КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

	

Головуючий у суді першої інстанції:Ткаченко Д.В.
Єдиний унікальний номер справи № 359/8360/24
Апеляційне провадження № 33/824/4980/2024
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
28 листопада 2024року                                                                                          м. Київ
 
Київський апеляційний суд у складі судді судової палати з розгляду цивільних справ  Мережко М.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Бориспільського міськрайонного суду Київської області  від 13 серпня 2024 року щодо притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 до адміністративної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 155-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення,
 
ВСТАНОВИВ:
 
Постановою Бориспільського міськрайонного суду Київської області  від 13 серпня 2024 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в розмірі 85 грн.
На вказану постанову ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу. У апеляційній скарзі просить провадження у справі закрити у зв'язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не було враховано те, що на даний час триває процедура оскарження податкового повідомлення-рішення, складеного на підставі акту про результати фактичної перевірки бланк 005653.
Стверджує, що протокол про адміністративне правопорушення та акт перевірки не є беззаперечними доказами вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП та як до закінчення передбаченого законом процедури адміністративного та/або судового оскарження, факт порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків ОСОБА_1 не є встановленими, а отже відповідні твердження контролюючого органу, що містяться в акті перевірки відображають лише позицію контролюючого органу і не може бути підставою для висновку про наявність в діях посадової особи платника податку вини в порушенні встановленого законом порядку проведення розрахунків і відповідно, бути підставою для її притягнення до адміністративної відповідальності.
Наголошує, що фактичну перевірку господарської діяльності ОСОБА_1 проведено з грубим порушенням процедури.
Також просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови суду. Клопотання мотивує тим, що постановою Київського апеляційного суду від 23 вересня 2024 року була повернута раніше подана адвокатом Алфьоровим Г.І. апеляційна скарга, так як до неї не було додано належних документів, які б підтверджували його повноваження здійснювати захист ОСОБА_1 .
Апелянт вважає, що дана обставина є поважною причиною пропуску строку на подання апеляційної скарги.
Клопотання про поновлення строку підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.294 КУпАП постанова судді  у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом 10 днів з дня винесення постанови.
З матеріалів справи вбачається, що постанова винесена 13 серпня 2024 року, а апеляційна скарга на неї подана 07 жовтня 2024  року, тобто, з пропуском строку на апеляційне оскарження.
З матеріалів справи вбачається, що апелянтом 30 серпня 2024 року була вже подана апеляційна скарга. 
Проте, постановою Київського апеляційного суду від 23 вересня 2024 року апеляційна скарга була повернута особі, яка її подала, оскільки повноваження адвоката не були підтверджені належним чином.
Отже, суд вважає за можливе визнати причини пропуску строку на апеляційне оскарження постанови поважними та поновити вказаний строк.
В судове засідання, призначене на 28 листопада 2024 року, з`явився захисник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності - адвокат Алфьоров Г.І.
Заслухавши пояснення адвоката, перевіривши матеріали справи та вивчивши доводи апеляційної скарги, вважаю апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню з таких підстав.
Як видно із матеріалів справи, 27 червня 2024 року о 16 год. 45 хв. в магазині кафе за адресою АДРЕСА_2 , ОСОБА_1 , будучи директором ТОВ «ЕКСПРЕСТРЕЙД ЛТД», порушив встановлений п. 1, п. 2, п. 11 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 р. № 265/95-ВР (зі змінами та доповненнями) порядок проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.
На підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення податковим органом надано: протокол про адміністративне правопорушення № 1764/10-36-07-08 від 23 липня 2024 року, акт фактичної перевірки від 28 червня 2024 року, фіскальний чек від 27 червня 2024 року, звіт № 287 від 27 червня 2024 року, баланс від 27 червня 2024 року, фіскальнийчек від 08 березня 2024 року, фіскальнийчек від 09 березня 2024 року, даніпідтвердження фактичної наявності коштів від 27 червня 2024 року, копія акту,який засвідчує факт ненадання у визначений у запиті строк (надання не в повному обсязі, відмови від надання) платником податків документів для перевірки № 1720/10-36-07-08 від 28 червня 2024 року, акт № 1721/10-36-07-08 відмови від підписання матеріалів перевірки бланк № 005653 від 28 червня 2024 року, даніпідтвердження фактичної наявності коштів від 27 червня 2024 року, а також акт № 5149/10-36-07-08 про факт неявки особи від 23липня 2024 року.
На підставі вказаних доказів суд першої інстанції дійшов висновку, що  ОСОБА_1 вчинив порушення ст. 3 ЗУ «Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг».
Апеляційний суд не погоджується із цим висновком суду першої інстанції з таких підстав.
Згідно з вимогами ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Відповідно до положень ст.252 КУпАП - орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Згідно з п. 1, 2 ст. 3 ЗУ «Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для виконання платіжної операції зобов`язані проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій або через зареєстровані фіскальним сервером контролюючого органу програмні реєстратори розрахункових операцій зі створенням у паперовій та/або електронній формі відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок; надавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, включаючи ті, замовлення або оплата яких здійснюється з використанням мережі Інтернет, при отриманні товарів (послуг) в обов`язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми та змісту на повну суму проведеної операції, створений в паперовій та/або електронній формі (у тому числі, але не виключно, з відтворюванням на дисплеї реєстратора розрахункових операцій чи дисплеї пристрою, на якому встановлений програмний реєстратор розрахункових операцій QR-коду, який дозволяє особі здійснювати його зчитування та ідентифікацію із розрахунковим документом за структурою даних, що в ньому міститься, та/або надсиланням електронного розрахункового документа на наданий такою особою абонентський номер або адресу електронної пошти).
Відповідно до п. 11 ч. 3 ЗУ «Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для виконання платіжної операції зобов`язані, зокрема, проводити розрахункові операції через реєстратори розрахункових операцій та/або через програмні реєстратори розрахункових операцій для підакцизних товарів із використанням режиму програмування із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД, найменування товарів, цін товарів та обліку їх кількості.
