Крім того, достовірність виконання робіт та їх вартість, вказана в актах приймання виконаних будівельних робіт (форми № КБ-2в) та довідках про вартість виконаних будівельних робіт (форми № КБ-3), підтверджено та засвідчено шляхом підписання представником технічного нагляду по об`єкту будівництва - третьою особою; 
2) висновок експерта не доводить наявності усього складу цивільного правопорушення, зі встановленням якого настає відповідальність у виді відшкодування збитків, а наявні в матеріалах справи висновки двох будівельно-технічних експертиз по одному об`єкту будівництва, проведених за ініціативою слідчого органу у кримінальному провадженні та на замовлення Товариства як учасника справи відповідно, судом першої інстанції мотивовано відхилені як неналежні докази в справі, натомість, ураховуючи лист Святогірської МВА від  26.09.2023 № 101/02.01-15, учасники справи в своїх поясненнях до суду першої інстанції зазначали про недоцільність призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи в зв`язку з тим, що на території Святогірської територіальної громади відбувалися активні бойові дії, через які на територію Святогірського дитячого садка № 18 "Ластівка" відбулося потрапляння вибухонебезпечних предметів і пошкодження будівель, як наслідок, не вбачається можливим призначення з власної ініціативи суду будівельно-технічної експертизи за наявності факторів, що спричинюють небезпеку її проведення за відсутності підтвердження розмінування та безпечного доступу на відповідну територію дитячого садочка. При цьому висновок експертизи у випадку її призначення на теперішній час, тобто після того, як об`єкт реконструкції зазнав пошкоджень, і з огляду на значний час, що минув з дати проведення робіт і складання актів, може бути неповним з огляду на предмет дослідження;
3)  завищення обсягів виконаних робіт не відповідає поняттю збитків, визначеному ЦК України та ГК України, а позивач фактично намагається стягнути збитки (завищення обсягу виконаних робіт), завдані внаслідок скоєння кримінального правопорушення посадовою особою Міськради, а не внаслідок виконання господарського зобов`язання, тоді як цивільний позов у кримінальному провадженні за обвинуваченням колишнього голови Святогірської міськради Бандури В. В. у зловживанні службовим становищем (справа № 243/4300/23) не заявлявся.
При цьому суд першої інстанції не взяв до уваги передчасні аргументи прокурора на підтвердження своєї правової позиції про скерування 18.08.2023 до Слов`янського міськрайонного суду Донецької області обвинувального акта стосовно колишнього голови Святогірської міськради Бандури В. В. за його обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3, 4, 5 статті 191, частиною 2 статті 364 та частинами 1, 2 статті 366 КК України, оскільки кримінальну справу № 243/4300/23 не розглянуто судом і винуватість особи не підтверджено обвинувальним вироком, що набрав законної сили.
Водночас апеляційний суд відхилив суд доводи прокурора про те, що на підставі пункту 5 частини  1 статті 227 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) Господарський суд Донецької області зобов`язаний був зупинити провадження в цій справі до вирішення справи № 243/4300/23 в порядку кримінального судочинства, позаяк за відсутності вироку такі обставини (факти), як наявність у діянні складу кримінального правопорушення, винуватість особи у його вчиненні тощо, не є преюдиційними, а тому встановлюються/спростовуються у загальному порядку на підставі наявних у матеріалах справи доказів. ТОВ "Будресурс" та його посадові особи не є учасниками кримінального провадження, в якому обвинувачується колишній голова Святогірської міськради Бандура  В.  В., який в свою чергу не є учасником справи № 905/18/23. Заявник апеляційної скарги не довів того, яким чином наявність кримінального провадження за фактом незаконного заволодіння майном впливає на обов`язок щодо виконання підрядником взятих на себе зобов`язань за договором підряду чи перешкоджає розгляду справи по суті в суді.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
4. Не погоджуючись із рішенням місцевого господарського суду та постановою суду апеляційної інстанції, заступник керівника Донецької обласної прокуратури звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить зазначені судові рішення скасувати, а справу передати на новий розгляд до Господарського суду Донецької області.
Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
5. На обґрунтування своїх вимог скаржник посилається на неправильне застосування та порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, наголошуючи на тому, що на теперішній час відсутні висновки Верховного Суду щодо питання застосування положень статті 853 ЦК України (в контексті можливості застосування передбачених цією нормою наслідків до замовника в разі недобросовісної поведінки його посадової особи, яка підписала документи про виконання робіт, чи до Міськради та Святогірської МВА, яка не є стороною правочину), статей 79, 99 ГПК України (в контексті наявності в суду обов`язку призначати з власної ініціативи експертизу в разі виникнення обґрунтованих сумнівів щодо їх правильності висновків експертів, наданих сторонами) та пункту 5 частини  1 статті 227 ГПК України (в контексті наявності в суду обов`язку зупинити провадження в господарській справі до розгляду судом справи в кримінальному провадженні) в подібних правовідносинах.
Узагальнений виклад позиції іншого учасника справи
6. ТОВ "Будресурс" у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення з мотивів, викладених в оскаржуваних рішенні та постанові.
Розгляд справи Верховним Судом 
7. Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від  16.09.2024 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою заступника керівника Донецької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Донецької області від 30.04.2024 і постанову Східного апеляційного господарського суду від 08.08.2024 у справі №  905/18/23 та призначено розгляд цієї справи в судовому засіданні на  22.10.2024. 
Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій
8. 13.08.2020 за результатами проведення процедури закупівлі № UA-2020-07-27-005573-c робіт "Реконструкція будівель Святогірського дитячого садка № 18 "Ластівка" за адресою: провулок Лісовий, 14 в місті Святогірськ в Донецькій області" ДСТУ Б Д.1.1-1:2013" переможцем відкритих торгів визначено ТОВ "Будресурс".
9. 27.08.2020 між Святогірською міськрадою (замовник) і ТОВ "Будресурс" (підрядник) укладено договір № 68, за умовами пунктів 1.1, 1.3, 2.1, 2.2, 3.1 якого підрядник узяв на себе зобов`язання за завданням замовника виконати роботи по об`єкту "Реконструкція будівель Святогірського дитячого садка № 18 "Ластівка" за адресою: провулок Лісовий, 14 в місті Святогірськ в Донецькій області" ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, за кодом CPV за ДК 021:2015: 45454000-4 "Реконструкція". Джерелом фінансування проведення робіт є кошти державного та місцевого бюджету. Строки виконання робіт за цим договором визначені календарним графіком виконання робіт (додаток 2), що є невід`ємною частиною цього договору, та встановлюються до 31.12.2021. Датою закінчення робіт за договором вважається дата їх прийняття замовником, що засвідчується підписанням акта прийому-передачі робіт. Вартість робіт визначена за договірною ціною і становить 31  393 220,84 грн з ПДВ.
10. Пунктами 4.2, 4.4 договору підряду від 27.08.2020 (в редакції додаткової угоди від 02.06.2021 № 5) передбачено, що замовник перераховує підряднику попередню оплату згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 у розмірі 30 % від річного обсягу робіт по цьому договору: у 2020 році - у сумі 5  025 935,40 грн, у тому числі ПДВ; у 2021 році - у сумі 7  330  516,37 грн, у тому числі ПДВ. Розрахунки за виконані роботи за цим договором здійснюються замовником на підставі довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) та актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2в) і шляхом безготівкового перерахування відповідних сум на розрахунковий рахунок підрядника в національній валюті України на підставі частини 1 статті 49 Бюджетного кодексу України за фактично виконані об`єми робіт.
11. У пунктах 5.1, 5.2, 5.7, 5.9, 5.11, 5.12 договору № 68 його сторони погодили, що підрядник самостійно організовує всю роботу по виконанню цього договору відповідно до календарного графіку виконання робіт, що є додатком до цього договору та з дотриманням інших нормативних документів, які регулюють виконання будівельних робіт і гарантує надійність і якість виконаних робіт з моменту підписання акту прийняття виконаних робіт в гарантійну експлуатацію протягом нормативного терміну. Під час виконання робіт підрядник забезпечує можливість доступу до об`єкту замовника, субпідрядників, спеціаліста з технічного нагляду та інших осіб залучених до виконання робіт згідно з умовами договору. Роботи виконуються з будівельних матеріалів та ресурсів підрядника. Здійснення технічного нагляду та контролю якості за виконанням робіт замовник може доручити спеціалізованій організації або спеціалісту з визначенням їх повноважень. У разі виявлення невідповідності виконаних робіт встановленим вимогам замовник приймає рішення про усунення підрядником допущених недоліків за рахунок та силами підрядника або про зупинення виконання робіт. У разі виявлення невідповідності матеріальних ресурсів встановленим вимогам, підрядник за свій рахунок та своїми зобов`язаний негайно провести їх заміну.
12. Згідно з пунктами 6.1, 6.3, 6.4, 7.1, 7.2 договору підряду від 27.08.2020 приймання-передача закінчених робіт (об`єкта будівництва) проводиться у порядку, встановленому Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, іншими нормативними актами та договором підряду. Акт приймання виконаних робіт підписується уповноваженими представниками сторін. Якщо при здачі-прийманні виконаних робіт виявляються істотні недоробки, що виникли з вини підрядника, замовником ці роботи не приймаються і оплата не якісно виконаних робіт затримується до виправлення виявлених порушень. Здача-приймання виконаних робіт в гарантійну експлуатацію оформлюється остаточним актом прийняття виконаних робіт, дата підписання якого є датою початку гарантійної експлуатації. Підрядник гарантує надійність і якість виконаних робіт з моменту підписання акту прийняття виконаних робіт в гарантійну експлуатацію протягом трьох років. Початком гарантійних строків вважається день підписання акта про приймання-передачу закінчених робіт (об`єкта).
13. За змістом пунктів 8.1, 8.2 договору № 68 замовник зобов`язаний, зокрема: прийняти в порядку установленому договором виконані роботи (підпункт 8.1.3); забезпечити здійснення технічного нагляду протягом усього періоду будівництва в порядку, встановленому законодавством та договором (підпункт 8.1.4); здійснювати контроль і технічний нагляд за виконання робіт та якістю матеріалів, призначивши для цього відповідальну особу або експерта, в тому числі за участі спеціалізованих організацій, які залучаються замовником на договірних засадах (підпункт 8.2.4); при виявленні неякісного виконання робіт, матеріалів оповістити про це підрядника для складання акту про неналежну якість робіт, вимагати безоплатного усунення недоліків, що виникли внаслідок порушень допущених підрядником. У такому разі збитки, завдані замовнику, відшкодовуються підрядником, у тому числі за рахунок відповідного зниження договірної ціни (підпункти 8.2.5, 8.2.6); відмовитися від прийняття закінчення робіт (об`єкта) у разі виявлення недоліків та відхилення від проєктної документації, технічних вимог, обумовлених договором, які виключають можливість (його) використання відповідно до мети, зазначеній у проектній документації та договорі і не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою (підпункт 8.2.7); вимагати розірвання договору та відшкодування збитків за наявності істотних порушень підрядником умов договору (підпункт 8.2.9).
Пунктом 8.3 договору підряду від 27.08.2020 на підрядника покладено, зокрема, такі обов`язки: виконувати всі роботи, обумовлені договором відповідно до затвердженої проєктно-кошторисної документації, технічних вимог, будівельних норм і правил та забезпечити завершення робіт і передачу згідно з актом (підпункт 8.3.1); забезпечити повне, якісне і своєчасне ведення документації, передбаченої будівельними нормами і правилами та відповідної виконавчої документації щодо виконання робіт. Підрядник здійснює ведення журналу виконання робіт. Журнал ведеться щодо окремих напрямків, де фіксується дати початку і закінчення основних видів робіт, складання актів на приховані роботи, проведення випробувань матеріалів і перевірки якості робіт, причини затримок у виконанні робіт (відсутність ресурсів, механізмів, устаткування, робочої сили, погодні умови тощо), а також будь-яка інша інформація, що впливає на хід виконання робіт (підпункт 8.3.9); до 25 числа звітного місяця підрядник зобов`язаний складати та передавати уповноваженому представнику замовника акти приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3) (підпункт 8.3.10).
14. 18.09.2020 між Святогірською міськрадою (замовник) і Товариством з обмеженою відповідальністю "Донбудперспектива" (виконавець) укладено договір № 176/20ТН, за умовами пунктів 1.1, 3.2 якого виконавець зобов`язався за завданням замовника та згідно з "Порядком здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури", затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 № 903, здійснити роботу по технічному нагляду за об`єктом "Технічний нагляд за виконанням будівельних робіт за об`єктом: "Реконструкція будівель Святогірського дитячого садка № 18 "Ластівка" за адресою: провулок Лісовий, 14 в місті Святогірськ в Донецькій області", код за довідником CPV- 71247000-1 нагляд за будівельними роботами, а замовник зобов`язався передати виконавцю затверджену технічну документацію, прийняти виконані роботи та оплатити їх. Виконавець зобов`язаний: здійснювати контроль за додержанням проєктних рішень; здійснювати контроль за якістю та об`ємами будівельних робіт під час будівництва; приймати участь в підтвердженні обсягів скритих та спеціальних робіт, прийманні відповідальних конструкцій та інженерних споруд; вести облік прийнятих будівельно-монтажних робіт, а також робіт, виконаних з недоліками. Інженер технічного нагляду повинен надавати замовнику щотижневий звіт з фотоматеріалами про хід виконання будівельних робіт на об`єкті, підписаний власноруч та скріплений власною печаткою згідно з додатком № 2, який візується уповноваженою особою замовника.