Разом з тим, як уже зазначалося, у відповідності до положень ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини справи, що мають значення для її правильного вирішення.
При цьому частиною 2 вказаної норми закону передбачено, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.
Частина 1 ст. 155-1 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.
Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері здійснення розрахункових операцій. Об`єктивна сторона правопорушення виражається у формах, визначених Законом України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 року: порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг; порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків при здійсненні операцій з купівлі-продажу іноземної валюти. Суб`єктивна сторона характеризується наявністю вини у формі прямого умислу. Суб`єктом правопорушення є особа, яка, відповідно до своїх функціональних обов`язків, здійснює розрахункові операції, а також посадова особа, до компетенції якої належить організація здійснення розрахункових операцій у сфері торгівлі, господарського харчування та послуг.
Закон виключає можливість притягнення особи до адміністративної відповідальності за відсутності складу правопорушення. Відсутність хоча б одного з елементів складу правопорушення виключає склад цього правопорушення в цілому.
У відповідності до п. 75.1 ст. 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити фактичні перевірки.
Відповідно до п.п. 75.1.3. п. 75.1 ст. 75 ПК України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
За пунктом 86.1 ст. 86 ПК України результати перевірок (крім камеральних та електронних) оформлюються, зокрема, у формі акта, який підписується посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності).
Перевірка є способом реалізації владних управлінських функцій контролюючим органом як суб`єктом владних повноважень, при цьому, суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти тільки на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією України і законами України.
В обґрунтування вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, суд першої інстанції виключно поклав зміст протоколу про адміністративне правопорушення, акту перевірки та фіскальні чеки, при цьому, з достатньою повнотою не дослідив і не з`ясував усі обставини справи, які мають значення для її правильного вирішення, внаслідок чого прийняв рішення, що не ґрунтується на доказах у справі і положеннях закону.
Як вбачається з матеріалів справи, за результатами перевірки виписано ППР № 084490707 та ППР № 0844960707. Не погодившись з такими рішеннями ОСОБА_1 оскаржив їх до Київського окружного адміністративного суду, тому Київський апеляційний суд доходить до висновку, що вказані вище рішення є неузгодженими до остаточного вирішення спірних питань і факт допущення порушень не є встановленими. 
Суд зауважує, що фактично у протоколі про адміністративне правопорушення, за яким ОСОБА_1 притягнуто до відповідальності, працівник податкової служби обмежився наведенням у фабулі обвинувачення лише диспозиції ч. 1 ст. 155-1 КУпАП.
Так, відповідно до п. 6 розділу 2 Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 02 липня 2026 року  № 566 у Протоколі під час його складання обов`язково зазначається стаття КУпАП, згідно з якою передбачено адміністративну відповідальність. При викладенні обставин правопорушення у Протоколі вказуються місце та час його вчинення, суть адміністративного правопорушення, які саме протиправні дії чи бездіяльність вчинила особа, стосовно якої складається Протокол, та які положення законодавства порушено. Якщо є свідки правопорушення та потерпілі, до Протоколу вносяться їх прізвища, імена та по батькові (за наявності), а також місце проживання.
Разом з тим, у зазначеному протоколі про адміністративне правопорушення не викладено суть адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, оскільки не розкрито його зміст, не зазначено за яких обставин було вчинено правопорушення і в чому саме воно виразилося, не вказано, при здійсненні якої саме розрахункової операції допущено порушення, тобто не зазначено об'єктивну сторону виявленого правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 155-1 КУпАП.
Вказане свідчить про недотримання вимог ч. 1 ст. 156 КУпАП, а також п. 6 розділу 2 Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 02 липня 2026 року  № 566, тому протокол про адміністративне правопорушення не може бути визнаний належним та допустимим доказом у справі.
Таким чином, судом першої інстанції не враховано, що в межах протоколу про адміністративне правопорушення, складеного 23 липня 2024 року, доказами, наявними в матеріалах справи, не доводиться факту вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП. 
Інших доказів, які б підтверджували винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, матеріали справи не містять.
Згідно ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про наявність правових підстав для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, оскільки викладені в протоколі обставини порушення ним вимог п. 1, 2, 11 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» не підтверджуються наданими суду доказами.
Враховуючи ці та інші обставини, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що матеріали справи про адміністративне правопорушення щодо  ОСОБА_1 , не містять у собі належних та допустимих доказів, які б підтверджували наявність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП.
У відповідності з п.2 ч.1 ст.278 КУпАП, орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання, зокрема чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.
Згідно зі ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Як визначено пунктом 43 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey, п. 282) доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.
За таких обставин суд доходить висновку, що постанова Бориспільського міськрайонного суду Київської області  від 13 серпня 2024 року щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності на підставі ч. 1 ст.155-1КУпАП є необґрунтованою, та підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП . 
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 247, 294 КУпАП, суд, 
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Бориспільського міськрайонного суду Київської області  від 13 серпня 2024 року.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Постанову Бориспільського міськрайонного суду Київської області  від 13 серпня 2024 року - скасувати. Провадження закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Київського                   
апеляційного суду                                                                                          М.В. Мережко