15. На виконання підпункту 8.3.10 договору № 68 підрядником складено акти приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в: № 1 за грудень 2020 року від 23.12.2020, №  2 за грудень 2020 року від 23.12.2020, № 3 за грудень 2020 року від 23.12.2020, № 7 за жовтень 2021 року від  19.10.2021, № 10 за листопад 2021 року від 11.11.2021, № 12 за листопад 2021 року від 02.12.2021, №  13 за листопад 2021 року від 02.12.2021, № 14 за грудень 2021 року від 10.12.2021, № 16 за грудень 2021 року від 10.12.2021, № 17 за грудень 2021 року від 10.12.2021, № 19 за грудень 2021 року від 23.12.2021, № 21 за грудень 2021 року від 23.12.2021, № 22 за грудень 2021 року від 23.12.2021 та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою № КБ-3 за грудень 2021 року від  23.12.2021 на загальну суму 31  393 129,76 грн з ПДВ.
Роботи за вказаними актами прийнято замовником, акти та довідку без зауважень та заперечень підписано сторонами та особою, яка відповідала за технічний нагляд за виконанням будівельних робіт за об`єктом, скріплені відтисками печаток.
Міськрада за актами приймання виконаних будівельних робіт №№ 1-22 здійснила розрахунки на загальну суму 31  393 128,95 грн, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями платіжних доручень та відомостями про транзакції за закупівлею № UA-2020-07-005573-с.
Звіт Святогірської міськради про виконання договору підряду від 27.08.2020 за закупівлею №  UA2020-07-005573-с опубліковано на вейб-сайті Prozorro.gov.ua.
Факти підписання вказаних актів і довідки та здійснення замовником оплати вартості робіт сторонами в справі не заперечуються.
16. Здача-приймання виконаних робіт у гарантійну експлуатацію шляхом підписання остаточного акта прийняття виконаних робіт сторонами договору не оформлювалася.
17. За фактом зловживання службовим становищем посадовими особами Святогірської міськради 28.12.2021 зареєстровано кримінальне провадження № 62021050010000705 за ознаками частин 2, 3, 4, 5 статті 191, частини 2 статті 364, частин 1, 2 статті 366 КК України. Підставою для його реєстрації є матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення кримінального правопорушення. Правова кваліфікація кримінального правопорушення: частини 2, 3, 4, 5 статті 191 КК України; частина  2 статті 364 КК України; частини 1, 2 статті 366 КК України внаслідок перерахування бюджетних коштів за роботи, які фактично не виконано, проте факт їх виконання відображено в довідках про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) та актах приймання виконаних робіт (форма КБ-2в), на підставі яких Міськрадою на розрахунковий рахунок підрядника за договором підряду від 27.08.2020 незаконно перераховано бюджетні кошти. Дата надходження повідомлення 19.09.2021. Вказані факти вбачаються з витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань про кримінальне провадження № 62021050010000705.
Вказане кримінальне провадження розпочато на підставі матеріалів, що надійшли з першого оперативного відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань (далі - ДБР) у м.  Краматорську, за фактом зловживання службовим становищем посадовими особами територіальних органів Державної податкової служби України та Святогірської міськради. Відомості в ЄРДР зареєстровані заступником директора територіального управління ДБР у м. Краматорську Купрієнком А. М. відповідно до вимог статі 214 Кримінального процесуального кодексу України.
18. Судову будівельно-технічну експертизу в кримінальному провадженні №  62021050010000705 призначено постановою від 04.01.2022 слідчого першого відділу (з  дислокацією у м. Краматорську) Територіального управління ДБР Домбровського А. М., проведення якої доручено експертам Донецького відділення ННЦ "ІСЕ ім. Засл. Проф. М. С. Бокаріуса". Дозвіл на проведення огляду будівлі Святогірського дитячого садка № 18 "Ластівка", що розташований за адресою: Донецька область, м. Святогірськ, пров. Лісовий, 14, надано ухвалою слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області Костюкова  Д. Г. від 04.01.2022.
На вирішення експертизи слідчим поставлено такі питання: 
1) чи відповідає проєкт з проведення реконструкції будівель Святогірського дитячого садка №  18 "Ластівка" за адресою: пров. Лісовий, 14 в м. Святогірську в Донецькій області вимогам ДБН, державним стандартам та іншим нормативним актам України (у випадку наявності порушень, вказати які саме)? 
2) чи дотримані етапи розроблення проєкту з проведення реконструкції будівель Святогірського дитячого садка № 18 "Ластівка" за адресою: пров. Лісовий, 14 в м.  Святогірську в Донецькій області вимогам ДБН, державним стандартам та іншим нормативним актам України (у випадку наявності порушень, вказати які саме)? 
3) чи відповідають фактично виконані роботи проєкту з проведення реконструкції будівель Святогірського дитячого садка № 18 "Ластівка" за адресою: пров. Лісовий, 14 в м.  Святогірську в Донецькій області вимогам договору підряду від 27.08.2020?
4) чи були внесені коригування до проєкту з проведення реконструкції будівель Святогірського дитячого садка № 18 "Ластівка" за адресою: пров. Лісовий, 14 в м.  Святогірську в Донецькій області. Якщо так, то які саме? 
5) чи відповідають обсяги фактично виконаних робіт обсягам робіт, відображених у актах приймання виконаних будівельних робіт з проведення реконструкції будівель Святогірського дитячого садка № 18 "Ластівка" за адресою: пров. Лісовий, 14 в м. Святогірську в Донецькій області до договору підряду від 27.08.2020?
З висновку експерта від 08.07.2022 № 19 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи в межах матеріалів кримінального провадження від 28.12.2021 №  62021050010000705 вбачається, що: 
1) в результаті аналізу проєктної документації з "Реконструкції будівель Святогірського дитячого садка № 18 "Ластівка" за адресою: пров. Лісовий, 14 в м. Святогірськ Донецької області" встановлено, що проєкт розроблений відповідно до вихідних даних на проєктування з дотриманням вимог до міцності, надійності та довговічності об`єктів будівництва, його експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі щодо доступності осіб з інвалідністю та маломобільних груп населення, дотримано вимоги  санітарного і епідеміологічного благополуччя населення, охорони праці, екології, пожежної безпеки.
Графічна частина проєкту представлена у зрозумілому вигляді з високим рівнем деталізації та специфікації, виконана за допомогою комп`ютерного програмного забезпечення та надрукована в достатній деталізації з дотриманням стандартів щодо формату.
2) етапи розроблення проєктної документації з "Реконструкції будівель Святогірського дитячого садка № 18 "Ластівка" за адресою: пров. Лісовий, 14 в м. Святогірськ Донецької області" відповідають завданню на проєктування та вимогам нормативних актів, чинних на момент складання проєкту.
3) за результатами натурного обстеження встановлено, що роботи з реконструкції будівель Святогірського дитячого садка № 18 "Ластівка" за адресою: пров. Лісовий, 14 в м. Святогірськ Донецької області, які станом на момент обстеження (06.01.2022) фактично були виконані, - відповідають наданому на дослідження робочому проєкту.
4) в результаті дослідження робочого проєкту "Реконструкція будівель Святогірського дитячого садка № 18 "Ластівка" за адресою: пров. Лісовий, 14 в м. Святогірськ Донецької області" встановлено, що не вносилось жодних позначок або змін (корегування) виконаних  відповідно до вимог нормативних актів, чинних на момент його затвердження.
5) за результатами дослідження встановлено: обсяги та вартість фактично виконаних ТОВ  "Будресурс" робіт по об`єкту "Реконструкція будівель Святогірського дитячого садка № 18 "Ластівка" за адресою: пров. Лісовий, 14 в м. Святогірськ Донецької області" відповідно до договору підряду від 27.08.2020 не відповідають обсягам і вартості, зазначеним у звітній документації (КБ-2в, КБ-3), а саме: акт № 1 за грудень 2020 року, вартість робіт, які не були виконано, становила: 1 154 414,72 грн; акт № 2 за грудень 2020 року, вартість робіт, які не були виконано, становила: 55 168,85 грн; акт № 3 за грудень 2020 року, вартість робіт, які не були виконано, становила: 357 605,24 грн; акт № 7 за жовтень 2021 року, вартість робіт, які не були виконано, становила: 62 342,14 грн; акт № 10 за листопад 2021 року, вартість робіт, які не були виконано, становила: 394  006,03 грн; акт № 12 за листопад 2021 року, вартість робіт, які не були виконано, становила: 1  130 936,36 грн; акт № 13 за листопад 2021 року, вартість робіт, які не були виконано, становила: 257 827,91 грн; акт № 14 за грудень 2021 року, вартість робіт, які не були виконано, становила: 2 667 126,25 грн; акт № 16 за грудень 2021 року, вартість робіт, які не були виконано, становила: 12 361,07 грн; акт №17 за грудень 2021 року, вартість робіт, які не були виконано, становила: 168 546,07 грн; акт № 19 за грудень 2021 року, вартість робіт, які не були виконано, становила: 411 260,92 грн; акт № 21 за грудень 2021 року, вартість робіт, які не були виконано, становила: 135 773,69 грн; акт № 22 за грудень 2021 року, вартість робіт, які не були виконано, становила: 22 265,82 грн.
Всього різниця в завищенні вартості робіт та будівельних матеріалів із урахуванням вище встановлених даних по об`єкту "Реконструкція будівель дитячого садка № 18 "Ластівка" за адресою: пров. Лісовий, 14 в м. Святогірськ Донецької області", при перерахунку із застосуванням програмного комплексу "АВК-5" становила 6 829 635,07 (шість мільйонів вісімсот двадцять дев`ять тисяч шістсот тридцять п`ять гривень) 7 коп. з ПДВ (додаток 1 до висновку).
19. 18.08.2023 обвинувальний акт за обвинуваченням Бандури В. В. (колишнього голови Святогірської міськради) скеровано до Слов`янського міськрайонного суду Донецької області (справа № 243/4300/23). Зазначена справа перебуває на розгляді в суді. Цивільний позов у зазначеному кримінальному провадженні не заявлявся.
Позиція Верховного Суду
20. Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши в межах вимог касаційної скарги наведені в ній доводи, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, подані заперечення, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу необхідно задовольнити з таких підстав.
21. В основу оскаржуваного рішення про відмову в задоволенні позову покладено висновок місцевого господарського суду про недоведеність прокурором і позивачами належними та допустимими доказами наявності в діях відповідача всіх елементів, що утворюють повний склад цивільного правопорушення для покладання на підрядника відповідальності у виді відшкодування збитків, зокрема, протиправної поведінки відповідача у виді порушення зобов`язання при виконанні договору підряду від 27.08.2020, причинно-наслідкового зв`язку між збитками та поведінкою відповідача, оскільки: 
1)  Міськрада оглянула та прийняла за актами (форми № КБ-2в) виконані будівельні роботи за договором № 68 без зауважень щодо їх обсягу, якості та вартості, а після підписання сторонами актів роботи оплачені в повному обсязі замовником, який при прийнятті робіт не заявив про допущені підрядником недоліки та відступи від умов договору, в зв`язку з чим відповідно до положень статей 853 ЦК України позивач втрачає право у подальшому посилатися на відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Крім того, достовірність виконання робіт та їх вартість, вказана в актах приймання виконаних будівельних робіт (форми № КБ-2в) та довідках про вартість виконаних будівельних робіт (форми № КБ-3), підтверджено та засвідчено шляхом підписання представником технічного нагляду по об`єкту будівництва - третьою особою; 
2) висновок експерта не доводить наявності усього складу цивільного правопорушення, зі встановленням якого настає відповідальність у виді відшкодування збитків, а наявні в матеріалах справи висновки двох будівельно-технічних експертиз по одному об`єкту будівництва, проведених відповідно за ініціативою слідчого органу у кримінальному провадженні та на замовлення Товариства як учасника справи, відхилено як неналежні докази в справі, натомість, ураховуючи лист Святогірської МВА від 26.09.2023 № 101/02.01-15, учасники справи в своїх поясненнях до суду першої інстанції зазначали про недоцільність призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи в зв`язку з тим, що на території Святогірської територіальної громади відбувалися активні бойові дії, через які на територію Святогірського дитячого садка № 18 "Ластівка" відбулося потрапляння вибухонебезпечних предметів і пошкодження будівель, як наслідок, не вбачається можливим призначення з власної ініціативи суду будівельно-технічної експертизи за наявності факторів, що спричинюють небезпеку її проведення за відсутності підтвердження розмінування та безпечного доступу на відповідну територію дитячого садочка. При цьому висновок експертизи у випадку її призначення на теперішній час, тобто після того, як об`єкт реконструкції зазнав пошкоджень, і з огляду на значний час, що минув з дати проведення робіт і складання актів, може бути неповним з огляду на предмет дослідження.
22. Згідно з частинами 1- 3 статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2)  доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
Статтею 623 ЦК України, яка регулює відносини відшкодування збитків, завданих порушенням зобов`язання, що виникає з договору, передбачено, що боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.
Таким чином, для застосування такої міри відповідальності, як збитки, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини боржника. За  відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає. Позивачу слід довести, що протиправні дії чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - безумовним наслідком такої протиправної поведінки боржника.
Щодо підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини 2 статті  287 ГПК України
23. Колегія суддів вважає передчасним висновок судів попередніх інстанцій про відмову в задоволенні позову та водночас погоджується з доводами скаржника в частині відсутності на теперішній час висновку Верховного Суду щодо питання застосування положень частин 3, 4 статті 853 ЦК України (в контексті можливості застосування передбачених цією нормою наслідків до замовника (Міськради) в разі недобросовісної поведінки його посадової особи, яка підписала документи про виконання робіт) у подібних правовідносинах з  огляду на таке.
24. Тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених зокрема пунктом 3 частини 2 статті 287 ГПК України, покладається на скаржника.
Зі змісту пункту 3 частини 2 статті 287 ГПК України вбачається, що зазначена норма спрямована на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питання застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію правовідносин і підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору.
Таким чином, у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини 2 статті 287 ГПК України, крім встановлення відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, обов`язковому дослідженню підлягає також питання щодо необхідності застосування таких правових норм для вирішення спору з огляду на встановлені фактичні обставини справи.
25. Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Згідно з підпунктом "в" пункту 3 частини 1 статті 282 ГПК України у мотивувальній частині постанови суду апеляційної інстанції мають бути зазначені мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу.
26. При вирішенні спору судами попередніх інстанцій встановлено недоведеність належними та допустимими доказами наявності протиправної поведінки Товариства (щодо неповного виконання всього обсягу оплачених будівельних робіт), причинно-наслідкового зв`язку між порушенням підрядником зобов`язань за договором № 68 та завданими замовнику збитками, вини відповідача та розміру завданих збитків.
При цьому суд першої інстанції на підставі статей 86, 104 ГПК України відхилив надані прокурором і відповідачем висновки двох будівельно-технічних експертиз по одному об`єкту будівництва, проведених за ініціативою слідчого органу у кримінальному провадженні №  62021050010000705 (на стадії досудового розслідування) та на замовлення Товариства відповідно, оскільки дійшов висновку про недостатню обґрунтованість та сумніви в повноті експертних досліджень (у контексті дотримання критеріїв повноти, ясності та обґрунтованості), які здійснено судовими експертами з порушеннями вимог Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу від 26.12.2012 № 1950/5), зокрема, при складанні висновку будівельно-технічної експертизи від  08.07.2022 №  19 експерт Сафіян  Д. В. не підтвердив факт проведення візуального натурного обстеження об`єкта дослідження з фіксацією його стану, контрольних замірів фактично виконаних робіт, тоді як сторонами у справі не заперечуються ті обставини, що як висновком від 08.07.2022 №  19, так і висновком від 25.08.2023 № 01/07 підтверджено відповідність даних щодо вартості та обсягів робіт, які наведені в актах приймання виконаних будівельних робіт (за формою №  КБ-2в), відомостям, які містяться у проєктно-кошторисній документації, а висновком від  25.08.2023 №  01/07 ще й первинній звітній документації з будівництва.  
Водночас місцевий господарський суд не вважав за необхідне призначати з власної ініціативи судову будівельно-технічну експертизу внаслідок наявності факторів, що спричинюють небезпеку її проведення (за відсутності підтвердження обставин розмінування території дитячого садка № 18 "Ластівка" та безпечного доступу до неї після проведення активних бойових дій), та істотних пошкоджень на об`єкті реконструкції з моменту виконання робіт, а також з огляду на значний час, що минув з дати проведення робіт і складання актів, у зв`язку з чим висновок експертизи у випадку її призначення на теперішній час може бути неповним з огляду на предмет дослідження.
27. Натомість в основу оскаржуваної постанови судом апеляційної інстанції покладено висновки про те, що: 
1) істотним є те, що договір підряду від 27.08.2020 між сторонами не розривався, що надавало би позивачу (замовнику) право на відшкодування збитків на підставі статті 852 ЦК України;
2) завищення обсягів виконаних робіт не відповідає поняттю збитків, визначеному ЦК України та ГК України, а позивач фактично намагається стягнути збитки (завищення обсягу виконаних робіт), завдані внаслідок скоєння кримінального правопорушення посадовою особою Міськради, а не внаслідок виконання господарського зобов`язання, тоді як цивільний позов у кримінальному провадженні за обвинуваченням колишнього голови Святогірської міськради Бандури В. В. у зловживанні службовим становищем (справа № 243/4300/23) не заявлявся.
28. Проте на порушення вимог статей 86, 269, 282 ГПК України апеляційний суд, на відміну від суду першої інстанції, взагалі ухилився від надання оцінки наявним у матеріалах справи експертним висновкам від 08.07.2022 № 19, від 25.08.2023 №  01/07 в сукупності з іншими доказами в справі, чим підтверджуються відповідні доводи скаржника з цього приводу, що в свою чергу свідчить про неповне з`ясування судом апеляційної інстанції обставин справи, а відтак є достатньою підставою для скасування оскаржуваної постанови.  
Адже суд апеляційної інстанції при апеляційному перегляді рішення місцевого господарського суду по суті обмежився посиланням на те, що висновок експерта не доводить увесь склад цивільного правопорушення, з настанням якого наступає відповідальність у виді стягнення збитків.
Так, усупереч зазначеним вимогам процесуального закону апеляційний суд не відхилив і не спростував доводи скаржника про те, що: 1) експерт Сафіян Д. В. особисто оглядав приміщення дитячого садка № 18 "Ластівка" за адресою: пров. Лісовий,           14, м. Святогірськ Донецької області, проводив візуально-інструментальне обстеження об`єкта дослідження, робив необхідні заміри, проводив інші необхідні дії для дослідження стану об`єкта, що відображено в експертному висновку від 08.07.2022 № 19, зокрема, результати обстеження, порівняння зі звітною документацією систематизовані в таблиці 1 експертного висновку; 2)  дослідження таких первинних документів, як журнал виконаних робіт, акти на закриття прихованих і спеціальних робіт відображено на стор. 56 експертного висновку від 08.07.2022 № 19.
Крім того, суди попередніх інстанцій помилково залишили поза увагою та без надання правової оцінки ті істотні обставини, що в наданих прокурором і відповідачем експертних висновках містяться однакові відомості про те, що роботи на об`єкті реконструкції не завершено (на об`єкті наявні завезені та невикористані будівельні матеріали), в зв`язку з чим не виключається наявність достатніх підстав вважати, що реальні обсяги та вартість фактично виконаних ТОВ  "Будресурс" робіт по об`єкту "Реконструкція будівель Святогірського дитячого садка № 18 "Ластівка" за адресою: пров.  Лісовий, 14 в м. Святогірськ Донецької області" можуть не відповідати обсягам і вартості, зазначеним у первинній звітній документації з будівництва (акти приймання виконаних будівельних робіт (форми №  КБ-2в), довідка про вартість виконаних будівельних робіт (форми № КБ-3), проєктно-кошторисна документація).
29. Якщо подані докази відповідають вимогам, що висуваються до їх процесуальної форми згідно з ГПК України, містять інформацію про предмет доказування в господарському провадженні, у суду виникає обов`язок надати їм оцінку з наведенням мотивів відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (стаття 86 ГПК України). Законодавство не встановлює заборону дослідження матеріалів кримінального провадження в порядку господарського судочинства, якщо на момент розгляду справи вирок у кримінальній справі не ухвалений. Матеріали кримінального провадження підлягають оцінці сукупно з іншими доказами на загальних підставах відповідно до вимог статей 76- 79, 86 ГПК України (див.    постанови Верховного Суду від 18.01.2024 у справі № 910/114/19 (пункт 64), від  21.03.2024 у справі № 922/376/18, від 23.04.2024 у справі № 920/1114/21 (пункт 5.21)).
Схожий за змістом правовий висновок, який викладено в пункті 27 постанови Верховного Суду від  16.10.2024 у справі № 917/751/23, колегія суддів вважає за необхідне врахувати на підставі частини 4 статті 300 ГПК України шляхом виходу за межі доводів касаційної скарги з огляду на ухвалення Верховним Судом зазначеної постанови після подання прокурором касаційної скарги в цій справі (30.08.2024).
30. Дійсно, відповідно до частини 2 статті 852 ЦК України за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.
Однак за змістом положень частин 1, 2 статті 883 ЦК України підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за  недосягнення проєктної потужності, інших запроєктованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.
Наведеним повністю спростовуються висновок апеляційного суду про те, що в розумінні норми статті  852 ЦК України лише розірвання договору підряду від 27.08.2020 надавало би позивачу (замовнику) право вимагати відшкодування збитків у спірних правовідносинах, оскільки укладений між Міськрадою та Товариством договір № 68 щодо об`єкту: "Реконструкція будівель Святогірського дитячого садка №  18 "Ластівка" за адресою: пров. Лісовий, 14 у м.  Святогірськ в Донецькій області" за своєю правовою природою є договором будівельного підряду, який за змістом частини 2 статті 875 цього Кодексу укладається на проведення реконструкції будівель (зокрема житлових будинків) і споруд, тоді як положення частини 2 статті 883 ЦК України покладає на підрядника обов`язок відшкодувати в повному обсязі збитки, завдані внаслідок невиконання або неналежного виконання підрядником договору будівельного підряду, незалежно від того, розірвано вказаний договір чи не розірвано в установленому законом порядку. 
31. Водночас Верховний Суд вважає помилковим висновок апеляційного суду про те, що завищення обсягів виконаних робіт не відповідає поняттю збитків, визначеному ЦК України та ГК України, а позивач фактично намагається стягнути збитки (завищення обсягу виконаних робіт), завдані внаслідок скоєння кримінального правопорушення посадовою особою Міськради (замовника), а не внаслідок виконання господарського зобов`язання, тоді як цивільний позов у кримінальному провадженні за обвинуваченням колишнього голови Святогірської міськради Бандури В. В. у зловживанні службовим становищем (справа  №  243/4300/23) не заявлявся, оскільки норма частини 2 статті 883 ЦК України покладає не на посадову особу замовника, а саме на підрядника обов`язок відшкодувати в повному обсязі збитки, завдані внаслідок невиконання або неналежного виконання договору будівельного підряду, незалежно від того, чи зумовлені допущені підрядником порушення зобов`язань за договором підряду неправомірними чи недобросовісними діями посадових осіб замовника. 
Крім того колегія суддів зауважує, що, формулюючи висновок про те, що завищення обсягів виконаних робіт не відповідає поняттю збитків, визначеному ЦК України та ГК України, а позивач фактично намагається стягнути збитки (завищення обсягу виконаних робіт), завдані внаслідок скоєння кримінального правопорушення посадовою особою Міськради (замовника), а не внаслідок виконання господарського зобов`язання, суд апеляційної інстанції не врахував положення пункту 9.10 договору підряду від 27.08.2020, який не визнано недійсним і за змістом якого підрядник несе повну відповідальність у разі виявлення уповноваженим органом в ході перевірки невідповідності обсягів та якості виконання робіт проєктно-кошторисній документації та зобов`язаний відшкодувати замовнику суму завищень та завданих збитків у повному обсязі.
Таким чином, пункт 9.10 договору підряду від 27.08.2020 узгоджується з положеннями частини 2 статті 883 ЦК України, яка покладає на підрядника обов`язок відшкодувати в повному обсязі збитки, завдані замовнику внаслідок невиконання або неналежного виконання підрядником зобов`язань за договором будівельного підряду.
32. Згідно з частиною 3 статті 509 ЦК України зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.
33. Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу, що пунктом 6 статті 3 ЦК України закріплено принцип справедливості, добросовісності та розумності. Зазначений принцип включає, зокрема, обов`язок особи враховувати потреби інших осіб у цивільному обороті, проявляти розумну дбайливість та добросовісно вести переговори. Відсутність договірних відносин між сторонами до моменту укладення договору не означає, що на переддоговірній стадії сторони не несуть жодних обов`язків по відношенню одна до одної. Добросовісність та розумність належать до фундаментальних засад цивільного права (пункт  6 частини 1 статті 3 ЦК України). Отже, і на переддоговірній стадії сторони повинні діяти правомірно, зокрема, поводитися добросовісно, розумно враховувати інтереси одна одної, утримуватися від недобросовісних дій чи бездіяльності. Прояви таких обов`язків та недобросовісної чи нерозумної поведінки є численними і не можуть бути визначені у вичерпний спосіб. Зокрема, недобросовісну поведінку може становити необґрунтоване припинення переговорів, пропозиція нерозумних умов, які завідомо є неприйнятними для контрагента, вступ у переговори без серйозних намірів (зокрема з метою зірвати укладення договору з третьою особою, наприклад, з конкурентом недобросовісної сторони переговорів), нерозкриття необхідної контрагенту інформації тощо (такі висновки сформульовано в  постановах Великої Палати Верховного Суду від 19.05.2020 у справі № 910/719/19 (пункт  6.20), від 29.09.2020 у справі № 688/2908/16-ц (пункт 37)).
Кожен суб`єкт цивільного права повинен виконувати свої обов`язки, якщо вони випливають з закону або звичаю (стаття 7 ЦК України). Для цього воля такого суб`єкта має формуватися таким чином, щоб його дії були правомірними. Якщо ж суб`єкт цивільного права не виконує свій обов`язок добровільно, хоча має юридичну та фактичну можливість його виконати, то це свідчить про дефект його волі. 
34. Частинами 1- 4 статті 853 ЦК України, на відсутність висновку щодо застосування яких у подібних правовідносинах посилається скаржник, передбачено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо  після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані  недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.
35. Отже, зважаючи на викладене вище колегія суддів, погоджуючись з доводами скаржника в частині відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм частин 3, 4 статті  853 ЦК України в спірних правовідносинах, пов`язаних із виявленням у межах досудового розслідування кримінального провадження умисно прихованих недоліків у виконаних підрядником роботах, зумовлених у тому числі недобросовісними діями посадової особи замовника, вважає за необхідне сформулювати такі висновки щодо питання комплексного застосування норм частини 3 статті 509, частин 3, 4 статті 853 та частин 1, 2 статті 883 ЦК України в подібних підрядних правовідносинах:
"Положеннями частин 3, 4 статті 853 ЦК України, якими регулюються договірні відносини між замовником і підрядником, визначаються як порядок та умови дій сторін договору підряду в разі виявлення замовником після прийняття роботи прихованих  недоліків у виконаній роботі, в тому числі таких, що були умисно приховані підрядником, що спричинено передусім  незаконними або недобросовісними діями посадової особи замовника, якою підписано первинні документи про виконання обсягів робіт, частина яких фактично не виконувалася, так  і наслідки відповідних дій сторін, які (наслідки) полягають у призначенні експертизи з метою з`ясування причин виникнення зазначених недоліків у випадку виникнення між сторонами договору підряду господарського спору, зокрема, встановлення порушень умов договору, причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками.
При цьому чинне законодавство не забороняє господарському суду досліджувати матеріали кримінального провадження в порядку господарського судочинства, в тому числі висновки будівельно-технічної експертизи, призначеної та проведеної в ході досудового розслідування кримінального провадження, тобто в період, коли на час розгляду господарської справи вирок у кримінальній справі ще не було ухвалено, проте матеріали кримінального провадження підлягають оцінці в сукупності з іншими доказами відповідно до вимог статей  76- 79, 86 ГПК України.
Разом з тим норма частини 2 статті 883 ЦК України покладає на підрядника обов`язок відшкодувати в повному обсязі збитки, завдані замовнику внаслідок невиконання або неналежного виконання підрядником зобов`язань за договором будівельного підряду незалежно від того, чи передували (сприяли) вчиненню підрядником порушень своїх договірних зобов`язань неправомірні чи недобросовісні дії замовника або його посадових осіб, у тому числі такі дії замовника, що були спрямовані на умисне приховання допущених підрядником недоліків при виконанні робіт та їх реальних обсягів. 
Зокрема, якщо підрядник як суб`єкт цивільного права зобов`язаний добросовісно виконувати обов`язки за договором підряду, який не визнано судом недійсним, але протиправно не робить цього внаслідок супутньої недобросовісної поведінки замовника, то це свідчить про дефект волі такого суб`єкта незалежно від того, чи зумовлено невиконання підрядником свого обов`язку недобросовісними діями контрагента (замовника) чи його посадових осіб".
36. За таких обставин суд касаційної інстанції погоджується з доводами скаржника в частині необхідності формування Верховним Судом висновків щодо питання застосування норм частин 3, 4 статті  853 ЦК України в спірних правовідносинах.
37. Водночас колегія суддів відхиляє доводи скаржника в частині відсутності висновків Верховного Суду щодо питання застосування положень статей 79, 99 ГПК України (в контексті наявності в суду обов`язку призначати з власної ініціативи експертизу в разі виникнення обґрунтованих сумнівів щодо їх правильності висновків експертів, наданих сторонами) та пункту 5 частини  1 статті 227 ГПК України (в контексті наявності в суду обов`язку зупинити провадження в господарській справі до розгляду судом справи в кримінальному провадженні) в подібних правовідносинах, оскільки, по-перше, в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від  24.06.2019 у справі №  910/5554/18 (пункт  46), від 06.09.2022 у справі № 924/898/21 (пункт 5.45), від 22.09.2022 у справі №  910/2559/21 (пункт 8.65), від 02.11.2022 у справі № 915/442/21, від 06.04.2023 у справі №  910/11002/21 (пункт 74), від 06.02.2024 у справі № 910/12661/22, від 03.04.2024 у справі №  907/749/19 (пункт 208) викладено усталений правовий висновок про те, що за змістом пункту 2 частини 1 статті 99 ГПК України призначення експертизи є правом, а не обов`язком господарського суду в разі надання обома сторонами висновків експертів, які викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності. При цьому питання призначення експертизи вирішується судом у кожному конкретному випадку з урахуванням предмета, підстав позову та обставин справи, зокрема в разі встановлення судом недостатності доказів, наявних у матеріалах справи для можливості прийняття рішення за результатами розгляду.
Натомість в розрізі цієї справи суд першої інстанції цілком правомірно не скористався процесуальним правом на призначення будівельно-технічної експертизи в порядку статті 99 ГПК України, обґрунтовано при цьому зазначивши про те, що, ураховуючи лист Святогірської МВА від  26.09.2023 №  101/02.01-15, учасники справи в своїх поясненнях до місцевого господарського суду зазначали про недоцільність призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи в зв`язку з тим, що на території Святогірської територіальної громади відбувалися активні бойові дії, через які на територію Святогірського дитячого садка № 18 "Ластівка" відбулося потрапляння вибухонебезпечних предметів і пошкодження будівель, як наслідок, не вбачається можливим призначення з власної ініціативи суду будівельно-технічної експертизи за наявності факторів, що спричинюють небезпеку її проведення за відсутності підтвердження розмінування та безпечного доступу на відповідну територію дитячого садочка. При цьому висновок експертизи у випадку її призначення на теперішній час, тобто після того, як об`єкт реконструкції зазнав істотних пошкоджень, і з огляду на значний час, що минув з дати проведення робіт і складання актів, може бути неповним з огляду на предмет дослідження.
38. По-друге, відповідно до пункту 5 частини  1 статті 227 ГПК України суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадку об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.
Під неможливістю розгляду зазначеної справи слід розуміти неможливість для цього господарського суду самостійно встановити обставини, які встановлюються іншим судом в іншій справі, - у зв`язку з непідвідомчістю або непідсудністю іншої справи цьому господарському суду, одночасністю розгляду двох пов`язаних між собою справ різними судами або з інших причин.
Для вирішення питання про зупинення провадження у справі господарський суд у кожному конкретному випадку зобов`язаний з`ясовувати: 1) як пов`язана справа,           яка розглядається господарським судом, зі справою, що розглядається іншим судом; 2) чим зумовлюється неможливість          розгляду справи (аналогічний правовий висновок викладено в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.09.2019 у справі №  922/1962/17, від 17.12.2019 у справі № 917/131/19, від 05.08.2024 у справі № 911/3333/23).
39. Колегія суддів наголошує на тому, що в пункті 120 постанови об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.08.2022 у справі №  908/2287/17 викладено висновок щодо застосування норми пункту 5 частини  1 статті 227 ГПК України в подібних правовідносинах, а саме про те, що пов`язаною із цією справою є така інша справа, в якій інший суд встановлює обставини, що впливають чи можуть вплинути на подання та оцінку доказів у цій справі; в тому числі йдеться про факти, які мають преюдиціальне значення (частини 4 та 6 статті 75 ГПК України).
40. За змістом частини 6 статті 75 ГПК України обвинувальний вирок суду в кримінальному провадженні, який набрав законної сили, є обов`язковим для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.
41. Наведене вище переконливо свідчить про наявність висновку Верховного Суду щодо питання застосування положень пункту 5 частини  1 статті 227 ГПК України в подібних правовідносинах, а саме в контексті наявності в суду обов`язку зупинити провадження в господарській справі до розгляду судом справи в кримінальному провадженні, обвинувальним вироком в якій можуть бути встановлені преюдиціальні обставини підписання посадовою особою замовника (колишнім  головою Святогірської міськради Бандурою В. В.) актів про виконані роботи, які (роботи) насправді в повному обсязі не виконувалися, чим спростовується твердження скаржника про відсутність відповідного правового висновку.
42. Проте колегія суддів зазначає про відсутність передбачених пунктом 4 частини 1 статті  296 ГПК України підстав для закриття касаційного провадження в цій справі, позаяк після відкриття касаційного провадження виявилося, що Верховний Суд у постанові від  19.08.2022 у справі №  908/2287/17 викладав висновок щодо питання застосування норми процесуального права в подібних правовідносинах, однак суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення не відповідно, а всупереч такому правовому висновку, що є достатньою правовою підставою для скасування оскаржуваних рішення та постанови та передачі справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
43. Отже, відхиляючи доводи прокурора про невиконання судом першої інстанції обов`язку зупинити провадження в цій справі до вирішення Слов`янським міськрайонним судом Донецької області в порядку кримінального судочинства справи № 243/4300/23 за обвинуваченням колишнього голови Святогірської міської ради Бандури В. В. у вчиненні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3, 4, 5 статті 191, частиною 2 статті  364 та частинами 1, 2 статті 366 КК України, апеляційний суд помилково виходив з того, що: 1) за відсутності обвинувального вироку обставини (факти) вчинення певних дій особою не є преюдиціальними, а тому встановлюються/спростовуються в загальному порядку на підставі наявних у матеріалах справи доказів, тоді як ТОВ "Будресурс" та його посадові особи не є учасниками кримінального провадження, в якому обвинувачується колишній голова Святогірської міськради Бандура В. В., який в свою чергу не є учасником справи № 905/18/23; 2) прокурор і позивачі не подавали до суду першої інстанції клопотань про зупинення провадження в цій справі до завершення розгляду кримінальної справи № 243/4300/23.
Адже по-перше зазначені висновки суду апеляційної інстанції не відповідають висновку об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду щодо застосування норми пункту 5 частини  1 статті 227 ГПК України в подібних правовідносинах, викладеному в постанові від 19.08.2022 у справі №  908/2287/17. 
По-друге, на відміну від статті  228 ГПК України, дотримання імперативних положень статті 227 ГПК України щодо обов`язку суду зупинити провадження в справі не залежить від наявності відповідного клопотання учасника справи, тобто має здійснювати з власної ініціативи суду.
44. Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що скаржник належним чином обґрунтував і довів наявність підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини 2 статті 287 ГПК України, що в сукупності з неповним з`ясуванням судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи та допущеним істотним процесуальним порушенням (пункт 5 частини  1 статті 227 ГПК України) зумовлює скасування оскаржуваних рішення та постанови з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
45. З наведених раніше мотивів колегія суддів відхиляє доводи відповідача, викладені у відзиві на касаційну скаргу.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
46. Відповідно до частин 1, 2, 4, 5 статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
47. За наведених обставин висновок судів першої та апеляційної інстанцій про відмову в задоволенні позову не відповідає положенням статей 86, 227, 236, 269, 282 ГПК України, оскільки, надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них, місцевий та апеляційний господарські суди дійшли передчасного висновку про необґрунтованість позовних вимог.
48. Отже, зазначена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 3 частини 2 статті 287 ГПК України, отримала підтвердження під час касаційного провадження, що в розумінні пункту 1 частини 3 статті 310 цього Кодексу (в сукупності з відсутністю всебічного, повного та об`єктивного дослідження судами зібраних у справі доказів) є підставою для скасування оскаржуваних судових рішень і направлення справи на новий розгляд до Господарського суду Донецької області.
49. Згідно з частиною 4 статті 310 ГПК України справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
50. Зважаючи на те, що порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права допустили суди першої та апеляційної інстанцій, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення касаційної скарги шляхом скасування оскаржуваних рішення та постанови і передачі справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
51. Під час нового розгляду справи місцевому господарському суду слід врахувати наведене, дослідити та об`єктивно оцінити аргументи учасників справи і всі зібрані у справі докази в їх сукупності, всебічно і повно з`ясувати фактичні обставини справи та залежно від встановленого ухвалити обґрунтоване і законне судове рішення.
Висновки про застосування норм права
52. Враховуючи фактичні обставини справи та зважаючи на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання комплексного застосування положень норм частини 3 статті 509, частин 3, 4 статті 853 та частин 1, 2 статті 883 ЦК України в подібних правовідносинах, колегія суддів вважає за необхідне в контексті комплексного застосування зазначених правових норм до спірних підрядних правовідносин сформулювати такі правові висновки:
"Положеннями частин 3, 4 статті 853 ЦК України, якими регулюються договірні відносини між замовником і підрядником, визначаються як порядок та умови дій сторін договору підряду в разі виявлення замовником після прийняття роботи прихованих  недоліків у виконаній роботі, в тому числі таких, що були умисно приховані підрядником, що спричинено передусім  незаконними або недобросовісними діями посадової особи замовника, якою підписано первинні документи про виконання обсягів робіт, частина яких фактично не виконувалася, так  і наслідки відповідних дій сторін, які (наслідки) полягають у призначенні експертизи з метою з`ясування причин виникнення зазначених недоліків у випадку виникнення між сторонами договору підряду господарського спору, зокрема, встановлення порушень умов договору, причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками.
При цьому чинне законодавство не забороняє господарському суду досліджувати матеріали кримінального провадження в порядку господарського судочинства, в тому числі висновки будівельно-технічної експертизи, призначеної та проведеної в ході досудового розслідування кримінального провадження, тобто в період, коли на час розгляду господарської справи вирок у кримінальній справі ще не було ухвалено, проте матеріали кримінального провадження підлягають оцінці в сукупності з іншими доказами відповідно до вимог статей  76- 79, 86 ГПК України.
Разом з тим норма частини 2 статті 883 ЦК України покладає на підрядника обов`язок відшкодувати в повному обсязі збитки, завдані замовнику внаслідок невиконання або неналежного виконання підрядником зобов`язань за договором будівельного підряду незалежно від того, чи передували (сприяли) вчиненню підрядником порушень своїх договірних зобов`язань неправомірні чи недобросовісні дії замовника або його посадових осіб, у тому числі такі дії замовника, що були спрямовані на умисне приховання допущених підрядником недоліків при виконанні робіт та їх реальних обсягів. 
Зокрема, якщо підрядник як суб`єкт цивільного права зобов`язаний добросовісно виконувати обов`язки за договором підряду, який не визнано судом недійсним, але протиправно не робить цього внаслідок супутньої недобросовісної поведінки замовника, то це свідчить про дефект волі такого суб`єкта незалежно від того, чи зумовлено невиконання підрядником свого обов`язку недобросовісними діями контрагента (замовника) чи його посадових осіб".
Розподіл судових витрат
53. Оскільки касаційна скарга підлягає задоволенню, а справа - передачі на новий розгляд, колегія суддів зазначає, що з урахуванням положень статті 129 ГПК України розподіл судових витрат у справі, в тому числі витрат на оплату послуг адвоката та судового збору за подання апеляційної та касаційної скарг, має здійснити господарський суд, який прийматиме рішення по суті спору, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури задовольнити. 
Рішення Господарського суду Донецької області від 30.04.2024 і постанову Східного апеляційного господарського суду від 08.08.2024 у справі №  905/18/23 скасувати.
Справу №  905/18/23 передати на новий розгляд до Господарського суду Донецької області.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                  Ю. Я. Чумак

Судді                                                                                          Н. О. Багай 

                                                                                          В. А. Зуєв